LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISIONS de la deuxième chambre de recours du 9 juillet 2020
Dans l’affaire R 2488/2019-2
ZYX Music GmbH & Co KG Essence 1 35799 Merenberg Allemagne Demanderesse/requérante
Recours concernant la demande de marque de l’Union européenne no 18053556
a rendu
LA DEUXIÈME DÉCISION
composée de A. Szanyi Felkl, en tant que seul membre au sens de l’article 165, paragraphes 2 et 5, du RMUE, de l’article 36 du RDMUE, lu conjointement avec l’article 7 de la décision du Présidium relative à l’organisation des chambres de recours, dans sa version actuellement en vigueur,
Greffier: H. Dijkema
greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
09/07/2020, R 2488/2019-2, Koto

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Décisions
En fait
Co KG («la demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
Koto
en tant que marque de l’Union européenne, pour les produits et services suivants:

Classe 9 – phonogrammes; Lecteurs portables.

Classe 38 — Transmission numérique de données audio et vidéo.

Classe 41 – Spectre.

2 La demande a donné lieu à des objections. La demanderesse a maintenu sa demande d’enregistrement.
3 Par décision du 4 septembre 2019 («la décision attaquée»), l’examinateur a partiellement rejeté la demande, conformément à l’article 7, paragraphe 1, points b) et c), du RMUE, et ce pour les produits et services soulignés ci-dessus. Il s’agit notamment:

Classe 9 — phonogrammes.

Classe 42 — Spectre.

L’examinateur s’est fondé sur les motifs suivants:

– Les produits et les services visés par la demande d’enregistrement s’adressent tant à la consommation quotidienne, c’est-à-dire aux consommateurs moyens, qu’à des professionnels dont les connaissances sont particulièrement élevées. Par conséquent, il s’agit à la fois de consommateurs avisés et de professionnels particulièrement avertis.

– «Koto» est un instrument traditionnel de musique japonais, similaire à une résine. Voir les résultats positifs sur Internet suivants à l’aide du moteur de recherche GOOGLE (le 29 juin 2019): Koto — Wikipédia https://de.wikipedia.org/wiki/Koto LeKoto (japonais / ă»), le plus rare, le plus rareest le s-no- koto(6,8) et lejūsangen(11). une succédanée de 13 cordes qui, dans la robe japonaise…

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Koto — cither japonais — pour la musique japonaise https://www.japanischemusik.com/koto/ L’histoire du Koto et comment elle s’applique aujourd’hui. Koto — Ritsuko Takeyama www.kotoberlin.com/koto/ Le Koto est un instrument traditionnel japonais, similaire à une résine. Une le Koto normal a une longueur d’environ 1,80 m. Bien que le Koto soit assez important,… 6 ft. 13-string Professional Koto Japanische Zither Instrument instrument de musique… https://www.amazon.de/13-string- Professional… Musikinstrument/dp/B00CJKAG2Q Il s’agit d’un outil de qualité professionnelle Koto instrument issu d’une renommée japonaise. Maker mishimaya. L’ensemble de la pièce est fabriqué en Paulownia, corpus… Koto japonais — artelino https://www.artelino.com/artikel/japanische-koto.asp artelino — Le Koto est l’un des instruments traditionnels japonais de musique. Elle provenait du gouzheng chinois, mais a évolué au Japon depuis le…

– Le signe transmettrait, dans la perception des consommateurs pertinents, l’information selon laquelle les produits contiennent des phonogrammes sur le plan thématique de l’instrument de musique japonais, c’est-à-dire avec la musique de cet instrument. Il en va de même pour les services compris dans la classe 41, à savoir le divertissement au moyen d’un tel instrument de musique. Il existe donc un rapport clair, interdit en droit des marques, entre d’une part la signification de la marque et d’autre part les produits et services litigieux. Il n’existe pas de motifs de refus pour les autres produits et services compris dans les classes 9 et 38, car il n’existe pas, à cet égard, de lien suffisant avec la signification de la marque.

– Dans la mesure où la demanderesse affirme que la signification de la marque n’est pas connue en Europe, nous renvoyons, à titre complémentaire, à la définition figurant dans le dictionnaire allemand Duden, à savoir «instrument de musique japonais de type 6 ou 13 silencieux», disponible àl’ adresse https://www.duden.de/suchen/dudenonline/Koto, en renvoyant aux pages Internet susmentionnées. La demande finale de complément de certains produits de la classe 9 ne peut pas être accueillie, car il s’agit d’une extension illicite par rapport à la liste des produits/services initialement présentée, ce qui n’est pas admissible au regard du droit des marques.

– En ce qui concerne l’argument selon lequel la marque serait perçue par le public ciblé comme une marque, notamment
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en raison de sa renommée, il convient de constater qu’il s’agit là d’un argument à prendre en considération dans le cadre de l’acquisition du caractère distinctif par l’usage conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, et non pour le «caractère distinctif intrinsèque». L’article 7, paragraphe 3, du RMUE n’a toutefois pas été invoqué.

