DIVISION D’OPPOSITION
Opposition n B 3 050 042
Afalapi, S.L., Avda. Das Fariñas, S/N, 15840 Santa Comba, A Coruña, Espagne (opposante), représentée par Silex IP, Poeta Joan Maragall 9, Esc. Izq., 3° Izq., 28020, Madrid, Espagne (mandataire agréé)
i-n s t
Nanz medico GmbH & Co. KG, Wilhelmsplatz 11, 70182 Stuttgart, Allemagne ( requérante), représentée par Kunze Rechtsanwälte — Solicitor (England & Wales) PartG mbB, Maximiliansplatz 12 b, 80333 München, Allemagne (mandataire agréé).
Le 20/08/2020, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. l’ opposition no B 3 050 042 est accueillie pour tous les produits contestés, à savoir:
Classe 32: Bières, eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques, boissons de fruits et jus de fruits, sirops et autres préparations pour faire des boissons.

2. la demande de marque de l’Union européenne no 17 002 445 est rejetée pour tous les produits contestés dans la classe 32.Elle est susceptible de se poursuivre pour les autres produits et services non contestés.
3. la demanderesse supporte les frais, fixés à 620 EUR.
MOTIFS
L’opposante a formé une opposition contre certains produits désignés par la demande de marque de l’Union européenne no 17 002 445 «ZAR» (marque verbale), à savoir contre l’ensemble des produits compris dans la classe 32. l’opposition est fondée, notamment, sur l’ enregistrement de la marque espagnole no M 380 285 «ZAR» (marque verbale).L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point a) et b), du RMUE.
Remarque préliminaire
En l’espèce, l’opposition a été déposée le 16/04/2018 par la société La Pitusa, S.A., Espagne, et sur la base de deux droits antérieurs. Ainsi qu’il ressort des pièces jointes accompagnant l’acte d’opposition, et notamment dans les extraits de TM View 16/04/2018 faisant ressortir les informations relatives à l’ enregistrement de la marque antérieure espagnole no M 380 285 «ZAR» et sur la marque antérieure portugaise no 304 904 «ZAR», cette société était titulaire des marques de l’opposante lors de l’introduction de l’opposition.

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Décision sur l’opposition no B 3 050 042 page:2De8
Conformément à la pratique de l’Office, lorsqu’un (ou plusieurs) des droits nationaux antérieurs ont été transférés pendant la procédure d’opposition, la nouvelle titulaire devient également l’opposant. Le nouveau titulaire remplacera l’ancien titulaire. À cet effet, l’ancien ou le nouveau titulaire devra informer l’Office que l’ou les enregistrements nationaux antérieurs sur lesquels l’opposition est fondée ont/ont été transférés et doivent en produire la preuve, c’est-à-dire le acte de transfert ou tout autre élément de preuve attestant le transfert/le changement de propriété.
Le 26/12/2018, l’opposante a informé l’Office que les deux enregistrements nationaux sur lesquels l’opposition était fondée ont été transférés à la société espagnole Afalapi, S.L., et a demandé à ce que le nouveau titulaire soit considéré comme la nouvelle opposante. En outre, l’opposante a dûment produit les preuves et les traductions de TM View ainsi que les offices de marques espagnol et portugais présentant des informations sur les transferts accordés et que la nouvelle titulaire des marques est la société Afalapi, S.L. En conséquence, la procédure se poursuit avec le nouveau titulaire qui a remplacé l’ancien titulaire et l’opposante.
Comme mentionné, en l’espèce, l’opposition est fondée sur plus d’une marque antérieure.La division d’opposition juge approprié d’examiner en premier lieu l’opposition par rapport à l’ enregistrement de la marque espagnole no M 380 285 «ZAR» de l’ opposante.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante doit apporter la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires où elle est protégée en lien avec les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage.La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
En vertu de cette même disposition, à défaut d’une telle preuve, l’opposition sera rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage des marques sur lesquelles l’opposition est fondée, y compris l’enregistrement de la marque espagnole actuellement no M 380 285 «ZAR».
Selon l’opposante, la demande de preuve de l’usage doit être rejetée comme irrecevable car le demandeur n’ a pas présenté la requête de preuve de l’usage au moyen d’un document distinct comme l’exige l’article 10, paragraphe 1, du RDMUE.Cependant, contrairement à ce qu’ affirme l’ opposante, en l’espèce, la demande de preuve de l’usage est considérée comme étant recevable. Bien que l’opposante n’ait pas choisi l’option spécifique «e-action» dans le User Area du site web de l’Office, elle/son document de 27/02/2019 ne contient aucune observation autre qu’une demande explicite, claire et inconditionnelle de preuve de l’usage. Ainsi, même si le document ou le document 27/02/2019 n’est pas intitulé «Demande de preuve de l’usage», ses contenus font clairement apparaître qu’elle équivaut à une demande de preuve de l’usage et qu’elle a été faite au moyen d’un document distinct. Par conséquent, la demanderesse estime que la demande de preuve de l’usage est recevable. Même si tel n’était pas le cas, ainsi qu’il ressort du résultat

