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Sur la décision
| Référence : | EUIPO, 3 déc. 2020, n° R2517/2019-4 |
|---|---|
| Numéro(s) : | R2517/2019-4 |
| Domaine propriété intellectuelle : | Marque |
| Dispositif : | Décision partiellement annulée |
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Texte intégral
LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 3 décembre 2020
Dans l’affaire R 2517/2019-4
S. P. R. P. Gal L.P.M. Ł. Marek S.J. ul. Krótka 4
61-012 Poznań
Pologne Demanderesse en nullité/requérante représentée par Romuald SUSZCZEWICZ «PATENTBOX» KANCELARIA PATENTOWA, ul. Piekary 6/17, 61-823 Poznań (Pologne)
contre
GallPharma GmbH Grünhübigasse 25
8750 Judenburg
Titulaire de l’enregistrement Autriche international/défenderesse représentée par Schönherr Rechtsanwälte GmbH, Schottenring 19, 1010 Wien (Autriche)
Recours concernant la procédure d’annulation no 17 922 C (enregistrement international désignant l’Union européenne no 1 203 309)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de D. Schennen (président), R. Ocquet (rapporteur) et C. Bartos (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée et enregistrée le 21 janvier 2014 et revendiquant la priorité à compter du 29 juillet 2013, GallPharma GmbH (ci-après la «titulaire de l’enregistrement international») a obtenu l’enregistrement international no 1 203 309 désignant l’Union européenne pour la marque verbale
GALL PHARMA
pour la liste de produits et services suivante, telle que modifiée:
Classe 3 — Savons; parfumerie; huiles et essences éthérées; cosmétiques et produits de soins personnels; lotions capillaires; dentifrices; bains de bouche, non à usage médical; préparations cosmétiques pour le bain; cosmétiques; produits de maquillage; écrans solaires (préparations d’ -);
Classe 5 — Produits pharmaceutiques, chimico-pharmaceutiques et vétérinaires, à l’exception des médicaments; produits hygiéniques pour la médecine; préparations biologiques à usage médical; aliments et produits diététiques à usage médical ou vétérinaire, aliments pour bébés; aliments diététiques à usage médical; potions médicinales; sirops à usage médical; thés médicinaux; compléments nutritionnels; emplâtres, matériel pour pansements; désinfectants; vitamines
(préparations de -); préparations d’oligo-éléments pour la consommation humaine et animale; aminoacides à usage médical; enzymes et préparations enzymatiques à usage médical;
Classe 29 — Aliments diététiques à usage non médical à base de protéines et de graisses; extraits de plantes et concentrés d’aliments (à l’exception des huiles essentielles), en particulier aliments diététiques;
Classe 30 — Aliments diététiques à l’exception des produits à base de riz — excepté la poudre de riz rouge — à usage non médical à base de fibres alimentaires et de glucides, non compris dans d’autres classes;
Classe 35 — Services de vente au détail, de gros et de commerce sur l’internet en rapport avec des produits pharmaceutiques, vétérinaires et homéopathiques, des préparations hygiéniques, des fournitures médicales, des compléments nutritionnels, des aliments diététiques, des thés, des articles de droguerie, des cosmétiques et des préparations et livres de soins personnels;
Classe 44 — Services de pharmacie; services pharmaceutiques; préparation de prescriptions pharmaceutiques; consultation en matière de pharmacie; conseils en matière de santé; services de médecine alternative.
2 Le 28 novembre 2017, S. P. P. P. Gal L.P.M. Ł. Marek S.J. (ci-après la «demanderesse en nullité») a déposé une demande en nullité fondée sur la marque polonaise antérieure no 185 663 pour la marque figurative jaune et verte
déposée le 15 mars 2004, enregistrée le 22 novembre 2006 et renouvelée jusqu’au 15 mars 2024 pour les produits suivants:
Classe 3 — Cosmétiques;
Classe 5 — Médicaments et dispositifs diététiques à usage médical;
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Classe 29 — Huiles comestibles.
3 La demande en nullité était fondée sur les dispositions de l’article 60, paragraphe 1, point a) du RMUE en combinaison l’article 8, paragraphe 1, point b) avec du RMUE. Elle était dirigée contre tous les produits et services désignés par la marque contestée et reposait sur tous les produits désignés par la marque antérieure.
4 En même temps que la demande en nullité, la demanderesse en nullité a produit trois impressions non datées des sites web www.gal.com.pl et www.gal.eu,montrant un complément alimentaire et un balme pour le corps, fournissant des liens vers plusieurs autres sites internet, et a affirmé que la marque antérieure avait acquis un caractère distinctif accru par son usage en
Pologne depuis 1994.
5 Le 11 juillet 2018, en réponse à la demande et conformément à l’article 64, paragraphe 2 et (3), du RMUE, la titulaire de l’enregistrement international a demandé à la demanderesse en nullité de produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Dans le délai imparti à cet effet par l’Office, la demanderesse en nullité a produit les éléments de preuve suivants:
Pièce 1: 32 Emballages de produits portant les marques ou , avec le nom du produit, le numéro de lot et les dates de péremption des produits, ainsi qu’une image de la première page du rapport de production (Raport PARIIen polonais) de chaque produit, y compris les médicaments
«Vitaminum E», «Vitaminum A + E» et «Vitaminum A» avec des numéros de lots faisant référence à la période 2006-2007 et des dates de péremption en
2009-2010; compléments alimentaires à base d’huile de graines de courge, huiles d’primrose du soirée, huile de poisson, huile de foie de morue, spiules, fibres de pommes, fibres d’avoine et fibres de blé, canneberges, vitamines, propolis et levure sélénium, numéros de lot en 2006-2012 et dates de péremption en 2009-2015; cosmétiques tels que huile de bain, après- shampooing, sérum pour les yeux, baumes pour les lèvres, lotions pour le corps avec numéros de lots en 2011-2013 et dates de péremption en 2014.
Pièce 2: Captures d’écran du site webwww.gal.com.pl, certaines tirées de la Wayback Machine datées de 1999, 2007 et 2013 et des résultats de
«Google.pl» montrant des compléments alimentaires et des cosmétiques portant la marque de 2018.
Pièce 3: 19 publicités dans la presse, dont huit seraient datées en 2009, 2010 et 2013 concernant des compléments alimentaires à base d’huile de foie de morue, huile de graines de courge et de canneberries sous la marque .
Pièce 4: Captures d’écran d’une publicité vidéo publiée sur YouTube le 15 mars 2013 pour des compléments alimentaires à base d’huile de foie de morue sous lamarque et une facture relative à sa diffusion télévisée en
2013;
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Pièce 5: Campagnes promotionnelles d’octobre et de décembre 2013 pour des compléments alimentaires à base d’huile de foie de morue et d’huile d’primrose du soir sous la marque , publiés sur des sites Internet polonais, accompagnés des bons de commande correspondants. Il existe également quelques extraits relatifs à la présence de compléments alimentaires et de cosmétiques sous les marques et sur Facebook depuis le 6 juillet
2011, et sur YouTube depuis le 16 novembre 2012, ainsi que trois publications Facebook de 2012 et de 2013 des médicaments «Vitaminium A
+ E», «Vitaminum A» et «Vitaminum E».
Pièce 6: Tableaux d’origine inconnue avec des chiffres relatifs aux dépenses de publicité et de promotion de la demanderesse en nullité pour 2012 et 2013, qui ne mentionnent pas la marque antérieure. Les montants mentionnés sont de 2 811 PLN 488.88 pour 2012 et de 2 365 926.10 PLN pour 2013. Il y a également trois factures datées de 2013 concernant des publicités dans un magazine.
Pièce 7: Captures d’écran de «Pharmindex» (selon la demanderesse en nullité, une publication listant tous les médicaments disponibles sur le marché polonais), montrant des listes des produits «Vitaminum A GAL» en
2012 et «Vitaminum E GAL» en 2013, avec les signes et , ainsi que des brochures de 2018 et 2017 montrant des compléments diététiques et des cosmétiques sous la marque . Selon la demanderesse en nullité, les brochures sont envoyées tous les deux mois à environ 15 000 pharmacies et boutiques à base de plantes en Pologne. Il y a également deux captures d’écran d’un catalogue de produits de 2006 et une capture d’écran non datée d’un site internet polonais montrant des compléments alimentaires sous la marque .
Pièce 8: Des articles promotionnels représentant la marque (clé USB, tasse de thé, sacs en plastique) et des photographies de voitures portant la marque , ainsi que des factures correspondantes.
Pièce 9: Photographies de la participation à des foires commerciales et à des événements promotionnels datant de la période 1994-2006.
Pièce 10: Des publications en polonais mentionnant la marque antérieure, dont l’une est une publicité dans un livre de 2009 intitulé « Polska rozwMaître j regdération w» montrant des compléments alimentaires à base
d’huile de poisson et d’huile de bain sous la marque .
6 Par décision du 18 septembre 2019 («décision attaquée»), ladivision d’annulationa rejeté la demande en nullité dans son intégralité et a condamné la demanderesse en nullité aux dépens. Les motifs peuvent être résumés comme suit:
La demanderesse était tenue de prouver l’usage sérieux en Pologne du 28 novembre 2012 au 27 novembre 2017 inclus et également pour la période allant du 29 juillet 2008 au 28 juillet 2013 inclus.
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Les documents produits n’indiquent pas suffisamment l’importance de l’usage, étant donné qu’ils ne fournissent pas suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage de la marque antérieure.
Même si la demanderesse a déclaré avoir «vendu 17 749 461 unités de produits différents (chaque produit portait la marque GAL sur l’emballage)» au cours de la période 2005-2013 et a ajouté qu’elle «donne un nombre moyen de 1 972 162 unités vendues par an» au cours de la même période, ses allégations n’ont pas été étayées par d’autres éléments de preuve objectifs tels que des factures, des relevés de redevances, des reçus, des bilans ou d’autres documents commerciaux montrant, par exemple, des transactions de vente.
En outre, les revendications sont vagues et ne précisent pas les produits concernés et la période mentionnée par la demanderesse (2005-2013) ne couvre que partiellement les périodes pertinentes.
Les éléments de preuve sous forme d’emballages, d’impressions de pages internet, de publicités dans la presse et de matériel promotionnel prouvent simplement que la demanderesse en nullité fabriquait certains produits «GAL» et que ces produits avaient fait l’objet de publicités dans certains magazines, réseaux sociaux et brochures commerciales destinés aux professionnels, mais ne donnent aucune information sur le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage de la marque antérieure. Aucun document prouvant que les produits pertinents ont été effectivement vendus et dans quelle mesure n’a été présenté, bien qu’ils aient indiqué que les produits (compléments diététiques, huiles comestibles et cosmétiques) étaient proposés à la vente sur le territoire pertinent.
En ce qui concerne les dépenses publicitaires pour 2012 et 2013, les tableaux ne sont pas clairement expliqués et ils ne mentionnent pas la marque antérieure. Le nombre de publicités dans la presse n’est pas significatif et les informations relatives à la publicité télévisée sont très limitées.
Bien que la demanderesse en nullité ait produit des photographies d’un catalogue datant de 2006, soit avant les périodes pertinentes, elle n’a pas produit d’autres catalogues, brochures, listes de prix ou listes de magasins vendant des produits «GAL». La participation de la demanderesse en nullité à des expositions commerciales est toutes datées entre 1994 et 2006, c’est-à- dire avant les périodes pertinentes.