4 Le 22 octobre 2019, la demanderesse a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée dans la mesure où la demande a été rejetée pour les produits et services visés au paragraphe 3. Le 26 Le 12 décembre 2019, l’Office a reçu le mémoire exposant les motifs du recours.

Motifs du recours
5 Les arguments avancés par la demanderesse dans son mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:

– Sous la marque «Koto», un premier disque a été diffusé pour la première fois en 1982 par un groupe musical dans le genre «Italo Disco». L’entrée correspondante sur Wikipédia est jointe à titre de preuve.
– Ainsi, depuis son introduction, l’utilisation de la marque «Koto» par un groupe de musique déterminé s’est vu attribuer une fonction inconditionnelle d’origine qui s’est développée en conséquence.

– Sous le label «ZYX Music», qui appartient à la demanderesse, la demanderesse a repris en 1989 les droits sur la musique de Koto et tous les droits accessoires et la marque «Koto».

– L’absence de fonction d’origine ne serait justifiée qu’à l’intérieur des milieux spécialisés et des consommateurs délimités. En raison de la notoriété du groupe musical, la marque «Koto» a été rendue accessible à un grand public en tant que fonction d’origine et est donc utilisée jusqu’à aujourd’hui.
– Il se peut qu’un microgroupe de consommateurs associe également le terme «Koto» à un instrument de musique d’origine japonaise.

– L’inscription Duden n’est pas suffisante pour justifier l’existence d’un impératif de disponibilité. Le Duden sert essentiellement à reproduire et à saisir un groupe de mots déterminé, comme par exemple des mots usuels dans l’espace linguistique allemand, etc. À cet égard, il n’est nullement question du caractère notoire.

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– Un instrument de musique japonais dénommé «Koto» est, en tout état de cause, totalement inconnu dans l’espace européen.
– Des sondages sommairesaléatoires ont montré qu’ aucun des répondants n’a associé la marque «Koto» à la dénomination d’un instrument de musique japonais.

– L’utilisation intensive et à grande échelle de la marque «Koto» pendant des décennies a favorisé et manifesté toute fonction d’origine et les conditions matérielles de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, selon lesquelles l’article 7, paragraphe 1, points b), c) et d), du RMUE ne s’applique pas.

– La marque «Koto» est abstraite. Le public concerné les associe aux produits et services de la demanderesse.
Considérants
6 Toutes les références au RMUE dans la présente décision sont fondées sur le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne (JO L 154, 16.6.2017, p. 1), qui codifie le texte modifié du règlement (CE) no 207/2009, sauf indication dérogatoire explicite.

7 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du RMUE. Elle est recevable, mais non fondée, étant donné que l’objet de la demande n’est pas apte à être protégé pour les produits litigieux, conformément à l’article 7, paragraphe 1, points b) et c), du RMUE.

Sur l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
8 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, sont refusées à l’enregistrement les marques descriptives, c’est- à-dire les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci. Ce faisant, l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les signes ou indications descriptives des catégories de produits ou services pour lesquelles l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous. Cette disposition empêche, dès lors, que de tels signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque (4.5.1999, C-108/97 & C- 109/97, Chiemsee, EU:C:1999:230, § 24-25).

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9 À cet égard, l’examen des motifs absolus de refus doit être strict et complet afin d’éviter l’enregistrement indu de marques et, pour des raisons de sécurité juridique et de bonne administration, de s’assurer que les marques dont l’usage pourrait être contesté avec succès devant les tribunaux ne soient pas enregistrées (06/05/2003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244, § 59; 21/10/2004, C-64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 45).

10 Conformément à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne. Une marque de l’Union européenne est donc déjà refusée à l’enregistrement si elle n’est descriptive que dans l’une des langues de l’Union européenne (19/09/2002, C-104/00 P, Companyline, EU:C:2002:506, § 40).

11 Seules les indications directement descriptives sont refusées à l’enregistrement conformément à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. À cet égard, il n’est pas nécessaire que le signe en cause soit déjà connu en tant qu’indication descriptive, mais il est suffisant que cela soit raisonnablement envisageable pour l’avenir. De ce fait, l’examinateur n’a lui non plus pas à prouver que le signe demandé est communément utilisé dans les communications commerciales et, notamment, publicitaires (21/10/2004, C-64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 46).

12 De même, pour qu’un signe verbal soit refusé à l’enregistrement, il suffit qu’il désigne, en au moins une de ses significations potentielles, une caractéristique des produits ou des services en cause (04/05/1999, C-108/97 & C-109/97, Chiemsee, EU:C:1999:230, § 30-31; 23/10/2003, C-191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 32.

