LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 25 février 2020
Dans l’affaire R 2718/2019-2
Conflit Supply B.V. H.J.E. Wenckebachweg 210
1096 AS Amsterdam
Titulaire de l’enregistrement Pays-Bas international/requérante représentée par HGF BV, Gedempt Hamerkanaal 147, 1021 KP Amsterdam (Pays- Bas)
Recours concernant l’enregistrement international no 1 452 917 désignant l’Union européenne
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
Composée de S. Stürmann (président), H. Salmi (rapporteur) et C. Negro ( membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
25/02/2020, R 2718/2019-2, ne conviennent pas juste sur le reste du tout, trouvez votre propre parfait

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Décision
Résumé des faits
1 Le 22 novembre 2018, General Supply B.V. (ci-après la «titulaire de l’enregistrement international») a désigné l’Union européenne dans son enregistrement international pour la marque verbale

(ci-après l’ «enregistrement international») pour la liste de produits et services suivante:
Classe 25 — Vêtements, à savoir valises, tudiedos, costumes, maillots, vestes, vestes, bonnets, gants, blazers, blouses, chemises, robes, pulls, pull-overs, jastres, robes, jupes, pantalons, shorts, jeans, pantalons, jeans, légendes, pantalons, Boléros, ponchos, peignoirs, vestes, maillots de bain, sous-vêtements, bas, tuyaux de sport, chaussettes, vêtements de nuit, écharpes, châles et étoles; chaussures; chapellerie, bonnets, casquettes et bonnets;
Classe 35 — Publicité; gestion des affaires commerciales; administration commerciale; services administratifs; assistance commerciale à la vente de vêtements, chaussures, chapellerie; services de vente au détail et services de vente au détail en ligne fournis par des magasins de parfumerie, de cosmétiques, de vêtements, de chaussures, de chapellerie, en matières textiles.
2 Le 4 mars 2019, la marque sollicitée a été de nouveau publiée par l’Office.
3 Le 18 mars 2019, l’examinateur a publié une décision de refus provisoire d’office pour tous les produits et services visés conformément à l’article 193 du RMUE.
Ses arguments étaient en substance les suivants:
Le signe pour lequel la protection est demandée «DON’T JUST FIT IN, FIND YOUR OWN PERFECT FIT» serait simplement perçu par le public pertinent comme un slogan promotionnel élogieux, dont la fonction est de transmettre un message stimulant ou motivant.
En outre, dans le cas d’espèce, le public pertinent ne percevra généralement pas une indication particulière de l’origine commerciale dans le signe, au- delà des informations promotionnelles véhiculées, qui soulignent simplement les aspects positifs des produits et services en question, à savoir que la gamme de produits de la titulaire de l’enregistrement international permet aux clients de trouver des vêtements qui conviennent parfaitement et de couper parfaitement la mode de manière spécifique .
4 Le 28 juin 2019, la titulaire de l’enregistrement international a maintenu sa demande de désignation. Ses arguments étaient en substance les suivants:
L’expression «DON’T JUST FIT IN, FIND YOUR OWN PERFECT FIT» n’est pas persuadée que les consommateurs «sont les meilleurs» ou qu’ils possèdent une caractéristique souhaitée.