Parconséquent, les documents, bien qu’ils soient considérés dans leur ensemble, ne peuvent prouver les ventes de produits à des clients potentiels, pas plus qu’ils ne peuvent prouver le nombre de ventes réalisées pour les produits pertinents au cours des périodes pertinentes. La demande doit être rejetée conformément à l’article 64, paragraphe 2, et (3), du RMUE.
7 Le 7 novembre 2019, la demanderesse en nullité a formé un recours contre la décision attaquée dans son intégralité, puis a déposé son mémoire exposant les motifs du recours le 17 janvier 2020. Elle demande à la chambre de recours d’annuler la décision attaquée, de déclarer la nullité de l’enregistrement
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international contesté et de condamner la titulaire de l’enregistrement international à supporter les frais de la procédure. Ses arguments peuvent être résumés comme suit:
Les documents produits en première instance indiquent à suffisance l’importance de l’usage. Tous les documents produits étaient en polonais et comprenaient des produits portant la marque antérieure sur leurs emballages, la presse, les publicités télévisées et sur l’internet, les livres, brochures et autres publications imprimées, destinés au public de langue polonaise.
Certains des documents étaient datés en dehors de la période pertinente, mais soulignaient la vaste portée et la continuité de l’usage de la marque antérieure. De nombreux éléments de preuve directs provenant de sources indépendantes et d’une valeur très élevée ont déjà été produits, tels que les pièces 7, 9 et 10.
Les éléments de preuve produits dans le cadre du recours confirment également l’usage sérieux de la marque antérieure. La déclaration sous serment signée par l’un des propriétaires de la société confirme tous les arguments, faits et chiffres présentés dans les observations antérieures. La production de fausses déclarations et de déclarations intentionnellement est soumise à la responsabilité pénale en vertu du droit polonais. Les différentes factures exemplaires entre 2007 et 2013 prouvent la vente de tous les produits antérieurs arborant la marque «GAL», qui est visible sur l’emballage du produit. Le numéro de lot imprimé sur l’emballage du produit est visible sur les factures et certaines d’entre elles portent la signature du destinataire, ce qui constitue une preuve supplémentaire de leur authenticité.
Les produits «Vitaminum A», «Vitaminum E» et «Vitaminum A + E» ont été enregistrés en tant que médicaments auprès des autorités polonaises en 2008. Leur autorisation a été prolongée en 2009 et 2014, ce qui indique qu’ils sont présents sur le marché depuis de nombreuses années et qu’ils doivent être populaires en permanence auprès des consommateurs polonais. Il a été économiquement raisonnable pour la demanderesse en nullité de maintenir son enregistrement pour des médicaments et de payer les taxes élevées y afférentes.
Les produits «Hyperosedat» et «Tranvit» ont également été enregistrés en tant que médicaments de septembre à décembre 2008, mais ils ont été ultérieurement modifiés en compléments alimentaires.
Lademanderesse en nullité a fait preuve d’un niveau très élevé de dépenses publicitaires. La société est présente sur le marché depuis de nombreuses années et n’aurait pas dépensé de grandes ressources pour des activités de publicité et de promotion sans percevoir un revenu suffisant en retour. Cela signifie qu’en 2012-2013, la demanderesse en nullité doit avoir vendu suffisamment de produits pour rendre économiquement raisonnable de consacrer des ressources à des activités publicitaires et promotionnelles. Il n’est pas raisonnable de s’attendre à ce que tous les détails d’une campagne
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publicitaire soient décrits sur une facture ou dans une liste d’activités promotionnelles.
Des captures d’écran supplémentaires de publicités vidéo montrent la marque antérieure. Une déclaration sous serment du directeur de l’office de publicité et de marketing de l’entité qui a diffusé les publicités vidéo confirme leur diffusion au cours de la période 2008-2016.
Les exemples de certificats et de récompenses reçus de diverses institutions entre 2012 et 2017 prouvent que les marques antérieures étaient largement reconnues par les consommateurs sur le marché polonais.
8 Les éléments de preuve suivants ont été produits avec le mémoire exposant les motifs du recours:
Annexe 1 Chambres de recours: Une déclaration sous serment d’un représentant de la demanderesse en nullité affirmant que tous les arguments, faits et chiffres fournis en tant que preuves de l’usage en première instance sont recevables;
Annexe 2 Chambres de recours: Une sélection de factures adressées par la demanderesse en nullité à des clients polonais pour la vente de compléments alimentaires et de cosmétiques au cours de la période 2006-2013, ainsi que les rapports de production et l’emballage du produit avec le numéro de lot des produits concernés; des factures concernant les médicaments
«Vitaminum A», «Vitaminum E» et «Vitaminum A + E», datées de novembre
2006, de juillet 2007 et de octobre 2007; un inventaire complet de toutes les factures émises pour les compléments alimentaires «Tranvit» en 2010 et
«Hyperosedat» au cours de la période 2005-2010, qui montre la vente d’environ 1 500 articles entre septembre et décembre 2008;
Annexe 3 Chambres de recours: Une décision du 22 septembre 2008 accordant à la demanderesse en nullité l’autorisation de fabriquer les médicaments «Hyperosedat», «Tranvit», «Vitaminum E», «Vitaminum A + E» jusqu’en décembre 2008 et pour «Vitaminum A GAL» jusqu’en août 2008 et une décision du 25 mars 2014 accordant à la demanderesse en nullité une autorisation temporaire pour la fabrication des médicaments «Vitaminum E
GAL», «Vitaminum A + E GAL» et «Vitaminum»;
Annexe 4 Chambres de recours: Une liste de publicités vidéo de compléments alimentaires sous la marque diffusées par Telewizja
Polska S.A. du 1 janvier 2008 au 31 décembre 2016, certifiée par le directeur de l’Office de publicité et de marketing du radiodiffuseur;
Annexe 5 Chambres de recours: Exemples de certificats et de récompenses reçus par la demanderesse en nullité de diverses institutions pour certains de ses produits entre 2012 et 2016.
9 Le 6 juillet 2020, dans ses observations en réponse, la titulaire de l’enregistrement international a demandé à la chambre de recours de rejeter la demande en nullité
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et de condamner la demanderesse en nullité aux dépens de la procédure. Ses arguments peuvent se résumer comme suit:
Même si l’usage sérieux a été prouvé, ce qui est explicitement contesté, il n’existe pas de risque de confusion entre les marques indépendamment des produits concernés.
Le degré d’attention à l’égard des produits pharmaceutiques et des cosmétiques est élevé ou plus élevé car ces produits affectent l’état de santé.
La lettre «A» de la marque antérieure est positionnée plus haut que les deux autres lettres et sera lue en premier avant les lettres suivantes. En tout état de cause, les trois lettres seront clairement séparées les unes des autres et seront prononcées en lettres uniques plutôt que comme un mot cohérent. Cela est encore renforcé par l’utilisation du symbole ® entre les lettres «G» et «L» comme suit .
Ilexiste une différence conceptuelle entre les signes. Alors que la marque antérieure se compose de trois lettres «A — G — L» ou «G — A — L», la marque contestée est constituée du nom de famille de son fondateur Mag. pharm. Dieter Gall et l’élément additionnel «PHARMA», qui doit être pris en considération.
Sur les plans visuel et phonétique, la marque contestée diffère sensiblement de la marque antérieure courte, qui est composée de trois lettres prononcées séparément. Le public très attentif reconnaîtra facilement et immédiatement la différence frappante entre les signes.
En outre, l’usage sur le marché est totalement différent car les marques produisent clairement une impression d’ensemble différente, ainsi qu’il ressort des exemples présentés dans les observations.
L’usage sérieux devait être prouvé pour la période de cinq ans précédant la date de la demande en nullité (du 28 novembre 2012 au 27 novembre 2017) et pour la période de cinq ans précédant la date de dépôt de l’enregistrement international désignant l’UE (du 22 mai 2010 au 21 juin 2014) [sic.].
Les produits de la marque antérieure sont suffisamment larges pour identifier, au sein de chacun d’entre eux, différentes sous-catégories de produits susceptibles d’être envisagées de manière autonome. L’indication thérapeutique est la clé de la définition de la sous-catégorie pertinente des
«médicaments» ainsi que des «moyens diététiques adaptés à des fins médicales». En outre, la notion de «cosmétiques» est très large et couvre différentes sous-catégories en fonction de leur destination du corps humain.
Les «huiles comestibles» peuvent être divisées en sous-catégories en fonction de leurs ingrédients.
Les nouveaux éléments de preuve produits dans le cadre du recours sont irrecevables. Il n’est pas pertinent à première vue pour l’issue de l’affaire et ne change rien au fait que la demanderesse en nullité n’a pas démontré
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l’usage sérieux. Les éléments de preuve ne donnent pas suffisamment d’informations sur le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage ainsi que les preuves (produites tardivement) qui auraient pu être produites en première instance.
Même si la chambre de recours décide d’accepter les éléments de preuve supplémentaires, l’usage sérieux n’est toujours pas prouvé. Les factures sont en partie datées en dehors de la période pertinente, tandis que leur contenu n’est pas compréhensible en raison de la langue polonaise et de la mauvaise qualité du scanner. En outre, la présentation de deux à huit factures par produit ne prouve pas la fréquence de l’usage.
Les décisions de l’autorité polonaise concernant l’autorisation de quelques médicaments ne prouvent pas que les produits ont été effectivement distribués.
La gamme de produits indiquée dans les publicités est à nouveau très limitée, les produits étant des produits d’huile de foie de morue, huile d’primrose de soirée en capsules et produits de semences de tournesol. Les certificats produits ne montrent qu’un nombre très limité de produits, à savoir huile de foie de morue, huile primrose et gélules de gélatine.
En ce qui concerne les preuves de l’usage produites en première instance, les chiffres de vente revendiqués par la demanderesse en nullité ne correspondent pas à la période pertinente et n’ont été confirmés par aucun document à l’appui. L’emballage du produit ne couvre qu’une partie très limitée des vastes catégories enregistrées pour la marque antérieure. La demanderesse en nullité a produit très peu d’images d’huile de bain et de gélules utilisées pour les cheveux, ainsi qu’un ballon à lèvres et une lotion pour le corps pour prouver l’usage pour la catégorie générale des
«cosmétiques». Rien ne prouve que ces produits ont été commercialisés pour une quantité qui n’est pas purement symbolique.
Une partie des extraits de sites web montre de l’huile de foie de morue, mais pas d’autres produits. D’autres ne portent aucune date. Les documents publicitaires sont datés avant la période pertinente et ne peuvent être pris en considération. En ce qui concerne ceux dont il est affirmé qu’ils se situent dans la période pertinente, il n’est pas possible de lire la date de délivrance. Le spectre des produits présentés dans les publicités ou les poteaux est très limité: produits d’huile de foie de morue et huile d’primo du soir en capsules.
Les captures d’écran du compte Facebook et des détachements ne prouvent pas que les produits respectifs ont effectivement été vendus en Pologne. Le total des dépenses publicitaires est à peine lisible. En outre, le document ne donne aucune indication quant à la question de savoir si et pour quels produits la marque antérieure a été utilisée.
Les autres éléments de preuve sont soit non datés, soit datés avant la période pertinente ou non pertinents.
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Motifs
Article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
10 Conformément aux articles 182 et 198 du RMUE, lu conjointement avec l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur demande en nullité du titulaire d’une marque antérieure, un enregistrement international désignant l’Union européenne est déclaré nul lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et, cumulativement, en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée.
