LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISIONS de la deuxième chambre de recours du 17 avril 2020
Dans l’affaire R 2378/2019-2
Messerschmitt Stiftung Serrure de pinces. 17 81679 Munich Allemagne Titulaire de la marque de l’Union européenne/requérante représentée par WEICKMANN & WEICKMANN PATENT- ET RECHTSANWÄLTE PartmbB, Richard-Strauss-Strauss-Str. 80, 81679 Munich, Allemagne contre;

KSR Solution GmbH Dans le parc économique 15 3494 Gedersdorf Autriche Demanderesse en nullité/ Partie défenderesse représentée par Squire Patton Boggs (US) LLP, Neue Mainzer Straße 66-68, 60311 Frankfurt am Main, Allemagne
Recours concernant la procédure de nullité no 16448 C (marque de l’Union européenne no 6340772)
a rendu
LA DEUXIÈME DÉCISION
composée de S. Stürmann (président et rapporteur), S Martin (membre) et A. Szanyi Felkl (membre).

Greffier: H. Dijkema
greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
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Décisions
En fait
1 Par une demande déposée le 8 octobre 2007, le prédécesseur en droit de la titulaire a sollicité l’enregistrement de la marque figurative
en tant que marque de l’Union européenne — après déclaration de limitation du 20 janvier 2008 — pour les produits suivants:

Classe 18 — Cuir et imitations du cuir, produits en ces matières non compris dans d’autres classes; Peaux et cuirs; Malles et valises; Parapluies, parasols et cannes; Fouets, harnais et sellerie.

Classe 25 — Vêtements, chaussures, chapellerie.

2 La demande a été publiée le 18 février 2008. Le 20 août 2008, la marque a été inscrite au registre des marques communautaires. Le 25 novembre 2011, la transcription de la marque à Messerschmitt Stiftung («la titulaire de la marque de l’UE») a été effectuée. La durée de protection de la marque a été prolongée jusqu’au 8 octobre 2027.

3 Le 5 octobre 2017, KSR Solution GmbH (ci-après la «demanderesse en nullité») a demandé la déchéance de la marque susmentionnée. Elle a fondé sa demande sur l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
4 Par mémoire du 27 février 2018, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit les documents suivants:
Annexe 1: Extrait de Wikipédia «Willy Messerschmitt» (DE).
Annexe 2: Extrait de Wikipédia, «Messerschmitt Stiftung» (DE).
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Annexe: 3 et 4: Extraits du site internet www.original- flightjackets.com.

Annexe 5: Lettre de «Airbus Defence and Space» adressée à la titulaire le 17 Décembre 2014.
Annexe 6: Liste des chiffres d’affaires pour les années 2012 à 2014.

Annexes 7 à 9: onze tableaux unilatéraux intitulés «Produits publicitaires Vente».
Annexe 10: Extrait de trois pages de la présentation du «Flugmuseum Messerschmitt» sur la page «Facebook».

5 Par décision du 10 septembre 2019 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a prononcé la déchéance de la marque contestée pour tous les produits enregistrés avec effet au 5 octobre 2017.

Elle a essentiellement fondé sa décision sur les motifs suivants:

Les documents relatifs à l’usage, en particulier les documents relatifs aux chiffres de vente des années 2012 à 2014 (annexe 7-9) et les annexes 4 et 5, concerneraient la période d’usage pertinente allant du 5 octobre 2012 au 4 octobre 2017.

La version en langue allemande des extraits Internet, les indications de prix en euros et l’emplacement de la boutique du musée de la titulaire à Manching/Allemagne fourniraient des indications quant à l’usage de la marque sur le territoire de l’UE.
En ce qui concerne les produits «jacks», la chambre de recours a fait état d’un usage de la marque litigieuse sous la forme du mot «Messerschmitt» et du signe figuratif
(annexe 4). Ces utilisations du signe présentaient, par rapport à la marque litigieuse, des différences qui altéraient sa marque distinctive. En particulier, le signe ne contiendrait pas la représentation d’un flacon incluse dans la marque litigieuse.