13 L’examen doit se fonder sur une perception d’ensemble de la marque par le public pertinent. Dans le cas d’une marque verbale composée de plusieurs éléments, il y a lieu de se fonder sur le caractère descriptif de la marque considérée dans son ensemble, et non uniquement sur la signification descriptive de ses différents éléments. La simple juxtaposition de plusieurs termes descriptifs reste en principe descriptive. Il n’en va autrement que si la nature inhabituelle de la combinaison verbale produit une impression d’ensemble suffisamment éloignée de celle produite par la combinaison des significations des termes partiels et que le terme composé, dans sa signification, va donc au-delà de la somme des éléments qui le composent (12/02/2004, C-363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86, § 104; 12/02/2004, C-265/00, Biomild, EU:C:2004:87, § 37, 43). Le simple fait d’accoler plusieurs éléments descriptifs sans y
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apporter de modification inhabituelle, notamment d’ordre syntaxique ou sémantique, ne peut produire qu’une marque descriptive dans son ensemble (12/02/2004, C-265/00, Biomild, EU:C:2004:87, § 39).

14 Une marque constituée d’un néologisme ou d’un mot composé d’éléments dont chacun est descriptif des caractéristiques des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé est elle-même descriptive des caractéristiques de ces produits ou de ces services, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, sauf s’il existe un écart perceptible entre le néologisme ou le mot et la simple somme des éléments qui le composent. Cela suppose que, en raison du caractère inhabituel de la combinaison par rapport auxdits produits ou services, le néologisme ou le mot crée une impression suffisamment éloignée de celle produite par la simple réunion des indications apportées par les éléments qui le composent, de sorte qu’il prime la somme desdits éléments. À cet égard, l’analyse du terme en cause au vu des règles lexicales et grammaticales appropriées est également pertinente (07/07/2011, T-208/10, Truewhite, EU:T:2011:340, § 16 et la jurisprudence citée).

15 Le refus d’enregistrement d’une marque comme étant descriptif est justifié dès lors qu’il existe, du point de vue du public ciblé, un rapport suffisamment clair et concret entre le signe verbal demandé et les produits ou services revendiqués (27/02/2002, T- 106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 44; 30/11/2004, T-173/03, Nurseryroom, EU:T:2004:347, § 20; 12/01/2005, T-367/02 — T- 369/02, SnTEM, SnPUR & SnMIX, EU:T:2005:3, § 21.

16 Le caractère descriptif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par les consommateurs de ces produits ou de ces services (2.4.2008, T- 181/07, Steadycontrol, EU:T:2008:86, § 38; 21.5.2008, T-329/06, E, EU:T:2008:161, § 23.

17 Les produits et services refusés s’adressent tant à un public spécialisé qu’à des consommateurs finaux. En tout état de cause, le niveau d’attention du public spécialisé sera élevé, tandis que celui du consommateur général reste moyen. Cette conclusion de l’examinateur n’a pas non plus été remise en cause par la demanderesse.
18 Le signe demandé est composé du mot «Koto». Ainsi que l’examinateur l’a déjà expliqué en détail, et conformément également au dictionnaire Duden, il s’agit d’un instrument de musique japonais ancienne, traditionnel à 6 ou 13 secs, qui existe depuis des périodes de fer, mais qui est encore joué
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aujourd’hui. Étant donné que le Koto est l’instrument national du Japon, la chambre de céans peut exclure que cet instrument ne soit connu que par les consommateurs spécialisés.
19 Il s’ensuit que le terme «Koto» doit être qualifié de purement descriptif pour les phonogrammes et le divertissement, puisqu’il indique que les phonogrammes de cet instrument de musique ont un contenu thématique, en ce sens qu’ils contiennent de la musique de cet instrument. Il en va de même pour les «divertissements» compris dans la classe 41: «Koto» informe le public ciblé qu’il s’agit d’une musique de divertissement qui est jouée au moyen de l’instrument de musique Koto.
20 Ainsi, eu égard à l’espèce, à la qualité et à l’objet des produits et services concernés, «Koto» possède une signification descriptive directement compréhensible et l’examinateur a constaté à juste titre que «Koto» n’est pas apte à être enregistré en tant que marque de l’Union européenne pour ces produits et services en raison d’une violation de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.

21 Le fait que, comme le soutient la demanderesse à titre principal, «Koto» soit également le nom d’un groupe italien de musique de synthdance dont les droits appartiennent désormais, selon la demanderesse elle-même, n’est pas pertinent, car un signe qui, en au moins une de ses significations potentielles, désigne une caractéristique des produits en cause doit déjà être refusé à l’enregistrement comme étant descriptif (23/10/2003, C-191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 32; 21/01/2009, T-296/07, PharmaCheck, EU:T:2009:12, § 43).