11 La demande en nullité est fondée sur une marque polonaise antérieure. Le territoire pertinent pour l’analyse du risque de confusion est le territoire de la Pologne.
Preuve de l’usage
12 Lesarticles 182 et 198 du RMUE, lus conjointement avec l’article 64, paragraphe 2 et (3) du RMUE, prévoient que le titulaire de l’enregistrement international peut requérir la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de la demande en nullité, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans le territoire pertinent pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels le titulaire de cette marque antérieure invoque la demande, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, pour autant qu’à cette date la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins. Si, à la date de dépôt de l’enregistrement international contesté ou à sa date de priorité, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins, le titulaire de la marque antérieure apporte également la preuve que les conditions énoncées à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE étaient remplies à cette date, c’est-à-dire apporte la preuve que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux au cours des cinq années qui précèdent le dépôt ou la date de priorité.
13 La division d’annulation a correctement déterminé les périodes pertinentes pour établir l’usage sérieux de la marque antérieure. La demande en nullité a été déposée le 28 novembre 2017. À cette date, la marque polonaise antérieure était enregistrée depuis plus de cinq ans. L’usage de la marque antérieure devait être prouvé en Pologne au cours des cinq années précédant la date de la demande en nullité, c’est-à-dire du 28 novembre 2012 au 27 novembre 2017. La date de priorité de l’enregistrement international contesté désignant l’Union européenne est le 29 juillet 2013. À cette date, la marque antérieure était enregistrée depuis plus de cinq ans. Par conséquent, l’usage de la marque antérieure devait être prouvé en Pologne également au cours des cinq années précédant la date de priorité de l’enregistrement international contesté, c’ est-à-dire du 29 juillet 2008 au 28 juillet 2013.
14 Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque, il convient de réaliser une appréciation globale des éléments versés au
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dossier, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Dans le cadre d’une telle appréciation, il convient de prendre en considération l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (19/12/2012, C-149/11, Onel, EU:C:2012:816,
§ 29; 11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37).
15 Lamarque doit être utilisée publiquement et vers l’extérieurdans le cadre d’une activité commerciale visant un avantage économique en vue d’assurer un débouché aux produits et services qu’elle représente (30/04/2008, T-131/06,
Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 38).
16 GL’usage d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47). Autrement dit, il n’est pas suffisant que l’usage sérieux de la marque apparaisse probable ou crédible, une preuve effective de cet usage doit être rapportée (18/01/2011, T-
382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 40).
17 L’article 19, paragraphe 2, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, n’indique pas que chaque élément de preuve doit nécessairement contenir des informations sur chacun des quatre éléments sur lesquels doit porter la preuve de l’usage sérieux, à savoir le lieu, la durée, la nature et l’importance de l’usage. Ainsi, pris ensemble, des éléments de preuve peuvent établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (24/05/2012, T-152/11, Mad, EU:T:2012:263, § 33, 34; 16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 61). Conformément à l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE, les preuves de l’usage se limitent à la production de pièces justificatives comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE.
a) Appréciation de la preuve de l’usage
18 Devant la division d’annulation, la demanderesse en nullité a produit les éléments de preuve énumérés ci-dessus au paragraphe 5 (documents 1 à 10).
19 Il ressort déjà clairement de cette preuve de l’usage que la demanderesse en nullité a fourni des compléments alimentaires et des cosmétiques sur le marché polonais. L’emballage des produits avec des numéros de lot clairement indiqués (pièce 1) ainsi que la publicité vidéo (pièce 4), les images de campagnes promotionnelles et de publications Facebook (pièce 5) ainsi qu’une partie des brochures (pièce no 7) et une partie des publications (pièce no 10), toutes datées des périodes pertinentes, montrent à plusieurs reprises des compléments alimentaires à base
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d’huile de poisson, d’huile de foie de morue et d’huile de graines de courge, ainsi que des cosmétiques tels que des huiles de bain, du kératine, du ballon de liège
et du corps . En outre, certaines publicités dans la presse (pièce 3), datées de 2010 et 2013, montrent des compléments alimentaires sous le signe
. En ce qui concerne les produits «Vitaminum A», «Vitaminum E» et
«Vitaminum A + E», il ne ressort pas clairement des éléments de preuve initiaux s’il s’agit de médicaments ou de compléments alimentaires comprenant des vitamines.
20 Il n’est pas pertinent qu’une autre partie des éléments de preuve soit datée en dehors de la période pertinente, qu’elle ne soit pas datée du tout (voir également paragraphe 52), ou qu’elle soit dénuée de pertinence étant donné qu’elle ne démontre pas un usage pour les produits pertinents, en particulier certaines captures d’écran de sites internet (pièce no 2), les publicités non datées (pièce no 3), les tableaux peu clairs avec les dépenses publicitaires (pièce 6), les articles promotionnels (pièce 8) ou les événements promotionnels en dehors des dates pertinentes (pièce 9) et publications (pièce 10).
21 Devant la chambre de recours, la demanderesse en nullité a produit desélémentsde preuve supplémentaires, comme indiqué ci-dessus au paragraphe 8 (pièces 1 à 5 de la chambre de recours).
22 L’article 95, paragraphe 2, du RMUE investit l’Office d’un large pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre de nouvelles preuves en compte (28/02/2018, C-418/16
P, mobile.de, EU:C:2018:128, § 49). En outre, lorsque certaines preuves ont été produites dans le délai imparti par l’Office, la production de preuves supplémentaires demeure possible (21/07/2016, C-597/14 P, Bugui va,
EU:C:2016:579, § 26; 05/02/2020, T-44/19, TC Touring Club, EU:T:2020:31, §
40).
23 L’article 27, paragraphe 4, du RDMUE prévoit des conditions supplémentaires concernant l’acceptation de faits ou de preuves présentés pour la première fois au stade du recours, à savoir que seuls ceux qui répondent aux conditions suivantes sont acceptés: I) ils sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire; et ii) ils n’ont pas été produits en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent simplement compléter des faits et des preuves pertinents qui avaient déjà été présentés en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision objet du recours.
24 En l’espèce, la division d’annulation a contesté les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité et a conclu qu’ils ne prouvaient pas l’importance de l’usage de la marque antérieure, étant donné qu’ils étaient insuffisants pour établir le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
25 Les éléments de preuve supplémentaires consistant en des factures montrant une partie des produits déjà présentés en première instance (pièce 2 chambre de
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recours), des décisions des autorités polonaises autorisant la fabrication de
«Vitaminum A», «Vitaminum E» et «Vitaminum A + E» en tant que médicaments
(pièce 3 de la chambre de recours), des publicités vidéo supplémentaires de compléments alimentaires figurant dans les preuves initiales, certifiées par la société de diffusion (pièce 4 de la chambre de recours) et des certifications et prix associés à des compléments diététiques, ont déjà été présentés conjointement avec des chiffres pertinents (pièce 1) (pièce jointe 5). Tous les documents viennent simplement compléter et corroborer les éléments de preuve initiaux et ont été déposés pour contester les conclusions de la division d’annulation, ainsi qu’il ressort clairement des explications fournies par la demanderesse en nullité et des éléments de preuve eux-mêmes.
26 Compte tenu de ce qui précède, la chambre de recours estime qu’il est justifié d’autoriser les éléments de preuve produits tardivement, comme indiqué au paragraphe ci-dessus, et, partant, de les prendre en considération lors de l’appréciation de l’usage sérieux de la marque antérieure.
b) Remarques liminaires
27 Dansses observations présentées en première instance, puis confirmées par la déclaration sous serment (pièce 1 de la chambre de recours), la demanderesse en nullité a expliqué que le numéro de lot figurant sur l’emballage de ses produits correspond au mois et à l’année de production de ce produit, par exemple le lot no 01 09 06 correspond à septembre 2006, le lot no 01 06 07 correspond à juin 2007, le lot no 1 04 09 correspond à avril 2009, 1 10 12 unités de produits différents (chaque produit avait une marque GAL sur l’emballage)» au cours de la période 2005-2013. De même, la liste des publicités vidéo (pièce 4 de la chambre de recours) a été confirmée par la déclaration sous serment du directeur de l’office de publicité et de marketing du radiodiffuseur.
28 En ce quiconcerne la valeur probante des déclarations sous serment, le fait que la personne qui signe la déclaration sous serment soit consciente d’éventuelles conséquences pénales en cas de fausse déclaration ne permet pas à la chambre de recours de lui conférer une valeur probante plus élevée, étant donné que l’Office doit examiner toute déclaration, comme tout élément de preuve produit, conformément au RMUE et non conforme au droit national des États membres
(09/12/2014, T-278/12, Proflex, EU:T:2014:1045, § 53). En effet, la valeur probante des déclarations données par des cadres d’entreprise se voit généralement accorder moins de poids que les éléments de preuve indépendants, car leur perception pourrait être plus ou moins affectée par un intérêt personnel. De même, une déclaration écrite d’un tiers présentant un lien «clair» avec la demanderesse en nullité ne saurait suffire en soi (09/12/2014, T-278/12, Proflex,
EU:T:2014:1045, § 52, 54; 16/07/2014, T-498/13, NAMMU, EU:T:2014:1065, § 38). Ces témoignages ne peuvent donc pas avoir la même valeur probante qu’une déclaration d’un tiers qui n’a aucun lien avec l’entreprise et qui doit être confirmé par d’autres éléments de preuve (14/04/2016, T-20/15, Piccolomini, EU:T:2016:218, § 37-38).
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29 Toutefois, comme il sera expliqué ci-après, les éléments de preuve interdépendent et, pris ensemble, fournissent des informations convaincantes sur le lieu, la durée, la nature et l’importance de l’usage de la marque antérieure.
30 Ence qui concerne les observations de la titulaire de l’enregistrement international sur le fait qu’une partie des preuves a été produite en polonais, il convient de noter que la traduction de la preuve de l’usage peut être demandée par l’Office sur demande motivée de l’autre partie (voir article 19, paragraphe 2, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 6, du RDMUE et l’article 24 du REMUE). Ce n’est pas le cas des factures, compte tenu de leur caractère explicite (24/01/2017, T-258/08, Diacor, EU:T:2017:22, § 21; 15/12/2010, T-132/09,
Epcos, EU:T:2010:518, § 51-52). La demanderesse en nullité a produit des extraits traduits en anglais et des explications détaillées dans ses observations écrites de chaque élément de preuve. Par conséquent, les traductions anglaises et les explications fournies par la demanderesse en nullité sont suffisantes pour comprendre les documents et pour l’appréciation ci-dessous.
c) délai et lieu
31 Les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque antérieure au cours de la période et du territoire pertinents. Il ne s’agit toutefois pas d’examiner si la marque a fait l’objet d’un usage continu au cours de la période pertinente, mais de s’assurer que celle-ci a fait l’objet d’un usage sérieux pendant cette période, et plus particulièrement d’apprécier si l’étendue et la fréquence de l’usage de cette marque étaient de nature à démontrer la présence sur le marché d’une façon effective et constante dans le temps (05/06/2013, T-495/12 indirects T-496/12, Dracula Bite, EU:T:2014:423, § 34-35).
32 Les numéros de lots et les dates de péremption de la plupart des produits pour lesquels l’emballage a été fourni (pièce 1) et les articles de campagnes publicitaires et promotionnelles vidéo (documents 3, 4, 5, 7 et 10), tous en polonais, donnent sans équivoque des indications sur l’usage de la marque antérieure pour des compléments alimentaires et des produits cosmétiques au cours de la période pertinente sur le territoire polonais.