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L’expression demandée est témoin, inhabituelle et constitue un jeu de mots.
L’élément «FIT IN» a plusieurs significations, et l’Office a décidé de l’adopter de manière très littérale.
La marque demandée a été officiellement acceptée par l’Office Benelux des marques (enregistrement de la BX no 1 038 646) et l’USPTO (désignation américaine dans l’enregistrement international 1 452 917), toutes deux des juridictions anglophones.
Contient les marques enregistrées de l’EUIPO qui sont alignées sur la notion «DON’T JUST FIT IN, FIND YOUR OWN PERFECT FIT».
5 Le 3 octobre 2019, l’examinateur a adopté une décision (ci-après «la décision attaquée») par laquelle il refusait totalement la protection de l’enregistrement international en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE. La décision reposait sur les conclusions suivantes:
La titulaire de l’enregistrement international allègue que l’expression «DON’T JUST FIT IN, FIND YOUR OWN PERFECT FIT» n’est pas persuadée que les consommateurs «sont les meilleurs» ou qu’ils présentent toutes les caractéristiques souhaitables. Il est fait référence au refus provisoire ex officio. La conviction de l’Office est que le fait qu’il s’avérait parfaitement est une caractéristique souhaitable et que, de ce fait, ce type d’habillement serait incontestablement le meilleur. C’est précisément ce que les consommateurs recherchent lorsqu’ils achètent des articles de mode.
La titulaire de l’enregistrement international maintient son allégation selon laquelle l’expression demandée est inhabituelle et constitue un jeu de mots et que l’élément «FIT IN» a plusieurs significations, mais il y a lieu de tenir compte du fait que le fait que le signe en cause puisse avoir plusieurs significations, qu’il puisse être un jeu de mots et qu’il puisse être perçu comme ironique, surprenant et inattendu ne suffit pas à le rendre distinctif.
Ces différents éléments ne rendent ce signe distinctif dans la mesure où il est perçu d’emblée par le public concerné comme une indication de l’origine commerciale des produits et services de la titulaire, et pour permettre au public concerné de distinguer sans confusion possible les produits et services de la titulaire de ceux ayant une autre origine commerciale.
Ce faisant, l’acceptation formelle de la marque demandée par l’Office Benelux des marques (BX enregistrement no 1 038 646) et l’USPTO (désignation américaine dans l’enregistrement international 1 452 917) et les deux juridictions anglophones, il y a lieu de rappeler que le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques,
Enfin, en réponse à l’argument de la titulaire de l’enregistrement international selon lequel le registre de l’EUIPO contient des marques enregistrées qui sont alignées sur le concept «DON’T JUST FIT IN, FIND

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YOUR OWN PERFECT FIT», il y a lieu de souligner que, selon une jurisprudence constante, «les décisions […] concernant l’enregistrement d’un signe en tant que marque [de l’Union européenne] relèvent de l’exercice d’une compétence liée et non pas d’un pouvoir discrétionnaire». Dès lors, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne doit être apprécié uniquement sur la base du RMUE, tel qu’interprété par le juge de l’Union, et non sur la base d’une pratique antérieure de l’Office.
6 Le 29 novembre 2019, la titulaire de l’enregistrement international a formé un recours contre la décision attaquée, tendant à l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 31 janvier
2020.
Motifs du recours
7 Le mémoire exposant les motifs du recours de la titulaire de l’enregistrement international peut être résumé comme suit:
la définition principale et première de garçon de «forme» n’est pas d’équiper les vêtements. La signification du mot «fit in» dans le sens de «être socialement compatible avec d’autres membres d’un groupe» (voir à cet égard le site https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/fit-in) sera immédiatement et inévitablement évidente pour les consommateurs, après un examen préliminaire de la marque, et ce pour plusieurs raisons:
• La signification susmentionnée est une signification fréquemment employée du mot, en se fondant sur sa position centrale dans le dictionnaire précité.
• La marque est structurée autour de la formulation du mot «fit…… Fapte», qui n’a pas la même signification dans le slogan (en tant que verbe, et comme un nom), et souligne que la marque est un jeu de mots. Du fait de l’usage effectué par la titulaire de l’enregistrement international, la formulation consiste immédiatement à comparer les deux mots.
Le signe est un jeu de mots. Sur une vue initiale de la marque, la comparaison que le consommateur est invité à opérer entre — l’utilisation
«fit» comme un verbe dans la première phrase et «fit» comme un nom dans la deuxième phrase — apparaîtra frappante et, à première vue, intrigue. En effet, il sera évident pour le consommateur que la marque contient une tension conceptuelle, faisant référence, d’une part, à l’installation des vêtements et, d’autre part, au fait que l’un ne doit pas être socialement compatible avec le monde, mais il faut choisir sa propre chemin de vie dans la vie — il y a un plus grand message sous les mots simples. Par conséquent, la marque va déclencher un processus cognitif dans l’esprit du public de telle manière qu’elle reconnaîtra que la marque contient un jeu de sens du mot «fitness». La marque introduit des éléments de tension conceptuelle, de sorte que la marque pourrait être perçue comme surprenante ou inattendue et sera