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22 En outre, la chambre de recours ne peut que signaler, à des fins d’illustration, que, selon l’extrait de Wikipedia.de produit par la demanderesse concernant le groupe musical «Koto», le nom de groupe a été délibérément sélectionné en rapport avec l’instrument de musique «Koto»:

23 Dans son recours, la demanderesse insiste sur le fait que le public ciblé associera le terme «Koto» non pas à l’instrument de musique, mais au groupe musical. Cela contredit toutefois l’inscription dans le dictionnaire Duden et les références Internet produites par l’examinateur. Outre l’affirmation imprécise figurant dans le mémoire exposant les motifs du recours, selon laquelle les «enquêtes sommaires par sondage» (à qui?) auraient révélé que «Koto» était davantage connu dans l’espace européen comme un groupe musical et non comme un instrument de musique, la demanderesse n’a pas non plus fourni de preuves à l’appui de cet argument.
24 En outre, la demanderesse n’a, à aucun moment au cours de la procédure d’examen, déposé un droit exprès au caractère distinctif acquis par l’usage du signe demandé au sens de l’article 7, paragraphe 3. La demanderesse ne peut donc pas se fonder sur un caractère distinctif acquis par l’usage du signe.

25 En résumé, le signe verbal «Koto» fait directement apparaître au public général et professionnel concerné des informations évidentes et directes sur l’espèce, la qualité et l’objet des produits et services litigieux. Il existe également un rapport
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suffisamment direct et concret entre la signification du signe demandé et ces produits et services (20/07/2004, T-311/02, Limo, EU:T:2004:245, § 30). Les conditions pour refuser une demande de marque de l’UE conformément à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE sont donc réunies.

Sur l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
26 Chacun des motifs de refus énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est indépendant des autres et doit être examiné séparément (voir 21/10/2004, C-64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 39; 15/09/2005, C-37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 29. En outre, il convient d’interpréter lesdits motifs de refus à la lumière de l’intérêt général qui sous- tend chacun d’entre eux. L’intérêt général pris en considération lors de l’examen de chacun de ces motifs de refus peut, voire doit, refléter des considérations différentes selon le motif de refus en cause (29/04/2004, C-456/01 P & C-457/01 P, Tabs, EU:C:2004:258, § 45-46; 02/07/2002, T-323/00, SAT.2, EU:T:2002:172, § 25.

27 Les motifs absolus de refus liés à l’absence de caractère distinctif et aux caractères descriptif et usuel ont chacun un domaine d’application et ne sont ni interdépendants ni exclusifs les uns des autres (29/04/2004, C-456/01 P & C-457/01 P, Tabs, EU:C:2004:258, § 45-46). Et même si ces motifs sont applicables séparément, ils peuvent aussi faire l’objet d’une application cumulée.

28 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE et à une jurisprudence constante, les marques de l’Union européenne qui sont dépourvues de caractère distinctif sont celles qui ne sont pas aptes à identifier les produits et services concrètement revendiqués comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à les distinguer de ceux d’autres entreprises (19/09/2012, T-326/10, T-327/10, T-328/10, T-329/10, T-26/11, T-31/11, T- 50/11 & T-231/11, Stoffmuster, EU:T:2012:436, § 41 et suivants).

29 Il convient d’apprécier le caractère distinctif d’une marque d’une part en ce qui concerne les produits et services pour lesquels elle a été demandée, et d’autre part en ce qui concerne la perception du public pertinent.

30 Dans le contexte des produits et services litigieux, le signe demandé «Koto» est purement descriptif. Il se limite à la désignation d’un instrument de musique déterminé. En ce qui concerne les «supports audio» et les «divertissements», il est question de la nature, de la qualité et de l’objet des phonogrammes (c’est-à-dire qu’ils contiennent de la musique musicale à l’aide d’un coto) et du divertissement (la musique
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coto). Dans le contexte des produits et services revendiqués, ce message ne s’entend que comme une qualité de ceux-ci. Par conséquent, la marque demandée n’est pas apte à remplir sa fonction de signe distinctif. Le signe demandé ne permet donc pas au public concerné de répéter une expérience d’achat, si elle s’avère positive, ou de l’éviter, si elle s’avère négative, lors de l’acquisition ultérieure des produits et services en question (voir, sur ce critère, 21/1/2011, T-310/08, executive edition, EU:T:2011:16, § 23). Il n’est donc pas distinctif.

31 En tant que marque purement verbale, le signe est également dépourvu de tout autre élément, par exemple graphique, susceptible de lui conférer, au-delà de son caractère manifestement descriptif, un caractère distinctif dans la perception du public pertinent en ce qui concerne les produits et services susmentionnés. Pour ces raisons, la marque ne peut pas non plus être enregistrée pour les produits et services refusés en raison du motif de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.

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Contenu de la décision;
Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:

Rejette le recours.
Signés
A. Szanyi Felkl
Greffier:

Signés
H.Dijkema
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