33 Certaines captures d’écran du site web www.gal.com.pl de l’archive internet WayBack Machine (pièce 2), même si elles ne sont pas fiables seules
(19/11/2014, T-344/13, Funny Bands, EU:T:2014:974, § 30-31; 30/04/2019, R
1177/2018-4, Tula/Tula, § 23), contient des versions du site web de la demanderesse en nullité de 2013. Elles montrent des images de compléments alimentaires (en particulier le produit «Tran norweski»), qui correspondent à celles présentées sur l’emballage des produits (pièce 1) et des publicités (documents 4, 5 et 7). Les publications Facebook de la période 2011-2013 (pièce
5) ajoutent davantage de détails aux activités promotionnelles associées aux mêmes compléments alimentaires et produits cosmétiques, d’autant plus que des extraits de médias sociaux peuvent être traités comme des sources indépendantes
(24/10/2017, T-202/16, coffeeinn, EU:T:2017:750, § 51).
34 Lors du recours, la demanderesse en nullité a produit un nombre important de factures émises par la demanderesse en nullité, dont la plupart datent de la
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période pertinente (pièce 2 chambre de recours). Ils font référence aux mêmes compléments alimentaires et produits cosmétiques présentés en première instance et présentent un lien clair avec les numéros de lots et les dates de péremption figurant sur l’emballage des produits de ces produits. Toutes les factures sont émises en polonais et sont adressées à des clients en Pologne, situés dans diverses villes polonaises, telles que Warszaw, Zielona Góra, Katowice, Lódz, Lublin, Swarzędz, Mogilno, Pruszków, Poznań, Toruń, Kopienica, Sanok, etc.
35 Toutes les publicités vidéo de compléments alimentaires (pièce 4 de la chambre de recours), en plus de certains certificats et récompenses reçus pour ces produits
(pièce 5 de la chambre de recours), toutes datées de la période pertinente et montrant des signes en polonais, viennent étayer la conclusion selon laquelle la demanderesse en nullité a produit des preuves suffisantes concernant la durée et le lieu de l’usage de la marque antérieure.
d) Nature
36 Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque dans la vie des affaires, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée.
- Usage en tant que marque et usage sous la forme enregistrée
37 La preuve de l’usage doit établir un lien clair entre l’usage de la marque et les produits et services pertinents. L’usage sérieux nécessite un usage en tant que marque conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43; 14/04/2016, T-20/15,
Piccolomini, EU:T:2016:218, § 42).
38 En principe, l’usage d’un signe comme dénomination sociale ou nom commercial n’est pas, en soi, destiné à distinguer des produits ou des services. La finalité d’une dénomination sociale est d’identifier une entreprise qui est en activité. Dès lors, lorsque l’usage d’une dénomination sociale, d’un nom commercial ou d’une enseigne se limite à identifier une société ou à signaler un fonds de commerce, il ne saurait être considéré comme étant fait «pour des produits ou des services»
(11/09/2007, C-17/06, Céline, EU:C:2007:497, § 21; 13/05/2009, T-183/08, jello
Schuhpark II, EU:T:2009:156, § 31-32). Il y a usage pour des produits ou des services lorsqu’un tiers appose le signe constituant sa dénomination sociale sur les produits qu’il commercialise (11/09/2007, C-17/06, Céline, EU:C:2007:497, § 22; T-209/09, Alder Capital, EU:T:2011:169, § 55-56).
39 L’emballage du produit (pièce 1) et le matériel publicitaire et promotionnel (pièces 3, 4, 5, 7, 10 et annexe 4 de la chambre de recours) démontrent l’usage des signes ou , comme suit:
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40 L’utilisation de ces marques sur l’emballage des produits concernés, même si elles portent d’autres noms de produits, indépendamment de leur taille plus réduite, doit être considérée comme un usage pour les produits respectifs
(15/12/2016, T-391/15, ALDIANO/Aldi, EU:T:2016:741, § 29-31). Il est évident que les signes susmentionnés ont été utilisés comme une indication de l’origine des produits fournis par la demanderesse en nullité. En ce qui concerne l’utilisation du symbole ® dans la composition du signe, elle sert simplement à des fins d’information (à savoir que la marque est enregistrée) et n’a aucune incidence sur la perception de la marque antérieure.
41 Quant à l’utilisation du fond vert de forme rectangulaire ou ovale, il s’agit d’une différence au niveau des éléments décoratifs et non distinctifs (voir point 107 ci- dessous) et les signes tels qu’utilisés et enregistrés sont globalement équivalents
[13/09/2016, T-146/15, Darstellung eines VIELECKS (fig.), EU:T:2016:469, §
31; 23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50).
42 Il s’ensuit que les éléments de preuve sont suffisants pour prouver que les signes
ou ont été utilisés par la demanderesse en nullité en tant que marque et conformément à sa fonction essentielle.
- Usage pour les produits enregistrés
43 Conformément à l’article 64, paragraphe 2 et (3) du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services. Par conséquent, il est nécessaire de préciser pour quels produits et services l’usage sérieux est démontré.
44 L’emballage de produits (pièce 1) fourni en première instance avec certains supports promotionnels et publicitaires (pièces 3, 4, 5, 7, 10 et pièce 4 de la
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chambre de recours) démontre l’usage des signes ou pour une variété de produits, qui peuvent être divisés en trois catégories.
45 Premièrement, le signe a été utilisé pour des produits «Vitaminum E»,
«Vitaminum A + E» et «Vitaminum A», parfois également désignés comme
«Vitaminum E GAL», «Vitaminum A + E GAL» et «Vitaminum A GAL», qui ont été enregistrés comme médicaments auprès des autorités polonaises en 2008 et cet enregistrement a été étendu en 2014 (pièce 3 chambre de recours).
46 Deuxièmement, la plupart des produits, qui portent le signe , et qui sont visibles sur l’emballage des produits, ainsi que du matériel promotionnel et publicitaire (documents 1, 2, 4, 5, 7 et pièces 4 et 5 de la chambre de recours), concernent des produits désignés comme étant desproduits de supgels en polonais. Ils sont tous basés sur des huiles (huile de poisson, huile de foie de morue, huile de primrose, huile de graines de courge, etc.), de la spiuline, des fibres de fruits ou de céréales, etc. et figurent également sur les factures jointes à l’annexe 2 de la chambre de recours.
47 Eneffet, la marque antérieure a été enregistrée pour des «moyens diététiques à usage médical». La classe 5 de la classification de Nice distingue les compléments alimentaires, d’une part, et les aliments et substances diététiques à usage médical, d’autre part. Le terme général «signifie»( środki en polonais) de la marque antérieure pourrait toutefois désigner toutes préparations, compléments, substances ou aliments compris dans la classe 5. Tant les compléments alimentaires que les substances diététiques à usage médical sont destinés soit à traiter ou à prévenir des problèmes médicaux au sens large (03/05/2018, T-
429/17, Laboratoires Majorelle, EU:T:2018:250, § 66), soit à équilibrer des déficiences nutritionnelles en complétant un régime alimentaire normal
(26/11/2015, T-262/14, Bionecs, EU:T:2015:888, § 26; 23/01/2014, T-221/12, sun fresh, EU:T:2014:25, § 70). Dès lors, l’usage de la marque antérieure en ce qui concerne les produits désignés comme étant des produitsde protection en polonais doit être considéré comme suffisant pour prouver l’usage pour les «moyens diététiques à usage médical» compris dans la classe 5.
48 Troisièmement, les signes et apparaissent sur une partie de l’emballage du produit et du matériel publicitaire et promotionnel (pièces 1, 5 et 7) pour desproduits cosmétiques tels que les après-shampooings, sérum pour les yeux, lotions pour le corps, baumes pour les lèvres et huiles de bain, qui figurent également dans les factures jointes en pièce 2 de la chambre de recours.
49 Lanotion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes (14/07/2005, T-126/03, Aladin,
EU:T:2005:288, § 46). Dans la mesure où il est appliqué par les consommateurs préalablement à tout achat, le critère de finalité ou de destination revêt une importance fondamentale dans la définition d’une sous-catégorie de produits ou de services. En revanche, la nature des produits en cause ainsi que leurs caractéristiques ne sont pas, en tant que telles, pertinentes pour la définition de
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sous-catégories de produits ou de services (18/10/2016, T-367/14, Fruitfuls, EU:T:2016:615, § 32). Il s’ensuit qu’il ne saurait être demandé à la demanderesse en nullité de fournir la preuve de l’usage de sa marque antérieure pour chaque type de cosmétique. Dans la mesure où tous les produits visés au paragraphe 48 servent à embellir le corps humain ou des parties de celui-ci, ils sont suffisants pour prouver l’usage pour la catégorie plus large des «cosmétiques» compris dans la classe 3.
50 Enfin, en ce qui concerne les «huiles comestibles» antérieures comprises dans la classe 29, qui sont des aliments par nature, la chambre de recours observe que la demanderesse en nullité n’a pas prouvé l’usage de la marque antérieure pour des aliments. Le fait que les compléments alimentaires susmentionnés sont à base d’huiles ne fait pas de ces produits des aliments. Il s’ensuit que l’usage pour les «huiles comestibles» comprises dans la classe 29 n’a pas été prouvé.
e) importance de l’usage
51 S’agissant de l’importance de l’usage de la marque antérieure, il convient d’observer que la preuve de l’usage ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, §
36-38). Il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part. En outre, le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits (ou de services) sous la marque ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être en rapport avec d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné (16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 49, 51).
52 À cetégard, il convient de rappeler que, dans la mesure où la vie sur le marché d’un produit ou d’un service s’étend habituellement sur une période donnée et que la continuité de l’usage est l’une des indications pertinentes pour établir que l’usage a été objectivement destiné à créer ou à maintenir une part de marché, les documents non datant de la période pertinente, loin d’être dépourvus de pertinence, doivent être pris en considération et doivent être appréciés conjointement avec les autres éléments de preuve, dans la mesure où ils peuvent apporter la preuve d’une exploitation commerciale réelle et sérieuse de la marque (16/06/2015, T-660/11, Polyteflon, EU:T:2015:387, § 54; T-638/14, FRISA,
EU:T:2016:199, § 38).
53 Ence qui concerne les médicaments «Vitaminum E», «Vitaminum A + E»,
«Vitaminum A», les factures faisant référence à ces produits et présentées dans le cadre du recours (pièce 2 chambre de recours) sont toutes datées de 2006 et 2007, c’est-à-dire non seulement avant les périodes pertinentes, mais aussi avant l’autorisation de leur fabrication en tant que médicaments en 2008 (pièce 3 chambre de recours). Même si les dates de péremption indiquées sur l’emballage
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de ces produits (pièce no 1 et pièce 2 chambre de recours) relèvent des périodes pertinentes, les trois publications Facebook sur lesquelles ces produits peuvent être vus datent de 2012 et 2013 (pièce no 5) et la publication dans «Pharmindex» date de 2013 (pièce 7), elles ne prouvent pas que la marque antérieure a été utilisée pour des médicaments dans le contexte d’une activité commerciale au cours des périodes pertinentes. L’extension de l’autorisation de fabrication en 2014 n’a pas non plus été prolongée. Aucun usage commercial n’a été prouvé au cours des périodes pertinentes. Par conséquent, même en tenant compte des éléments de preuve qui ne relèvent pas de la période pertinente (voir paragraphe 52), cela ne permet pas d’étayer les éléments de preuve qui en relèvent.