En ce qui concerne les produits «tampons», il est douteux que l’utilisation alléguée soit conforme aux images présentées en feuilles 2 et 3 de l’annexe 5
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, qui contient en outre le mot «Flugmuseum» et une formation plus large du cadre, peut être considéré comme un usage propre à assurer le maintien des droits de la marque invoquée à l’appui de l’opposition.
En tout état de cause, il n’existerait pas de preuves suffisantes d’un usage sérieux de la marque invoquée à l’appui de l’opposition en ce qui concerne les poteaux compris dans les produits «coiffures» enregistrés. Selon les documents produits en annexe 7-9, les ventes de trois articles de bonnets (Mütze Me-109, Mütze Me-262 et Mütze Heritage Flight)se situaient dans la fourchette inférieure à deux chiffres au cours des années 2012 à 2014. En l’absence d’indications complémentaires compensant le volume limité des échanges, l’usage sérieux n’ aurait pas été prouvé àcet égard. Par ailleurs, il neressortirait pas de manière fiable des documents produits que lesdits chiffres d’affaires concernent effectivement des poteaux revêtus de la marque de l’Union européenne.
En ce qui concerne les autres produits enregistrés, aucune preuve de l’usage n’a été produite. L’usage propre à assurer le maintien des droits n’aurait donc pas été prouvé par la titulaire de la marque de l’Union européenne.
6 Le 23 octobre 2019, la titulaire de la marque de l’Union européenne a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée. Le 10 janvier 2020, le mémoire exposant les motifs du recours est parvenu à l’Office.

7 Par mémoire du 16 mars 2020, la demanderesse en nullité a présenté des observations et demandé le rejet du recours.
Exposé et arguments des parties
8 Les arguments développés par la titulaire de la marque de l’UE dans le mémoire exposant les motifs de son recours peuvent se résumer comme suit:

Dans le cadre d’une appréciation d’ensemble des documents relatifs à l’usage produits, il serait évident que les données relatives au chiffre d’affaires pouvant être extraites des annexes 7 à 9 se rapportent à l’article revêtu de la marque de l’Union européenne conformément à l’annexe 5. Ce poteau porte, outre la marque, l’indication «HERITAGE», reprise dans les annexes 7 à 9 pour désigner le poteau «Heritage Flight».

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D’après les chiffres d’affaires produits, 27 exemplaires au total ont été vendus par le poteau «Heritage Flight» en 2013 et 2014. Le fait qu’il ressort de l’annexe 7-9 que, parmi les bonnets «Mütze ME -109» et «ME-262» également revêtus de la marque de l’Union européenne, un total de 28 et 50 pièces ont été vendus au cours des années 2012 à 2014 devrait également être pris en compte dans le cadre de l’appréciation globale.
En outre, il convient de tenir compte du fait que les documents annexes 5 et 7 à 9 ne sont que des exemples d’un usage effectivement nettement plus important de la marque. Il ressortirait de l’annexe 6 que des saucisses ont également été vendues lors d’événements aériens et de foires («vente de musées», «ILA 2012 Berlin», «EADS Familientag»).
Ainsi que le Landgericht München l’a également constaté dans son arrêt du 26 mars 2019 (33 O 3523/18) concernant la marque allemande no 30 2008 005 872, il n’y a pas lieu de nier l’existence d’un usage propre à assurer le maintien des droits pour les coiffures.
9 Les arguments développés par la demanderesse en nullité dans ses observations portant sur le mémoire exposant les motifs du recours peuvent se résumer comme suit:

Les documents annexes 5 et 7 à 9 ne constitueraient pas une preuve d’un usage propre à assurer le maintien des droits de la marque contestée en ce qui concerne les poteaux à parapelle.
Il ne ressortirait pas de la dénomination de produit «Heritage Flight» figurant dans le relevé des chiffres d’affaires de l’annexe 7-9 qu’il s’agit du bonnet représenté à l’annexe 5 et portant l’inscription «HERITAGE».

En ce qui concerne l’apparence des bonnets «Mütze ME -109» et «ME-262», il manquerait des preuves.
Selon la titulaire de la marque de l’UE, l’importance de l’usage est faible pour un produit de masse et ne témoigne pas d’un usage sérieux de la marque.
Considérants
10 Toutes les références au RMUE dans la présente décision sont fondées sur le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne (JO L 154, 16.6.2017, p. 1), qui codifie le texte
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modifié du règlement (CE) no 207/2009, sauf indication dérogatoire explicite.