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retenue par le public; le produit a également un rythme et des flux musiques naturellement.
Le fait que la marque forme un jeu de mots présente un certain degré de créativité et d’imagination, ce qui est de nature à conférer à la marque un caractère distinctif.
Lors de l’examen du slogan lui-même, il deviendra sans évidence qu’il n’indique ni précisément les produits ou services en cause. Il n’est fait mention d’aucun produit ou service particulier de la part du demandeur, ni d’aucun autre service fourni par le demandeur à cet égard. Le slogan n’incite pas à la qualité de ses produits ou services, ni à tout élément commercial, et il est suffisamment éloigné de la réalité des messages promotionnels réguliers pour gagner le rang d’une marque d’origine auprès des consommateurs. Aucun obstacle à son caractère distinctif, de par sa nature à titre de slogan, ne peut être détecté. Quand bien même il se prête à une utilisation dans le domaine de la publicité, il convient de garder à l’esprit qu’une marque possède au moins un certain caractère promotionnel.
Dans l’ ensemble, le libellé de la marque offre une originalité suffisante pour s’élever à l’élevé par rapport au fait qu’il s’agit d’un slogan promotionnel ou permettant à une seule de distinguer clairement ses produits et services comme provenant de la titulaire de l’enregistrement international.
Motifs
Recevabilité du recours
8 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Confidentialité
9 La titulaire de l’enregistrement international a demandé que les arguments qu’ elle a présentés devant l’examinateur et le mémoire exposant les motifs du recours restent confidentiels.
10 Conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, on peut entendre certains documents qui sont exclus de l’inspection publique (par exemple des parties du dossier pour lesquelles la partie concernée a fait part de son intérêt pour la conservation du caractère confidentiel).
11 Si un intérêt spécial à garder un document secret conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE est invoqué, l’Office doit vérifier si un intérêt particulier est démontré à suffisance de droit. Un tel intérêt particulier doit exister en raison de la nature confidentielle du document ou de son statut d’activité commerciale ou de secret d’affaires.

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12 En l’espèce, la titulaire de l’enregistrement international n’a donné aucune raison pour laquelle l’article 114, paragraphe 4, s’appliquerait en ce qui concerne les arguments présentés devant l’examinateur et ses motifs en général, et la chambre de recours n’a par ailleurs trouvé aucune indication dans les déclarations qui pourraient justifier l’existence d’un intérêt spécifique pour le mémoire en nullité en général ou les éléments de preuve présentés [09/03/2018, R 1868/2017-2,
Rivera — I vini pregiati di Puglia (fig.)/fleuves, § 12-16; 06/12/2017, R
1091/2017-2, BLURICH/BLUE RIDGE et al., § 12-16; 15/11/2017, R
2448/2016-2, SERVUS Hotels (fig.)/SERVUS et al., § 13, 17; 03/05/2017, R
2246/2016-2, GREEN MUSHROOM INTERNATIONAL BUSINESS
(fig.)/GREEN (fig.), § 13 et 17 et jurisprudence citée, et par analogie, 24/04/2018,
T-831/16, ZOOM/ZOOM et al., EU:T:2018:218, § 21-24).
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
13 L’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, dispose que les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif sont refusées à l’enregistrement.
14 En outre, l’article 7, paragraphe 2, du RMUE dispose que le paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union.
15 Un minimum de caractère distinctif suffit à faire obstacle à l’application du motif absolu de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (24/01/2017, T-96/16, STRONG BONDS. TRUSTED SOLUTIONS,
EU:T:2017:23, § 14).