54 En ce quiconcerne les produits «Hypersedat» et «Tranvit», que la demanderesse en nullité a été autorisée à fabriquer en tant que médicaments au cours de la période allant de septembre à décembre 2008, l’importance de l’usage n’a pas non plus été prouvée. L’inventaire des factures pour le produit «Hypersedat» montre 17 factures au cours de la période pertinente pour la vente d’environ 1 500 articles (pièce jointe 2 chambre de recours). L’inventaire des factures pour l’autre produit «Tranvit» ne couvre que l’année 2010, alors que l’emballage du produit a déjà indiqué un risque de suplement en polonais (pièce 2 chambre de recours). Par conséquent, aucune preuve convaincante n’a été présentée pour démontrer l’importance de l’usage de la marque antérieure pour des médicaments.
55 Ence qui concerne les «préparations diététiques» et les «cosmétiques», même si la demanderesse en nullité a fourni deux à huit factures pour chacun des produits, indiquant la vente de petites quantités de chaque produit, il existe un nombre suffisant de produits relevant des catégories générales des «compléments alimentaires» ou des «cosmétiques», répartis sur l’ensemble de la période 2008- 2013, ce qui suffit à prouver l’importance de l’usage pour ces produits. À titre d’exemple, des factures concernant la vente des produits Galomega, 300 kapsulek (avec un lot no 1 05 08), Olej z nengrenage wiesiolka, 150 kapsulek (avec un lot no 1 05 08), Galomega Formula IQ (avec un lot no 1 05 08), Galomega, 100 kapsulek (avec un lot no 1 11 09), Spirulina (avec un lot no 1 04 09), le lot Tran
(numéro 1 05 10), Tran. Les factures relatives à des produits cosmétiques, tels que
Odzywka Keratinowa (avec un numéro de lot 01 09 11), Allergal (avec numéro de lot 01 09 11), Serum pod Oczy (avec un numéro de lot 01 09 11), Pomadka ochronna (avec un numéro de lot 01 10 13), Balsam do ciala (avec un numéro de lot 01 04 13), montrent des ventes au cours de la période 2012-2013.
56 Eneffet, la demanderesse en nullité n’a pas fourni davantage d’informations sur les produits comprenant le nombre total d’unités prétendument vendues au cours de la période 2005-2013 (voir paragraphe 27). Toutefois, les ventes réalisées et prouvées, même si elles ne sont pas importantes, constituent des actes d’usage objectivement propres à créer ou à conserver un débouché pour les produits concernés et qui implique un volume commercial qui, par rapport à la durée et à la fréquence de l’usage, n’est pas si faible qu’il peut être conclu qu’il s’agit d’un usage purement symbolique, minime ou fictif dans le seul but de maintenir la protection des droits conférés par la marque (27/09/2007, T-418/03, La Mer,
EU:T:2007:299, § 87-90).
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57 Enoutre, le nombre de supports publicitaires et promotionnels (pièces 3, 4, 5, 7 et
10 et pièce 4 de la chambre de recours) indique des efforts et activités promotionnels continus de la part de la demanderesse en nullité afin de préserver une part de marché. Les prix et les certifications joints à l’annexe 5 de la chambre de recours, tels que les prix décernés aux produits Tran, 300 kapsulek (en 2013) et Olej z nmobilier wiesiolka, 150 kapsulek et Tran norweski (tous deux en
2014), prouvent également que la marque antérieure a été reconnue par le public,
à tout le moins en ce qui concerne les compléments alimentaires.
f) Conclusion sur l’usage sérieux
58 À la lumière dece qui précède, les éléments de preuve dans leur ensemble fournissent des informations suffisantes et concluantes sur la durée, le lieu, l’importance et la nature de l’usage de la marque antérieure pour les «cosmétiques» compris dans la classe 3 et les «moyens diététiques à usage médical» compris dans la classe 5. L’usage sérieux n’a pas été prouvé pour les «médicaments» compris dans la classe 5 ni pour les «huiles comestibles» comprises dans la classe 29.
59 Conformément à l’article 64, paragraphe 2, dernière phrase, du RMUE, les «cosmétiques» compris dans la classe 3 et les «moyens diététiques à usage médical» compris dans la classe 5 doivent être pris en considération pour la marque antérieure et être comparés aux produits et services contestés en cause.
Public pertinent
60 Les produits en conflit compris dans la classe 3 s’adressent au grand public faisant preuve d’un niveau d’attention moyen (28/11/2019, T-644/18, DermoFaes
Atopiderm, EU:T:2019:817, § 21, 23). Toutefois, compte tenu de la nature des produits, le niveau d’attention du grand public pertinent, au moins en partie, peut être légèrement supérieur à la moyenne, étant donné que les consommateurs ont tendance à être attentifs lors de l’acquisition de produits pour le soin du corps et du visage, en raison de leur sensibilité, des allergies, du type de peau et des cheveux (18/10/2011, EU:T:2011:602, § 58).
61 En ce quiconcerne les produits pharmaceutiques, vétérinaires, hygiéniques et désinfectants compris dans la classe 5, ils s’adressent au grand public ainsi qu’aux professionnels des domaines médical et pharmaceutique faisant preuve d’un niveau d’attention élevé ou accru [24/10/2019, T-41/19, nume (fig.), EU:T:2019:764, § 28, 32]. De même, en ce qui concerne les compléments alimentaires, les préparations diététiques et les compléments nutritionnels compris dans la classe 5 et les aliments et boissons diététiques à usage non médical compris dans les classes 29 et 30, le public pertinent est composé à la fois du grand public et des professionnels faisant preuve d’un niveau d’attention élevé, dans la mesure où ces produits affectent sa santé (20/11/2019, T-695/18,
fLORAMED, EU:T:2019:794, § 25; 24/10/2019, T-41/19, nume (fig.),
EU:T:2019:764, § 29, 32; 23/01/2014, T-221/12, sun fresh, EU:T:2014:25, § 64).
62 Les«aliments pour bébés» contestés compris dans la classe 5 s’adressent aux professionnels de la santé et aux nutritionnistes ainsi qu’au grand public. Étant
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donné qu’il est nécessaire pour le bien-être et la santé des bébés, ces produits sont susceptibles de faire l’objet d’un niveau d’attention au moins supérieur à la moyenne, même dans le cas de produits de consommation courante commercialisés par de grands détaillants (13/05/2015, T-169/14, Koragel, EU: T:
2015: 280, § 38).
63 Lesservices de vente au détail pertinents compris dans la classe 35, qui concernent également des produits liés à la santé (voir paragraphe 89), s’adressent principalement au grand public faisant preuve d’un niveau d’attention plus élevé et, en outre, aux fabricants des produits et à tout intermédiaire commercial opérant en amont de la vente finale au détail, en tant que services permettant à ces opérateurs économiques de procéder à la commercialisation finale du produit
(30/11/2015, T-718/14, W E/WE, EU:T:2015:916, § 29; 26/06/2014, T-372/11, basic, EU:T:2014:585, § 29). Les services de vente en gros compris dans la classe 35 s’adressent aux professionnels du commerce faisant preuve d’un degré d’attention élevé (19/12/2019, T-729/18, Lloyd, EU:T:2019:889, § 26, 28).
64 Les services pertinents compris dans la classe 44 (voir paragraphes 91 à 93) ciblent le grand public et les professionnels de la santé et le niveau d’attention sera élevé (14/06/2018, T-165/17, Emcure, EU:T:2018:346, § 25).
Comparaison des produits et services
65 Lorsqu’ils sont inclus dans une catégorie plus générale visée par l’autre marque, les produits ou services sont identiques (13/09/2018, T-94/17, tigha,
EU:T:2018:539, § 46).
66 Pour apprécier la similitude entre les produits ou services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou services, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 23). D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que, par exemple, les canaux de distribution des produits et services concernés (11/07/2007, T-443/05, Pirañam, EU:T:2007:219, § 37). L’élément déterminant est de savoir si, dans l’esprit du public pertinent, les produits ou services en cause peuvent avoir une origine commerciale commune (04/11/2003,
T-85/02, Castillo, EU:T:2003:288, § 38) et si les consommateurs considèrent comme courant que ces produits ou services soient commercialisés sous la même marque, ce qui implique, normalement, qu’une grande partie des fabricants ou des fournisseurs soient les mêmes (11/07/2007, T-150/04, Tosca Blu,
EU:T:2007:214, § 37).
67 Les produits ou les services complémentaires sont ceux entre lesquels existe un lien étroit, en ce sens que l’un est indispensable ou important pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise ( 15/10/2020, T-2/20, BIOPLAST, EU:T:2020:493, § 21; 11/07/2007,
T-443/05, PiraÑAM, EU:T:2007:219, § 48).
Classe 3
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68 Les «cosmétiques» contestés (indiqués deux fois) sont inclusàl’identique dans les deux listes de produits.
69 En ce qui concerne les autres produits contestés, la chambre de recours souligne que le terme «cosmetic» est défini comme «une préparation destinée à embellir les cheveux, la peau ou le mercure» par ledictionnaire Oxford English Dictionary.
70 Enoutre, l’article 1 de la directive 76/768/CEE du Conseil, du 27 juillet 1976, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux produits cosmétiques définit le «produit cosmétique» comme «toute substance ou mélange destiné à être mis en contact avec les différentes parties superficielles du corps humain (épiderme, systèmes capillaires, ongles, lèvres et organes génitaux externes) ou avec les dentset lesmuqueuses de la cavité buccale en vue de les nettoyer, de les parfumer, d’en modifier l’apparence et/ou de corriger leur odeur».
71 Les produits contestés «savons; préparations de soins personnels; lotions capillaires; préparations cosmétiques pour le bain; produits de maquillage; les préparations de protection solaire» comprises dans la classe 3 sont clairement incluses dans la catégorie plus large des «cosmétiques» de la marque antérieure.
Ils sont donc également identiques.
72 Sur la base de la définition juridique susmentionnée, tous les autres produits contestés compris dans la classe 3, à savoir les «produits de parfumerie; huiles et essences éthérées; dentifrices; les bains de bouche, non à usage médical», pourraient en effet être également définis comme des «produits cosmétiques».
Toutefois, le Tribunal, plutôt que de les considérer comme identiques, a précisé que cette définition juridique peut constituer un facteur pertinent aux fins de l’appréciation de la similitude de ces produits au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE dans la mesure où relever de la même définition tendrait à indiquer, en particulier, que ces produits partagent des natures, des destinations ou des utilisations similaires, voire que ces produits sont concurrents ou complémentaires (13/09/2010, T-366/07, P indirects G Prestige beauté,
EU:T:2010:394, § 56).
73 Tous ces produits ont des propriétés cosmétiques car ils servent à embellir et à améliorer l’odeur du corps humain ou de ses parties. Sur ce point, l’embellissement n’est pas seulement obtenu par l’utilisation de moyens traditionnels, tels que le maquillage ou d’autres produits cosmétiques, mais également par l’utilisation de produits qui, bien que pouvant être d’hygiène, servent également à des fins de beauté: par exemple, le savon qui est composé d’une manière telle qu’il n’existe qu’un minimum de déshydratation cutanée, entraînant ainsi une peau plus belle ou des dentifrices qui, outre le nettoyage des dents, les rendent également blanches (27/09/2007, T-418/03, La Mer,
EU:T:2007:299, § 111-114).