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Décision sur l’opposition no B 3 050 042 page:3De8
final de la décision, cela n’a pas d’incidence sur la négation des intérêts de l’opposante.
La date de dépôt de la demande de marque contestée est 19/07/2017.L’opposante était dès lors tenue de démontrer que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux en Espagne du 19/07/2012 au 18/07/2017 inclus.
La demande a été présentée en temps utile et, comme indiqué ci-dessus, elle est recevable, étant donné que la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente mentionnée ci-dessus.

En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants compris dans la classe 32:Boissons carboniques, sans alcool, boissons non thérapeutiques, gazeuses, jus de fruits et jus sans fermentation à l’exception des limonades, boissons sans alcool (à l’exception de tiges à lait) lisz et sodas.Pour des raisons d’économie de procédure, la division d’opposition estime qu’il y a lieu d’examiner d’abord les preuves de l’usage concernant les produits « boissons gazeuses» de l’opposante et de procéder à l’examen des éléments de preuve en relation avec les produits restants, uniquement si nécessaire.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage doit contenir des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée.
Le 21 octobre 03/2019, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a accordé à l’ opposante jusqu’au 26 décembre la preuve de l’usage de la marque antérieure.Ce délai a été prorogé jusqu’au 26/07/2019 à la demande de l’opposante.Le 24 mars 07/2019, dans le délai imparti, l’opposante a présenté des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve produits sont les suivants:
Annexes 1 à 5: (1607 pages) De nombreuses factures portant des dates réparties par la société CARBONICAS LANDEIRA, SA (utilisateur autorisé) datées tout au long de la période pertinente, adressées à plusieurs entités différentes en Espagne.Les factures comprennent des informations telles que le numéro de code et la description d’un article/produit, d’unités, d’une quantité de produits vendus. Les produits faisant l’objet de la marque sont, entre autres, des produits désignés par la dénomination «GASEOSA ZAR 1.5 L PET» (eau minérale ZAR 1.5 L PET), «GASEOSA ZAR 0.5 L PET» (eau minérale minérale ZAR 0.5 L PET).
La demanderesse fait valoir que l’opposante n’a pas présenté de traduction des preuves dans la langue de procédure.Toutefois, l’opposante n’est pas tenue de traduire la preuve de l’usage, sauf si l’Office l’exige expressément (article 10, paragraphe 6, du RDMUE).Compte tenu de la nature des documents qui n’ont pas été traduits et qui sont considérés comme étant pertinents pour la présente procédure, à savoir les factures et leur caractère explicite (dates, quantités, adresses, prix, etc.), la division d’opposition estime qu’il n’est pas nécessaire de demander une traduction;En outre, l’opposante a présenté une traduction partielle de certains des termes récurrents contenus dans les factures.Au vu de ce qui précède, la Division d’Opposition ne juge pas nécessaire de demander la traduction.