16 Il est de jurisprudence constante que, pour qu’une marque possède un caractère distinctif au sens de ladite disposition, elle doit servir à identifier les produits et services pour lesquels l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits et services de ceux d’autres entreprises, de sorte que le consommateur qui acquiert les produits et les services désignés peut renouveler l’expérience, si elle s’avère positive, ou l’éviter, si elle s’avère négative, lors d’une acquisition ultérieure (11/12/2012, T-22/12, Qualität hat Zukunft, EU:T:2012:663, § 22 et la jurisprudence citée).
17 Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits et aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par les consommateurs desdits produits et services (21/01/2010, C-398/08 P,
Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 34).
18 S’agissant de marques composées de signes ou d’indications qui sont par ailleurs utilisés en tant que slogans publicitaires, indications de qualité ou expressions incitant à acheter les produits et les services visés par ces marques, leur enregistrement n’est pas exclu en raison d’une telle utilisation. Quant à l’appréciation du caractère distinctif de telles marques, il n’y a pas lieu d’appliquer à celles-ci des critères plus stricts que ceux applicables à d’autres signes (08/02/2011, T-157/08, Insulate for life, EU:T:2011:33, § 47 et jurisprudence citée).

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19 La Cour a ainsi jugé qu’il ne saurait être exigé qu’un slogan publicitaire présente un «caractère de fantaisie», voire un «champ de tension conceptuelle, qui aurait pour conséquence un effet de surprise et dont on pourrait de ce fait se rappeler» pour qu’un tel slogan soit revêtu du caractère minimal distinctif requis par l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (21/01/2015, T-11/14, Pianissimo, EU:T:2015:35, § 19 et jurisprudence citée). En revanche, un slogan original, imaginatif et fantaisiste est bien plus susceptible de remplir la fonction essentielle d’une marque.
20 En outre, une marque peut être perçue par le public pertinent à la fois comme une formule promotionnelle et une indication de l’origine commerciale des produits ou des services. Il en découle que, pour autant que ce public perçoit la marque comme une indication de cette origine, le fait qu’elle soit simultanément, voire même en premier lieu, appréhendée comme une formule promotionnelle est sans incidence sur son caractère distinctif (21/01/2010, C-398/08 P, Vorsprung durch
Technik, EU:C:2010:29, § 45; 12/07/2012, C-311/11 P, Wir machen das
Besondere einfach, EU:C:2012:460, § 30).
21 Les slogans sont souvent de nature laudative. Leur but même est de persuader les consommateurs potentiels d’acheter les produits ou services de l’entreprise en cause. Un slogan, qui est banal, banal ou directement descriptif d’une caractéristique des produits ou des services concernés, est peu susceptible d’avoir un caractère distinctif parce qu’il ne sera probablement pas perçu immédiatement comme une indication de l’origine commerciale des produits ou des services en question; Aucune entreprise ne devrait se voir accorder un droit de monopole pour utiliser des termes banals, ordinaires ou de tous les jours pour promouvoir ses activités commerciales.
22 C’est à la lumière de ces considérations qu’elle doit examiner si l’examinateur a commis une erreur en concluant que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
23 En l’espèce, il convient tout d’abord d’observer que les produits pour lesquels la protection a été demandée sont des produits de consommation courante dont l’achat n’appelle aucune réflexion. Dans ces circonstances, le public pertinent est composé des consommateurs de ces produits dans l’Union européenne, qui sont normalement informés, raisonnablement attentifs et avisés, et dont le niveau d’attention est moyen (27/11/2018, T-824/17, H2O + (fig.), EU:T:2018:843, § 18- 19, et 16/12/2015, T-356/14, Kerashot/K KERASOL, EU:T:2015:978, § 23).
24 En revanche, le public pertinent est plus attentif en ce qui concerne les services de la classe 35, s’adressant principalement à des professionnels. Dès lors, le niveau d’attention de ces consommateurs est généralement plus élevé que celui des consommateurs finaux moyens. Cependant, selon une jurisprudence constante, le niveau d’attention du public pertinent peut être relativement faible à l’égard d’indications à caractère promotionnel, qu’il s’agisse du consommateur final moyen ou d’un public plus attentif de spécialistes ou de consommateurs avisés. Cette conclusion est applicable même pour des produits et/ou services pour lesquels le niveau d’attention du public pertinent est généralement élevé (29/01/2015, T-609/13, SO WHAT DO I DO WITH MY MONEY,