74 En cequi concerne les «dentifrices», le Tribunal a confirmé qu’ils peuvent être complémentaires des «cosmétiques» antérieurs (au sens strict) étant donné que tous ces produits sont utilisés pour les soins quotidiens du corps. Les mêmes considérations peuvent s’appliquer par analogie aux «bains de bouche, non à usage médical». De même, les «huiles et essences éthériques» peuvent également
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être considérées comme complémentaires des «cosmétiques», dont elles sont parfois même un élément (13/09/2010, T-366/07, P indirects G Prestige beauté,
EU:T:2010:394, § 5).
75 Enoutre, la Cour a confirmé dans son arrêt «Agatha Ruiz de la Prada» que les
«parfums» sont similaires aux produits relevant de la catégorie des «cosmétiques» en raison de leur destination similaire, de leur nature et de leur utilisation complémentaire (13/09/2011, T-523/08, Agatha Ruiz de la Prada,
EU:T:2011:460, § 30). Auparavant, dans son arrêt «La Mer», le Tribunal avait déjà considéré que les «produits de parfumerie» (entre autres produits) sont très similaires aux «cosmétiques», notamment en raison du fait qu’ils partagent des finalités hygiéniques et cosmétiques et que ces produits peuvent être vendus dans les mêmes points de vente et s’adresser à une catégorie identique de consommateurs, indépendamment du fait que, assez souvent, leurs fabricants sont les mêmes (27/07/2007, T-418/03, La Mer, ECLI:EU:T:2007:299, § 111-114).
76 Ils’ensuit que les «produits de parfumerie; huiles et essences éthérées; dentifrices;
Bains de bouche, non à usage médical»sont au moins similaires à un degré moyen aux «cosmétiques» antérieurs.
Classe 5
77 Les «préparations pharmaceutiques, chimico-pharmaceutiques et vétérinaires, à l’exception des médicaments; Produits biologiques à usage médical» sont similaires à un degré moyen aux «moyens diététiques à usage médical» antérieurs compris dans la classe 5. Comme indiqué ci-dessus (voir paragraphe 47), les substances diététiques à usage médical, comme l’indique le détail concernant les «fins médicales», qui s’appliquent également aux produits de la marque antérieure compris dans la classe 5, sont consommées pour prévenir ou remédier à des problèmes médicaux au sens le plus large ou pour équilibrer des déficiences nutritionnelles. Par conséquent, les produits en conflit relèvent tous du domaine de la santé, étant généralement destinés à améliorer la santé, et ont une nature et une destination similaires. Ils peuvent être destinés aux mêmes consommateurs finaux et sont susceptibles d’être produits par les mêmes fabricants et distribués par les mêmes canaux de distribution, par exemple les pharmacies (26/11/2015,
T-262/14, Bionecs, EU:T:2015:888, § 27-28, 31; 11/11/2009, T-277/08,
CITRACAL, EU:T:2009:433, § 43). En outre, il existe un certain degré de complémentarité étant donné que les produits en conflit peuvent être considérés ensemble, en combinaison, dans le cadre d’une même thérapie médicale. En outre, étant donné que les animaux (domestiques) peuvent également présenter des déficiences nutritionnelles, des intolérances ou des allergies, ces considérations s’appliquent également aux «produits vétérinaires».
78 Les «produits hygiéniques à usage médical; Désinfectants» sont similaires, à tout le moins à un faible degré, aux «cosmétiques» antérieurs compris dans la classe 3. Outre leurs finalités d’embellissement (voir point 73 ci-dessus), les «cosmétiques» antérieurs ont également pour fonction de nettoyer le corps ou ses parties. Dès lors, tous les produits en conflit peuvent servir à nettoyer (ou à désinfecter) des parties du corps humain, quoique dans une mesure différente, et ils peuvent également partager les mêmes fabricants, les mêmes canaux de
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distribution et le même public pertinent (13/05/2015, T-363/12, Cleanic Natural
Beauty, EU:T:2015:278, § 42-44).
79 Les «aliments et produits diététiques à usage médical ou vétérinaire, aliments diététiques à usage médical; compléments nutritionnels; vitamines (préparations de -); préparations d’oligo-éléments pour la consommation humaine et animale; aminoacides à usage médical; Les enzymes et préparations enzymatiques à usage médical», tout comme les «moyensdiététiques à usage médical», sont des aliments et préparations consommés par les êtres humains ou les animaux dans le but d’améliorer leur santé, soit de traiter ou de prévenir des problèmes médicaux au sens le plus large, soit d’équilibrer des déficiences nutritionnelles. Par conséquent, leur nature, leur destination et leur utilisation se recoupent largement.
Ils peuvent également être utilisés de manière interchangeable, en fonction des besoins en matière de santé de chaque personne ou de chaque animal, ou, plus généralement, être pris en combinaison pour fournir le meilleur résultat possible pour la santé. Ils ciblent le même public, partagent les mêmes canaux de distribution, principalement des pharmacies, et peuvent être produits par les mêmes fabricants. Par conséquent, ils doivent être considérés comme similaires à un degré élevé [24/10/2019, T-41/19, nume (fig.), EU:T:2019:764, § 44].
80 De même, les «potions médicinales; sirops à usage médical; thés médicinaux» sont consommés principalement pour prévenir ou remédier à certains problèmes de santé. Ils sont destinés à être consommés dans le but d’améliorer la santé et font donc partie d’un régime alimentaire sain. Comme indiqué ci-dessus, ils peuvent être interchangeables ou peuvent être utilisés en combinaison avec les produits antérieurs en fonction de l’état de santé du consommateur. Ils ciblent le même public, partagent les mêmes canaux dedistribution, principalement des pharmacies, et peuvent être produits par les mêmes fabricants. Par conséquent, ils sont similaires au moins à un degré moyen (03/05/2018, T-429/17, Laboratoires
Majorelle, EU:T:2018:250, § 66; 23/01/2014, T-221/12, sun fresh,
EU:T:2014:25, § 35).
81 Les «aliments pour bébés» contestés et les «moyens diététiques à usage médical» antérieurs compris dans la classe 5 présentent également des similitudes. Les
«aliments pour bébés» contestés couvrent un large éventail de produits, la majorité étant destinés à la consommation quotidienne, et bien qu’ils soient compris dans la classe 5; ils n’ont généralement pas de finalité ou de finalité médicale (13/05/2015, T-169/14, Koragel, EU:T:2015:280, § 55). Toutefois, de tels produits peuvent être définis comme des aliments qui, d’un point de vue médical, sont aptes à être consommés par des bébés qui, en raison de leur physiologie ou d’autres raisons médicales, ne peuvent pas consommer le lait de leur mère ou des aliments courants. Par conséquent, ils sont particulièrement composés pour préserver la santé des nourrissons et peuvent être considérés comme des produits à usage médical (13/05/2015, T-169/14, Koragel,
EU:T:2015:280, § 56; 24/10/2019, T-41/19, nume (fig.), EU:T:2019:764, § 54;
06/11/2014, T-62/13, METABIOMAX, EU: T: 2014: 440, § 43). Les produits en cause peuvent être concurrents et, dans certains cas, ils peuvent également être substitués ou complémentaires, étant donné qu’ils sont tous deux destinés à couvrir les besoins nutritionnels d’un organisme afin de maintenir son état sain.
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Ils sont généralement vendus dans les pharmacies, mais ils peuvent se trouver dans des magasins spécialisés, voire dans de grands magasins, des supermarchés ou des hypermarchés qui vendent des produits alimentaires à usage médical. Compte tenu d’un certain lien entre les «aliments pour bébés» contestés et les «moyens diététiques à usage médical» antérieurs compris dans la classe 5 en ce qui concerne leur destination, leur utilisation et leurs canaux de distribution, il y a lieu de considérer qu’il existe undegré moyen de similitude entre ces produits
[24/10/2019, T-41/19, nume (fig.), EU:T:2019:764, § 57].
82 Enfin, les «emplâtres, matériel pour pansements»contestés sontdifférents de tous les produits antérieurs. Ils ont une nature, une destination et une utilisation très différentes par rapport aux «cosmétiques» antérieurs compris dans la classe 3 et aux «moyens diététiques à usage médical» compris dans la classe 5. La destination commune des produits compris dans la classe 5 en rapport avec la santé et le fait qu’ils puissent être trouvés dans les pharmacies ne sont pas suffisants pour contrebalancer leurs différences. Les produits contestés visent à soutenir le processus curatif d’une blessure ou d’une blessure et l’intention du consommateur d’acheter des «emplâtres» et du «matériel pour pansements» diffère sensiblement de l’intention d’acheter des «moyens diététiques adaptés à un usage médical» ou des «cosmétiques». Les produits ne sont ni complémentaires ni concurrents. Normalement, les fabricants des produits contestés ne produisent pas de «moyens diététiques à usage médical» ou de «cosmétiques».
Classe 29
83 Les «aliments diététiques à usage non médical à base de protéines et de graisses;
Extraits de plantes et concentrés d’aliments (à l’exception des huiles essentielles), en particulier aliments diététiques», sont similaires à un degré supérieur à la moyenneaux «moyens diététiques à usage médical» antérieurs compris dans la classe 5. Même si seuls les produits «à usage médical» compris dans la classe 5 sont spécifiquement destinés au traitement, au soulagement et à la guérison des maladies, il n’en demeure pas moins que les aliments diététiques à usage non médical promeuvent également la santé et peuvent être utilisés en combinaison avec les produits antérieurs à des fins thérapeutiques différentes. Il est donc difficile d’établir une distinction claire entre les produits diététiques à usage médical et non médical (20/11/2019, T-695/18, fLORAMED, EU:T:2019:794, §
34).
84 Parailleurs, aux fins de l’appréciation de la similitude, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents. Leur nature est similaire puisqu’il s’agit d’aliments diététiques ou de substances consommées pour soutenir une bonne santé. Comme indiqué ci-dessus, il existe une relation complémentaire entre eux, étant donné qu’ils sont souvent appliqués en combinaison, dans le cadre d’une même thérapie médicale ou d’un même plan diététique personnalisé. Ils peuvent partager le même public pertinent et les mêmes canaux de distribution, tels que des magasins diététiques spécialisés et des pharmacies. Le simple fait que les produits contestés n’ont pas de fins médicales n’exclut pas la possibilité que les consommateurs puissent penser que ces produits en conflit proviennent des mêmes entreprises.
Classe 30
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85 Pour exactement les mêmes raisons que celles exposées aux paragraphes 83 à 84 ci-dessus, les «aliments diététiques à l’exception des produits à base de riz (à l’exception de la poudre de riz rouge) à usage non médical à base de fibres alimentaires et de glucides, non compris dans d’autres classes» contestés sont similaires à un degré supérieur à la moyenne aux «moyens diététiques à usage médical» antérieurs compris dans la classe 5.
Classe 35
86 Même si, du fait de leur nature même, les produits sont généralement différents des services, il n’en demeure pas moins qu’ils peuvent être complémentaires, en ce sens par exemple que l’entretien du produit est complémentaire du produit lui- même, ou que les services peuvent avoir le même objet ou la même destination que le produit, et se trouver de ce fait en concurrence. Il s’ensuit que, dans certaines circonstances, même des produits et services peuvent être considérés comme similaires (27/10/2005, T-336/03, Mobilix, EU:T:2005:379, § 66;
23/10/2002, T-388/00, ELS, EU:T:2002:260, § 51-56).