11 Le règlement délégué sur la marque de l’Union européenne (ci- après le «règlement délégué sur la marque de l’Union européenne») est applicable à la procédure de déchéance initiée par la demande du 5 octobre 2017 ainsi qu’à la procédure de recours [date limite du 1er octobre 2017, voir l’article 82, paragraphe 2, sous d) i), du RDMUE].
12 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.

13 Le recours n’a toutefois pas abouti. C’est à juste titre que la division d’annulation a conclu à l’existence de la cause de déchéance pour usage non sérieux, conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.

14 Les explications de la titulaire de la marque de l’Union européenne dans son mémoire exposant les motifs du recours portent exclusivement sur la déchéance prononcée dans la décision attaquée en ce qui concerne le produit enregistré «coiffures» (classe 25). Conformément à l’article 27, paragraphe 2, du RDMUE, l’examen au cours de la procédure de recours doit se limiter aux moyens invoqués. En ce qui concerne les autres produits enregistrés compris dans les classes 18 et 25, en particulier l’usage initialement invoqué pour des «vêtements», il n’y a donc pas lieu, dans le cadre de la présente procédure de recours, de réexaminer la décision attaquée.
Article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE
15 La marque de l’Union européenne contestée no 6340772 a été enregistrée le 20 août 2008. La demande en déchéance a été déposée le 5 octobre 2017, soit plus de cinq ans après l’enregistrement de la marque. La demande en déchéance est donc recevable, voir article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.

16 Sur demande présentée auprès de l’Office, le titulaire d’une marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque de l’Union européenne n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne pour les produits ou les services pour lesquels elle a été enregistrée et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage, voir article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.

17 Conformément à l’article 19, paragraphe 1, troisième phrase, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 19, paragraphes 3 et 4, du RDMUE [voir sur l’applicabilité l’article 82, paragraphe 2,
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points d) et i), du RDMUE], il incombe au titulaire d’une marque de l’Union européenne de prouver, après une demande en déchéance, l’usage propre à assurer le maintien des droits de sa marque en fournissant des indications sur le moment, le lieu, le type et la nature de l’usage de la marque contestée pour les produits et services pour lesquels elle a été enregistrée.

Heure
18 L’usage de la marque contestée doit être prouvé au cours de la période de cinq ans précédant l’introduction de la demande en déchéance, c’est-à-dire du 5 octobre 2012 au 4 octobre 2017 inclus.
19 Les annexes 5 et 7 à 9 contiennent des informations sur les chiffres d’affaires du Musée du Flugmuseum Messerschmitt Shops in Manching pour les années 2012 à 2014, annexes 7 à 9, y compris en ce qui concerne spécifiquement les bonnets.
Lieu
20 Les annexes 7 à 9 concernent la vente de bonnets par l’intermédiaire du Musée de vol Messerschmitt Shop in Manching. Il est donc possible de partir du principe d’un usage au moins en Allemagne et, de ce fait, sur une partie importante du territoire de l’Union.
Nature et forme de l’usage
21 Les représentations de poteaux de parapluie figurant à l’annexe 5 «montent une conception visuelle qui reprend les éléments essentiels de la marque contestée. On peut considérer, en faveur de la titulaire de la marque de l’Union européenne, qu’il s’agit d’un usage conforme à la forme qui confère le caractère distinctif de la marque litigieuse enregistrée.
22 À cet égard, on peut également supposer, en faveur de la titulaire de la marque de l’UE, un usage conforme à la fonction de la marque, même si, d’après la conception concrète du bouclier représenté sur les feuilles 2 et 3 de l’annexe 5, il ne semble pas exclu que seule l’inscription «HERITAGE», reproduite en couleurs, soit perçue comme une indication de l’origine, tandis que le bleu gris du falken comme simple motif du bonnet.

Usage de la marque pour les produits enregistrés
23 Les «tampons» ou, plus concrètement, les «caps de base» sont à imputer aux «coiffures» enregistrées.