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Décision sur l’opposition no B 3 050 042 page:4De8
Par ailleurs, la demanderesse conteste les preuves de l’usage produites par l’opposante au motif qu’elle ne provient pas de l’opposante elle-même mais d’une autre société.Aux termes de l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, l’usage de la marque de l’UE avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire. Bien que cette disposition couvre les marques de l’Union européenne, elle peut être appliquée par analogie aux marques antérieures enregistrées dans des États membres.
Le fait que l’opposante a produit des preuves de l’usage de ses marques par un tiers montre implicitement qu’il a consenti à cet usage (08/07/2004,- 203/02, Vitafruit, EU: T: 2004: 225).De plus, l’opposante a confirmé cette société est un utilisateur autorisé de la marque.Dès lors, dans la mesure où l’on peut supposer que les éléments de preuve produits par l’opposante constituent une indication implicite de l’usage avec son consentement, l’ allégation de la demanderesse est dénuée de fondement.
Dans cette mesure et conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, la division d’opposition considère que l’usage fait par ces autres entreprises a été fait avec le consentement de l’opposante et est donc équivalent à un usage fait par l’opposante;
Les factures montrent que le lieu de l’usage est l’ Espagne.Cela peut être déduit de la langue des documents (l’ espagnol), de la devise indiquée («EUR») et de tous les destinataires des destinataires.Par conséquent, les preuves concernent le territoire pertinent.Les éléments de preuve sont datés dans la période pertinente.
La division d’opposition considère que les documents présentés fournissent suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage;
L’opposante fait valoir qu’il n’existe aucune information concernant le volume du marché des produits visés par la marque en objet, que les chiffres fournis ne peuvent pas être replacés dans le contexte et que l’opposante n’a fourni aucun document comme des photos ou des catalogues de produits.
À cet égard, il y a lieu de noter que l’opposante a fourni un nombre considérable de factures datées tout au long de la période pertinente, et que tous ces factures permettent clairement, entre autres, à la vente de l’eau pétillante sous le couvert de la marque. En effet, les factures produites comportent une numérotation discontinue et ne peuvent être considérées que comme un échantillon de ventes, et non comme le montant total des ventes des produits revêtus de la marque. La division d’opposition considère que bien que les volumes de vente et les quantités de produits des différentes factures ne soient pas particulièrement élevés, les ventes ont eu lieu de façon régulière, sans interruption et fréquemment et pendant la période pertinente. Bien que les produits appartiennent à un marché de produits de consommation courante, le montant total indiqué par les nombreuses factures n’est pas négligeable. Il y a lieu de rappeler qu’il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit quantitativement important pour être qualifié de sérieux.Or, l’ opposant n’est pas tenu de fournir des informations financières détaillées, l’obligation de prouver l’usage sérieux d’une marque n’ayant pas pour objet de contrôler la stratégie commerciale d’une entreprise (08/07/2004, T-334/01, «Hipoviton», EU: T: 2004: 223) ni sa réussite financière. Par conséquent, compte tenu du grand nombre de factures, de leur fréquence, de leur fréquence et de leur volume utilisé tout au long de la période pertinente, il est considéré que l’usage effectif de la marque en cause a eu lieu dans une mesure suffisante. Bien que l’opposante n’ait pas produit de photos des produits réels, il est tenu compte du fait que la marque en cause est une marque

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Décision sur l’opposition no B 3 050 042 page:5De8
verbale. En outre, toutes les factures comportent une identification claire des produits et sont désignées par l’expression «ZAR» eaux gazeuses. En conséquence, un lien approprié peut être établi entre la marque et les produits. Les preuves montrent que la marque a été utilisée conformément à sa fonction et pour «eau gazeuse», qui est incluse dans les boissons gazeuses plus générales des produits examinés.
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services.À l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque.En outre, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003-, 40/01, Minimax, EU: C: 2003: 145; 12/03/2003, T- 174/01, Silk Cocoon, EU: T: 2003: 68).
Compte tenu des éléments de preuve dans leur intégralité, les preuves produites par l’opposante, bien qu’elles ne soient pas particulièrement exhaustives, satisfont le critère minimal requis pour établir l’usage sérieux de la marque antérieure pendant la période pertinente sur le territoire pertinent.
Toutefois, les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour l’ ensemble des boissons gazeuses de catégorie large, dont une grande variété de boissons gazeuses.Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour les produits ou les services en cause.En l’espèce, les éléments de preuve ne prouvent l’usage que pour l’eau gazeuse.Ces produits peuvent être considérés comme formant une sous- catégorie objective des boissons gazeuses.Par conséquent, la division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent un usage sérieux de la marque uniquement pour l’ eau gazeuse.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Un risque de confusion existe lorsque le public est susceptible de croire que les produits ou les services en cause, à condition de porter les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement.L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants.Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit, et le public pertinent.
A) Les produits
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée sont les suivants:
Classe 32:Eau gazéifiée par adjonction de