87 Selon la jurisprudence, il existe un degré moyen de similitude entre les produits et services de vente pour identiques (19/12/2019, T-729/18, Lloyd, EU:T:2019:889,
§ 36) et les produits très similaires (15/07/2015, T-352/14, Happy Time,
EU:T:2015:491, § 28, 30; T-372/11, basic, EU:T:2014:585, § 57).
88 Eneffet, le Tribunal a expressément jugé que les services de vente au détail et en gros qui concernent les mêmes produits (ou très similaires) que ceux revendiqués dans les produits de l’autre marque sont similaires à un degré moyen (20/03/2018, T-390/16, Dontoro, EU:T:2018:156, § 32-33; 07/10/2015, T-365/14,
TRECOLORE, EU:T:2015:763, § 34-35; 05/07/2012, T-466/09, Mc.Baby,
EU:T:2012:346, § 24), principalement en raison de leur caractère complémentaire
(24/09/2008, T-116/06, O Store, EU:T:2008:399, § 42-58). Le rapport entre les services de vente au détail et en gros concernant des produits spécifiques et les mêmes produits est étroit en ce sens que les produits sont indispensables à la fourniture des services de vente au détail et en gros, lesquels sont précisément fournis lors de la vente desdits produits. De tels services, qui sont donc fournis dans le but de la vente de certains produits particuliers, seraient dépourvus de sens en l’absence de ces derniers. Il existe donc une relation de complémentarité qui établit un degré moyen de similitude.
89 À la lumière de ce qui précède, les «services de commerce de détail, de gros et de commerce sur l’internet en rapport avec des compléments nutritionnels, des aliments diététiques, des cosmétiques et desproduits de soinspersonnels» contestés présentent un degré moyen de similitudeavec les «cosmétiques» antérieurs compris dans la classe 3 et les «moyens diététiques à usage médical» compris dans la classe 5. Comme indiqué ci-dessus, les compléments nutritionnels et les aliments diététiques sont similaires à un degré élevé ou supérieur à la moyenne aux «moyens diététiques à usage médical» antérieurs compris dans la classe 5 (voir paragraphes 79, 83 et 84), tandis que les
«cosmétiques» et les «préparations pour soins personnels» se chevauchent avec les «cosmétiques» antérieurs compris dans la classe 3 (voir paragraphe 71).
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90 Les autres «services de vente au détail, en gros et en ligne de produits pharmaceutiques, vétérinaires et homéopathiques, de préparations hygiéniques, de fournitures médicales, de thés, d’articles de droguerie et de livres» contestés sont donc différents, étant donné que les produits vendus au détail ne sont pas identiques ou très similaires aux produits antérieurs. Même s’il existe un certain degré de similitude entre certains des produits visés par les services de vente au détail et en gros, ce niveau de similitude ne suffit pas à rendre les services contestés similaires aux produits antérieurs pour lesquels l’usage sérieux a été prouvé.
Classe 44
91 Les «services de médecine alternative» contestés sont similaires à un certain degré aux «moyens diététiques à usage médical» antérieurs compris dans la classe 5.
92 Dans son arrêt «PROCAPS», le Tribunal a confirmé l’existence d’une complémentarité entre, entre, notamment, les «services médicaux» compris dans la classe 44 et les «produits pharmaceutiques» compris dans la classe 5, la fourniture des services concernés exigeant l’utilisation des produits antérieurs
(02/10/2010, T-35/09, Procaps, EU:T:2010:220, § 43). Dans l’arrêt
«AKTIVAMED», il a été admis que, entre autres, les «produits pharmaceutiques; lessubstancesdiététiques à usage médical» comprises dans la classe 5 et les
«services médicaux» compris dans la classe 44 sont similaires (26/03/2015, T-
551/13, Aktivamed, EU:T:2015:191, § 35).
93 Les «services de médecine alternative» contestés sont des traitements qui ne relèvent pas des soins de santé traditionnels mais qui sont supposés ou perçus par leurs utilisateurs comme ayant les effets curatifs de la médecine. Ces traitements vont de l’acupuncture et de l’homéopathie, à l’aromathérapie, à la naturopathie, à la méditation, etc., et ils visent tous à guérir ou prévenir des maladies et/ou à améliorer la santé. Certains de ces traitements alternatifs utilisent des substances présentes dans la nature, telles que des herbes, des aliments, des produits pour animaux et fongiques, des minéraux et des vitamines, ou des préparations qui ne sont pas des médicaments mais qui ont néanmoins des effets bénéfiques sur la santé humaine, tels que les compléments alimentaires ou substances à usage médical. Par conséquent, les «moyens diététiques adaptés à des fins médicales» antérieurs peuvent être indispensables ou indispensables à la fourniture de certains services de médecine alternative et le public pertinent serait susceptible de croire que la responsabilité de la fabrication de ces produits et de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise.
94 À la lumière de ce qui précède, dans la mesure où les «moyens diététiques à usage médical» antérieurs compris dans la classe 5 et les services contestés susmentionnés compris dans la classe 44 s’adressent au même public, poursuivent le même objectif et sont complémentaires, ils doivent être considérés comme similaires, à tout le moins, à un certain degré.
95 Ilexiste également une certaine similitude entre les «services pharmaceutiques; services pharmaceutiques; préparation de prescriptions pharmaceutiques;
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consultation en matière de pharmacie; conseils en matière de santé» et les
«moyens diététiques à usage médical» antérieurs compris dans la classe 5.
96 À titre préliminaire, en ce qui concerne les«consultations pharmaceutiques» et les
«conseilsen matièrede santé», bienque ces services contestés aient pour objet de fournir des conseils et des conseils tandis que les produits antérieurs compris dans la classe 5 ont généralement pour finalité d’améliorer la santé ou de prévenir les maladies, la chambre de recours observe également que les services contestéssont demandés dans la classe 44 de la classification de Nice. S’il est incontestable que la classification de Nice sert à des fins administratives, il est également vrai qu’elle peut aider à comprendre les termes utilisés par le demandeur de la marque pour définir l’étendue de la protection de sa demande (10/09/14, T-199/13, Star, EU:T:2014:761, § 35). Dans la 8eédition de la classification de Nice, les services de consultation ainsi que les services de conseil et d’information sont classés dans la classe du service qui correspond à l’objet de la consultation. À cet égard, la chambre de recours observe que l’intitulé de la classe 44 se compose des «servicesmédicaux; services vétérinaires; soins d’hygiène et de beauté pour êtres humains ou pour animaux; agriculture, horticulture et sylviculture» et que, selon la note explicative de la classe 44, il s’agit principalement dessoins médicaux,des soins d’hygiène et de beauté donnés par des personnes ou des établissements à des êtres humains et à des animaux; elle inclut également des services dans les domaines de l’agriculture, de l’horticulture et de la sylviculture. Alors que les services contestés indiquent expressément qu’ils se rapportent à la «pharmacie» et
à la «santé», ces services de conseil et de conseildoivent être considérés comme des services liés à la médecine.
97 Enoutre, précisément en raison du fait que les «services pharmaceutiques; les services pharmaceutiques concernés relèvent de la classe 44, ils ne font pas référence à la simple vente ou vente au détail de produits pharmaceutiques (voir points 86 et suivants), mais aux services typiquement fournis par un pharmacien ou des professionnels du secteur pharmaceutique.
98 Dansson arrêt «PENSA PHARMA», le Tribunal a confirmé l’existence d’un lien de complémentarité entre les «services médicaux et conseils en matière de pharmacie» compris dans la classe 44 et les «produits pharmaceutiques» compris dans la classe 5 et l’existence d’une certaine similitude entre eux (03/06/2015, T-
544/12 indirects T-546/12, Pensa Pharma, EU:T:2015:355, § 136).
99 En outre, dans son arrêt «AYUR», le Tribunal a considéré qu’il existait une similitude entre les «produits à base d’herbes à usage médical» compris dans la classe 5 et les «services de conseils dans le domaine des remèdes à base d’herbes, de la nutrition, des soins de santé et de beauté» (07/11/2013, T-63/13, Ayur,
EU:T:2013:583, § 37).
100 Plus précisément, dans son arrêt «EMCURE», le Tribunal a estimé que les compléments alimentaires peuvent être vendus dans des pharmacies qui proposent des services et des conseils en matière de soins de santé (14/06/2018, T-165/17,
Emcure, EU:T:2018:346, § 59). Par conséquent, les «services pharmaceutiques; services pharmaceutiques; consultation en matière de pharmacie; conseils en matière de santé», fournis par des pharmaciens, et les «moyens diététiques à usage
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médical» antérieurs compris dans la classe 5 s’adressent aux mêmes consommateurs et peuvent emprunter les mêmes canaux de distribution. Il est constant qu’ils poursuivent le même objectif de guérir ou de prévenir des maladies et/ou d’améliorer la santé. En outre, les produits en cause peuvent faire l’objet des services contestés compris dans la classe 44 dans la mesure où ces services sont importants, voire indispensables, pour l’usage des produits antérieurs.
101 Enfin, il existe également une certaine similitude entre les «préparations de prescriptions pharmaceutiques» contestées restantes et les «moyens diététiques à usage médical» antérieurs compris dans la classe 5. Dans la mesure où ces produits antérieurs peuvent faire l’objet d’ordonnances médicales et doivent être préparés par le pharmacien, il existe un lien de complémentarité entre eux.
Comparaison des signes
102 L’appréciation globale de la similitude entre les signes inclut un examen visant à déterminersi les deux signes concernés sont visuellement, phonétiquement ou conceptuellement similaires, lequel doit être effectué sur la base de l’impression d’ensemble produite par ceux-ci,en tenant compte en particulier de leurs élémentsdistinctifs et dominants (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 25, 27; 06/10/2005, C-120/04, Thomson Life, EU:C:2005:594,
§ 28).
103 Une marque complexe ne peut être considérée comme étant similaire à une autre marque, identique ou similaire à un des composants de la marque complexe que si celui-ci constitue l’élément dominant dans l’impression d’ensemble produite par la marque complexe. Tel est le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (23/10/2002, T- 6/01, Matratzen, EU:T:2002:261, § 33).
104 Les signes à comparer sont lessuivants:
GALL PHARMA
Enregistrement international contesté Marque polonaise antérieure
105 La marque contestée se compose des mots «GALL PHARMA», raison pour laquelle il est indifférent qu’ils soient écrits en majuscules ou en minuscules
(31/01/2013, T-66/11, Babilu, EU:T:2013:48, § 57). Le premier élément «GALL» est distinctif étant donné qu’il est dépourvu de signification en polonais. Le second élément «PHARMA» doit être compris comme une référence à des produits pharmaceutiques ou à une entreprise pharmaceutique (www.oed.com)
(Farmaceutyczny en polonais), ce qui est descriptif de la nature et de la destination des produits et services pertinents (11/04/2019, T-403/18, W S
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WELLPHARMA Shop, EU:T:2019:248, § 39). Parconséquent, l’élément «GALL» est l’élément le plus distinctif et dominant de la marque contestée.