24 En ce qui concerne les autres produits enregistrés, aucune objection concrète n’a été soulevée à l’encontre de la décision
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attaquée dans le mémoire exposant les motifs du recours. Comme nous l’avons indiqué, elles ne font donc pas l’objet d’un réexamen dans le cadre de la procédure de recours (voir point 14 ci-dessus).
Champ d’application
25 Le caractère sérieux de l’usage de la marque doit être apprécié en fonction de l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de la marque, notamment des usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, en fonction de la nature de ces produits ou de ces services, des caractéristiques du marché ainsi que de l’importance et de la fréquence de l’usage de la marque (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 27; 11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). S’agissant de l’importance de l’usage qui a été fait de la marque, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage ainsi que de la durée de la période au cours de laquelle des actes d’usage ont été accomplis et de la fréquence de ces actes (08/07/2004, T- 203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 41).
26 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être établi sur la base de probabilités ou de présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (17/07/2014, C-141/13 P, Walzer Traum, EU:C:2014:2089, § 29; 10/09/2008, T- 325/06, Capio, EU:T:2008:338, § 34).
27 Certes, si l’on examine l’ensemble des documents, on peut considérer que les poteaux sous la forme présentée aux feuilles
2 et 3 de l’annexe 5 correspondent effectivement
à l’article «Heritage Flight» figurant aux annexes 7 à 9. Plaide tout d’abord en ce sens la concordance dans l’indication — au premier plan — «HERITAGE», qui apparaît de manière frappante sur le panneau des représentations citées. En outre, la lettre de l’annexe 5 peut également être prise en considération en faveur de la titulaire de la marque de l’UE. Cette lettre a été rédigée au nom de l’exploitante de la boutique du musée, qui est également à l’origine des données relatives
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au chiffre d’affaires figurant aux annexes 7 à 9. Il porte précisément — comme les documents en annexe 7-9 — sur la vente d’articles de merchandising dans le Messerschmitt Flugmuseum Shop Manching. Cette lettre met expressément en évidence la vente d’articles qui auraient été revêtus du mot Messerschmitt et du symbole du flacon. En l’espèce, de nombreux éléments plaident en faveur du fait que l’ajout des deux représentations d’une appuie-écran vise précisément à expliquer l’apparence d’un article de bonnets. On peut donc considérer qu’il existe un lien suffisant entre les illustrations de l’annexe 5 et les chiffres d’affaires figurant aux annexes 7 à 9 en ce qui concerne l’article «Mütze Heritage Flight».
28 Àcet égard, si l’on peut se fonder sur une identification des articles «Mütze Heritage Flight» avec la marque litigieuse, les tableaux des chiffres d’affaires figurant aux annexes 7 à 9 au cours de la période pertinente d’octobre 2012 à 2017 aboutissent à un chiffre d’affaires maximal de 30 articles à 10 EUR ou à 15 EUR.
29 Ce volume est très faible dans le domaine d’un article quotidien à bas prix. Certes, l’usage prouvé s’étend sur deux ans et trois mois de la période d’usage pertinente à partir d’octobre 2012 et a également été prouvé pour le début et le milieu de l’année 2012. Toutefois, en ce qui concerne les quantités en cause et la faible fréquence des ventes, aucune activité commerciale économiquement compréhensible n’est démontrée en raison des conditions du marché dans le secteur des coiffures sans qu’il soit fait état de circonstances supplémentaires [voir également, en ce qui concerne un chiffre d’affaires de 500 EUR pour les rubans adhésifs, 30/10/2019, R 893/2019-2, Scar- guard/S SCAR (fig.)]; 3 320 EUR pour les produits à base de café, 06/06/2019, T-221/18, BATTISTINO/BATTISTA et. Al, EU:T:2019:382, § 59).
30 Certes, la titulaire de lamarque de l’UE a fait valoir que les bonnets «Me-109» et «Me-262» étaient également désignés par la marque litigieuse. Or, il n’existe pas d’indices suffisamment clairs à cet égard. Il manque des indications concrètes sur l’apparence de ces articles. En particulier, selon l’exposé de la titulaire de la marque de l’UE lui-même, le bouclier présenté à l’annexe 5 ne se rapporte qu’au produit «HERITAGE». Étant donné que les bonnets «Me-109» et «Me-262» ont également été commercialisés dans la boutique du Musée d’avion Messerschmitt (voir annexes 7 à 9), il est certes évident qu’ils étaient également revêtus d’un signe de la titulaire de la marque de l’UE. Toutefois, la question de savoir s’il s’agissait en l’espèce de la marque litigieuse enregistrée et si le signe a été utilisé en tant que marque n’a pas été tranchée en l’absence de précisions. La simple mention, dans la lettre de l’annexe 5, que
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les produits étaient revêtus du mot «Messerschmitt» et du logo de pliage est trop imprécise et ne permet pas de vérifier s’il y a eu, à cet égard, un usage conforme à la fonction de la marque litigieuse. Par ailleurs, il n’y a pas lieu d’ignorer le fait que les bonnets «Me-109» et «Me-262» ont également été vendus en petites quantités.
31 La liste figurant à l’annexe 6 ne contient pas non plus d’indications concrètes sur l’usage de la marque litigieuse pour des appuie-écrans ou d’autres coiffures. Elle ne contient que des informations générales sur le chiffre d’affaires, mais ne contient pas d’indications sur la nature de ces produits et leur étiquetage concret. Les informations figurant à l’annexe 6 pour l’année 2012 restent également en suspens quant à la question de savoir s’il s’agit de chiffres d’affaires réalisés au cours de la période pertinente à compter du 5 octobre 2012.