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EU:T:2015:688, § 27; 29/01/2015, T-59/14, INVESTING FOR A NEW
WORLD, EU:T:2015:56, § 27 et la jurisprudence citée; 25/03/2014, T-291/12,
Passion to perform, EU:T:2014:155, § 32 et jurisprudence citée; 21/03/2014, T-
81/13, BigXtra, EU:T:2014:140, § 24).
25 Afin d’apprécier si une marque est ou non dépourvue de caractère distinctif, il convient de prendre en considération l’impression d’ensemble qu’elle produit. La marque contestée se compose de l’expression «DON’T FIT IN, FIND YOUR OWN PERFECT FIT». En l’espèce, la question consiste à apprécier la perception du signe par les consommateurs anglophones de l’Union européenne concernant les produits et services pour lesquels l’enregistrement est demandé.
26 La chambre est d’avis qu’il est vrai que la marque demandée «DON’T JUST FIT IN, FIND YOUR OWN PERFECT FIT» peut transmettre un message fort selon lequel la gamme des produits de la titulaire de l’enregistrement international permet aux clients de trouver des vêtements qui les adaptent parfaitement et de la mode à leur propre style. Toutefois, le message véhiculé est non spécifique.
Même lorsque les produits et services en cause sont connus, le slogan est vague et indirect et, par conséquent, il est simplement allusif.
27 La chambre de recours est d’accord avec la titulaire de l’enregistrement international sur le fait que le sens de l’expression «fitness in» dans le sens d’ «être socialement compatible avec d’autres membres d’un groupe» sera immédiatement et inévitablement évident pour les consommateurs. La marque s’articule autour de la formulation du mot «fit […]», qui n’a pas la même signification dans le slogan (en tant que verbe, et comme un substantif), et souligne que la marque est un jeu de mots.
28 La chambre convient qu’il sera immédiatement évident pour le consommateur que la marque contient une tension conceptuelle, faisant référence, d’une part, à la pose de vêtements et, d’autre part, que l’une ne doit pas être socialement compatible avec le monde, mais qu’il faut choisir sa propre chemin de vie; il y a un plus grand message sous les mots simples. Par conséquent, la marque déclenchera un processus cognitif dans l’esprit du public de telle manière qu’elle reconnaîtra que la marque contient un jeu de sens du mot «fit».
29 La marque introduit des éléments de tension conceptuelle, de sorte que la marque pourrait être perçue comme surprenante ou inattendue et sera retenue par le public. Le message accrocheur de la marque laissera une trace durable dans la mémoire. Le message n’est pas exceptionnel mais exprimé de manière inhabituelle. Le fait que la marque forme un jeu de mots fait preuve d’un certain degré de créativité et d’imagination, ce qui est de nature à conférer à la marque un caractère distinctif. Si l’existence de telles caractéristiques n’est pas une condition nécessaire pour conclure à un caractère distinctif d’un slogan, il n’en demeure pas moins que la présence de ces caractéristiques est susceptible de conférer à celle-ci un caractère distinctif (21/01/2010, C-398/08 P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 47). C’est ce qui, d’après la chambre de recours, est produit en l’espèce.

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30 Par conséquent, la chambre de recours conclut que la marque possède à la fois l’originalité et la résonance, et que le consommateur pertinent déclenche un processus cognitif. Ainsi, la chambre ne peut pas nier qu’un consommateur moyen anglophone, qu’il soit un consommateur professionnel ou privé, puisse comprendre la marque demandée comme une indication de l’origine commerciale des produits et services en cause, ce qui lui permet de distinguer les produits ou services du titulaire de la marque de ceux qui ont une autre provenance commerciale.
31 Compte tenu de ce qui précède, le recours est accueilli et la décision attaquée doit être annulée.

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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:
Annule la décision attaquée;
Signé Signé Signé
S. Stürmann H. Salmi C. Negro
Greffier:

Signé
P.O. R. Vidal