106 Lamarque complexe antérieure se compose des lettres «G», «A» et «L», qui sont susceptibles d’être perçues, au moins par une partie significative du public pertinent, comme formant l’élément «GAL», en raison du fait que la lettre «G» est placée en première position dans la partiegauche de la composition et est légèrement plus grande que les autres lettres «A» et «L». Le terme «GAL» est également dépourvu de signification pour le public polonais. Ainsi qu’il ressort de la jurisprudence, les consommateurs accordent généralement plus d’attention à la partie initiale d’une marque, compte tenu du fait qu’ils lisent de gauche à droite et que le début d’un signe verbal se trouve à gauche (09/09/2019, T-680/18, LUMIN8, EU:T:2019:565, § 35). La chambre de recours estime qu’il est peu probable que ces lettres puissent être lues comme «AGL» parce que la lettre «A» est placée entre les lettres «G» et «L» et non au-dessus de celles-ci (ou plus haut), d’autant plus que cette perception n’a pas été prouvée par la titulaire de l’enregistrement international.
107 Lorsqu’une marque est composée d’éléments figuratifs et textuels, les consommateurs se concentrent normalement sur ces derniers (23/05/2019, T-
837/17, SkyPrivate, EU:T:2019:351, § 39). En l’espèce, l’élément verbal «GAL» domine clairement la marque antérieure. Les éléments figuratifs, à savoir la stylisation des lettres et le fond rectangulaire, ainsi que l’agencement des couleurs jaune et verte seront perçus comme étant majoritairement décoratifs (26/09/2019,
T-663/18, Soba Japanese Fried Noodles, EU:T:2019:716, § 45; 15/12/2009, T-
412/08, Trubion, EU:T:2009:507, § 45; 06/05/2003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244, § 47). Néanmoins, la disposition de l’élément verbal «GAL» et des couleurs contrastées joue un certain rôle dans la perception globale de la marque antérieure et ne sera pas totalement ignorée.
108 Sur le plan visuel, l’élément dominant «GAL» de la marque antérieure est entièrement inclus dans l’élément dominant «GALL» de la marque contestée. Pour cette raison, les signes doivent être considérés comme présentant un degré de similitude visuelle (16/05/2019, T-354/18, SkyFi, EU:T:2019:333, § 82;
25/09/2015, T-684/13, BLUECO, EU:T:2015:699, § 33). Les marques diffèrent par la dernière lettre «L» et par l’élément descriptif «PHARMA» de la marque contestée, ce dernier ayant une importance limitée, ainsi que par les éléments figuratifs de la marque antérieure.
109 Parconséquent, les signes sont visuellement similaires à un degré moyen.
110 Sur le plan phonétique, la prononciation des signes coïncide par le son de leurs éléments dominants «GALL» et «GAL». Le fait que la lettre «L» soit deux ou une seule à la fin des éléments concernés ne sera pas perceptible phonétiquement pour le public pertinent polonais. Il est très probablequ’unepartie significative du public omette l’élément supplémentaire «PHARMA» lors de la prononciation de la marque contestée concernée, d’une part, dans le seul but d’économiser sur des mots, étant donné que le temps de le prononcer est relativement long et qu’il est aisément séparable du mot «GALL» lorsqu’il est prononcé, et, d’autre part, en raison de son caractère descriptif (06/10/2017, T-139/16, Berg
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Outdoor,EU:T:2017:705, § 61; 07/02/2013, T-50/12, Metro Kids Company,
EU:T:2013:68, § 42). Une telle omission renforcerait même la similitude phonétique au point de devenir identique sur le plan phonétique. Les éléments figuratifs n’ont aucune incidence sur la comparaison phonétique (11/09/2014, T- 536/12, Aroa, EU:T:2014:770, § 45).
111 Ils’ensuit que les signes sont, à tout le moins,similaires à un degré élevésur le plan phonétique et peuvent même êtreidentiquessur le plan phonétique pour une partie du public pertinent.
112 Sur le plan conceptuel, aucune des marques dans son ensemble ne sera associée
à un quelconque concept par le public polonais. Il n’a pas été prouvé que le public pertinent connaît le nom du fondateur et directeur général de la société Dieter Gall de la titulaire de l’enregistrement international. La faible notion de l’élément descriptif «PHARMA» n’aura qu’un impact très faible et ne saurait être un facteur déterminant pour la comparaison conceptuelle (29/03/2017, T-387/15, J and Joy,
EU:T:2017:233, § 80; 16/12/2015, T-491/13, TRIDENT Pure, EU:T:2015:979, §
93, 108).
113 Dès lors, la comparaison conceptuelle des signes reste neutre.
Caractère distinctif de la marque antérieure
114 La demanderesseen nullité a revendiqué un caractère distinctif accru de sa marque antérieure en raison de son usage en Pologne depuis 1994 et a produit des liens vers des sites web, ainsi que quelques impressions. Pour des raisons d’économie de procédure, la chambre de recours fondera son appréciation sur le caractère distinctifintrinsèque de la marque antérieure.
115 Étant donné que la marque antérieure est dépourvue de signification par rapport aux produits pour lesquels l’usage sérieux a été prouvé, son caractère distinctif intrinsèque est considéré comme moyen.
Appréciation globale
116 L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque antérieure sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec la marque enregistrée, et du degré de similitude entre les marques et entre les produits ou services désignés. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999, C-342/97,
Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997, C-251/95, Sabèl,
EU:C:1997:528, § 22).
117 Cette appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services. Ainsi, un degré élevé de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un faible degré de similitude entre les marques, et inversement (22/06/1999, C-342/97, Lloyd
Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 20; 11/11/1997, C-251/95, Sabèl,
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EU:C:1997:528, § 24; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17). Le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important, et les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la renommée de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18).
118 Tous les produits et services contestés compris dans les classes 3, 29, 30 et 44 et une partie des produits et services contestés compris dans les classes 5 et 35 sont identiques ou similaires à différents degrés aux produits antérieurs. L’élément dominant de la marque antérieure «GAL» forme trois des quatre lettres de l’élément dominant et distinctif «GALL» de la marque contestée, ce qui a pour conséquence que les signes sont similaires à un degré moyen sur le plan visuel et,
à tout le moins, fortement similaires sur le plan phonétique, malgré la présence de la lettre supplémentaire «L» et de l’élément descriptif «PHARMA» dans la marque contestée et des éléments figuratifs de la marque antérieure. Les signes dans leur ensemble n’ont pas de concept et l’impact de l’élément non distinctif
«PHARMA» dans la marque contestée est également très limité sur le plan conceptuel, raison pour laquelle il n’existe pas de différences conceptuelles pertinentes qui pourraient contribuer à distinguer les signes.
119 Àlalumière des considérations qui précèdent et compte tenu de la notion de souvenir imparfait et de l’interdépendance des différents facteurs ainsi que du degré normal de caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure, il y a lieu de conclure qu’il existe un risque de confusion en ce qui concerne les produits et services identiques et similaires au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE pour le publicpolonais pertinent.
120 Le fait que le public pertinent sera plus attentif à l’identité du producteur des produits ne signifie pas pour autant qu’il examinera la marque à laquelle il sera confronté dans le moindre détail ou qu’il la comparera minutieusement à une autre marque. Même pour un public faisant preuve d’un niveau d’attention plus élevé, il n’en demeure pas moins que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il en a gardée en mémoire (28/05/2020, T- 333/19, GN Genetic Nutrition Laboratories, EU:T:2020:232, § 59; 16/07/2014, T-
324/13, Femivia, EU:T:2014:672, § 48).
121 Il s’ensuit que la demande en nullité fondée sur l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du
RMUE, et la marque polonaise antérieure est accueillie pour les produits et services identiques et similaires compris dans les classes 3, 5, 29, 30, 35 et 44.
122 En ce quiconcerne la référence faite par la titulaire de l’enregistrement international à l’usage effectif des produits en conflit sur le marché, il importe peu de savoir comment et pour quels produits et services spécifiques les parties utilisent ou ont l’intention d’utiliser leurs marques. Les intentions et les stratégies de commercialisation peuvent varier dans le temps et dépendre de la volonté des titulaires de ces marques (20/04/2018, T-15/17, Yamas, EU:T:2018:198, § 52).
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123 Pour les produits et services différents compris dans la classe 5 («emplâtres, matériel pour pansements») et35 (services de vente au détail, en gros et sur l’internet de produits pharmaceutiques, vétérinaires et homéopathiques, préparations hygiéniques, fournitures médicales, thés, articles et livres de droguerie) (voir points 82 et 90 ci-dessus), la demande en nullité ne saurait prospérer. Pour que la procédure d’annulation soit accueillie sur le fondement de l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, une identité ou une similitude des marques et une identité ou une similitude des produits et/ou des services sont des conditions cumulatives (09/03/2007, C-196/06 P,Comp USA, EU:C:2007:159,§ 26, 38).
Conclusion
124 En conclusion, l’usage sérieux de la marque polonaise antérieure a été prouvé pour les «cosmétiques» compris dans la classe 3 et les «moyens diététiques à usage médical» compris dans la classe 5. La demande en nullité fondée sur l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, est accueillie pour tous les produits et services contestés compris dans les classes 3, 29, 30 et 44 et pour une partie des produits et services contestés compris dans les classes 5 et 35 et, à cet égard, la demanderesse en nullité a accueilli son recours. Le recours est rejeté et la demande en nullité ne peut être accueillie pour les produits et services différents compris dans les classes 5 et 35.
Frais
125 Étant donné que les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, chaque partie doit supporter ses propres frais et taxes exposés aux fins des procédures d’annulation et de recours, conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE.
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34
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Annule partiellement la décision attaquée dans la mesure où la demande en nullité de l’enregistrement international no 1 203 309désignant l’Union européenne a été rejetée pour les produits et services suivants:
Classe 3 — Savons; parfumerie; huiles et essences éthérées; cosmétiques et produits de soins personnels; lotions capillaires; dentifrices; bains de bouche, non à usage médical; préparations cosmétiques pour le bain; cosmétiques; produits de maquillage; écrans solaires (préparations d’ -);
Classe 5 — Produits pharmaceutiques, chimico-pharmaceutiques et vétérinaires, à l’exception des médicaments; produits hygiéniques pour la médecine; préparations biologiques à usage médical; aliments et produits diététiques à usage médical ou vétérinaire, aliments pour bébés; aliments diététiques à usage médical; potions médicinales; sirops à usage médical; thés médicinaux; compléments nutritionnels; désinfectants; vitamines
(préparations de -); préparations d’oligo-éléments pour la consommation humaine et animale; aminoacides à usage médical; enzymes et préparations enzymatiques à usage médical;
Classe 29 — Aliments diététiques à usage non médical à base de protéines et de graisses; extraits de plantes et concentrés d’aliments (à l’exception des huiles essentielles), en particulier aliments diététiques;
Classe 30 — Aliments diététiques à l’exception des produits à base de riz — excepté la poudre de riz rouge — à usage non médical à base de fibres alimentaires et de glucides, non compris dans d’autres classes;
Classe 35 — Services de vente au détail, de gros et de commerce sur l’internet en rapport avec des compléments nutritionnels, des aliments diététiques, des cosmétiques et des préparations de soins personnels;
Classe 44 — Services de pharmacie; services pharmaceutiques; préparation de prescriptions pharmaceutiques; consultation en matière de pharmacie; conseils en matière de santé; services de médecine alternative.
2. Accueille la demande en nullité et déclare l’ enregistrement international no 1 203 309 désignant l’Union européenne nul pour les produitset services susmentionnés;
3. Rejette le recours pour le surplus;
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35
4. Condamne chaque partie à supporter ses propres frais exposés aux fins des procédures d’annulation et de recours.
Signature Signature Signature
D. Schennen R. Ocquet C. Bartos
Greffier:
Signature
P.O. P. Nafz
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