32 L’indication de la titulaire de la marque de l’UE selon laquelle les données relatives au chiffre d’affaires ne sont qu’à titre d’exemple n’est pas prouvée. Compte tenu de la preuve des volumes de ventes très faibles, il y aurait eu lieu d’indiquer de manière circonstanciée et significative l’importance de l’usage.
33 Les défauts des documents, notamment en ce qui concerne la question du rapport entre certains chiffres d’affaires et certains produits désignés par la marque litigieuse, ne peuvent pas non plus être compensés par l’appréciation globale des documents demandée par la titulaire de la marque de l’UE. Dans la mesure où la valeur probante des différents documents le permettait, la chambre de recours a de toute façon apprécié différents documents dans leur combinaison (voir le point 27). Toutefois, un examen d’ensemble des documents ne saurait conduire à réduire les exigences en matière de niveau de preuve et à réduire les constatations de fait à de simples probabilités ou présomptions. En particulier, elle ne déchargepas le titulaire de la marque de l’Union européenne de sa responsabilité de documenter l’usage de manière à dissiper tout doute raisonnable quant à un usage propre à assurer le maintien des droits (voir l’article 19, paragraphe 1, troisième phrase, du RDMUE, lu en combinaison avec l’article 10, paragraphes 3 et 4, du RDMUE).
34 L’arrêt précité du Landgericht München (tribunal régional de Munich, Allemagne) ne justifie pas une autre appréciation. Mars 2019 en ce qui concerne une marque nationale. Étant donné que le système des marques de l’Union européenne constitue un système autonome (06/09/2018, C-488/16 P, NEUSCHWANSTEIN, EU:C:2018:673, § 72), l’appréciation de l’existence d’un usage propre à assurer le maintien des droits d’une marque de l’Union européenne peut être soumise à
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d’autres critères. En outre, les éléments factuels de l’arrêt du Landgericht München (tribunal régional de Munich), rendu à l’issue d’une audience, peuvent différer de ceux à prendre en considération dans la présente procédure.
35 Il convient donc de rejeter le recours.

Coûts
36 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la titulaire de la marque, en tant que partie perdante dans la procédure de recours, doit supporter les frais de la demanderesse en nullité dans la procédure de recours.

37 En ce qui concerne la procédure de recours, ces frais comprennent les frais de la demanderesse en nullité pour un représentant agréé, d’un montant de 550 EUR.

38 En ce qui concerne la procédure de nullité, la division d’annulation a ordonné que la titulaire de la marque supporte les frais de représentation de la demanderesse en nullité, qui étaient fixés à la somme de 450 EUR, ainsi que la taxe d’annulation de 630 EUR. Cette décision reste inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève par conséquent à 1 630 EUR.

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Contenu de la décision;
Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:

1. Rejette le recours;
2. Ordonne que la titulaire de la marque supporte les frais de représentation de la demanderesse en nullité dans la procédure de recours, qui sont fixés à 550 EUR. Le montant total à payer par la titulaire de la marque dans les procédures de recours et de nullité s’élève à 1630 UE.
Signés Signés Signés
S. Stürmann S. Martin A. Szanyi Felkl
Greffier:

Signés
H.Dijkema
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