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Décision sur l’opposition no B 3 050 042 page:6De8
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 32:Bières, eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques, boissons de fruits et jus de fruits, sirops et autres préparations pour faire des boissons.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Produits contestés compris dans la classe 32
Les eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques contestées sont identiques aux eaux gazeuses de l’opposante, soit parce qu’elles sont contenues de façon identique dans les deux listes (incluant les synonymes) soit parce que les produits de l’opposante sont inclus dans les produits contestés ou se chevauchent.

Les bières contestées sont similaires aux eaux gazeuses pétillantes de l’opposante.Bien que leurs processus de production soient différents, ces produits ont la même destination. Leur public pertinent et leurs canaux de distribution sont généralement les mêmes. En outre, il s’agit de produits concurrents.
De même, les boissons de fruits et jus de fruits contestés sont similaires aux eaux gazeuses gazéifiées de l' opposante.Ces ensembles de produits ont la même destination (c’est à l’inverse de la soif).Leur public pertinent, leurs canaux de distribution et leurs concurrents sont généralement les mêmes.
Les sirops et autres préparations pour faire des boissons sont similaires aux eaux gazeuses de l’opposante, dès lors qu’ils peuvent coïncider quant à leur fabricant, au public pertinent et aux canaux de distribution.
B) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernés est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés identiques et similaires s’adressent au grand public.Le niveau d’attention peut varier de moyen à faible, étant donné qu’au moins certains des produits sont destinés à la consommation quotidienne et font l’objet de fréquentation.
C) Les signes
ZAR ZAR
Marque antérieure Signe contesté
Les signes sont identiques.

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Décision sur l’opposition no B 3 050 042 page:7De8
D) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
Les signes ont été jugés identiques et certains des produits contestés, comme établi dans la section a) ci-dessus, sont identiques.En conséquence, l’opposition doit être accueillie au titre de l’article 8, paragraphe 1, point a), du RMUE pour ces produits. En outre, les autres produits contestés ont été jugés similaires à ceux désignés par la marque antérieure;Compte tenu de l’identité des signes, il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE et l’opposition doit aussi être accueillie pour ces produits.
Par conséquent, l’opposition est fondée sur la base de l’ enregistrement no M 380
285 « ZAR» de l’ opposante de l’opposante. Il s’ ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour l’ensemble des produits contestés.
Étant donné que le droit antérieur ES noM 380 285 «ZAR» entraîne l’accueil de l’opposition et le rejet de la marque contestée pour l’ensemble des produits contre lesquels l’opposition était dirigée, il n’y a pas lieu d’examiner l’autre droit antérieur invoqué par l’opposante (16/09/2004,- 342/02, Moser Grupo Media, S.L., EU: T: 2004: 268).Étant donné que l’opposition est entièrement accueillie sur la base des produits examinés pour lesquels la preuve de l’usage a été jugée, il n’est pas nécessaire d’examiner davantage les preuves de l’usage au regard des produits invoqués restants.
COÛTS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition supporte les frais et taxes exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’opposition ainsi que les frais exposés par l’opposante aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, et (7) du RMUE, et à l’article 18, paragraphe 1, point c), i), du REMUE [anciennement Règle 94 (3) et (6) et règle 94 (7) (d) (i) REMUE, sont entrées en vigueur avant le 01/10/2017], les frais à rembourser à l’opposante sont la taxe d’opposition et les frais de représentation, à fixer sur la base de la vitesse maximale en vigueur.

La division d’opposition
Gueorgui Ivanov Liliya YORDANOVA Reiner SARAPOGLU
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre la présente décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions.Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit

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Décision sur l’opposition no B 3 050 042 page:8De8
auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision.L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée.En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date.Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.