LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la Cinquième chambre de recours du 7 avril 2020
Dans l’affaire R 2211/2019-5
SIGVARIS AG Gröblistr. 8
9014 St. Gallen
Suisse Titulaire / Demanderesse au recours représentée par ELZABURU, S.L.P., Miguel Angel, 21, 28010 Madrid, Espagne
contre
VITALCARE PHARMA, S.L. C. de Perú, 228
08020 Barcelone
Espagne Opposante / Défenderesse au recours
RECOURS concernant la procédure d’opposition n° B 2 968 181 (demande de marque concernant l’enregistrement international désignant l’Union européenne n° 1 352 973)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (Président et rapporteur), A. Pohlmann (membre) et C. Govers (Membre)
Greffier : H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure : français
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande qui s’est vu attribuer la date de dépôt du 2 mai 2017, avec une date de priorité du 25 novembre 2016 basée sur une marque suisse n°699 565, SIGVARIS AG (« la titulaire ») a désigné l’Union européenne pour son enregistrement international de la marque verbale

pour les produits suivants :
Classe 10 – Vêtements de compression; bonneterie de compression; bandages de compression; manchons de compression pour bras et jambes; manchettes de compression; articles orthopédiques; bandages et orthèses orthopédiques; parties et accessoires pour les produits précités, non compris dans d’autres classes.
La demande a été publiée le 30 juin 2017.
2 Le 2 octobre 2017, VITALCARE PHARMA, S.L. (ci-après, « l’opposante ») a formé opposition à l’encontre de la marque demandée pour tous les produits mentionnés ci-dessus.
3 L’opposition était fondée sur les dispositions de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
4 L’opposition était fondée sur la marque verbale antérieure espagnole n° M 2 910 223, COOLEGS, déposée le 26 janvier 2010 et enregistrée le
13 mai 2010 pour les produits suivants:
Classe 5 – Produits pharmaceutiques et vétérinaires; Produits hygiéniques pour la médecine; substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés; Emplâtres, matériel pour pansements; Matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; Désinfectants;
Produits pour la destruction d’animaux nuisibles; Fongicides, herbicides.
5 Par décision rendue le 31 juillet 2019 (« la décision attaquée »), la Division d’Opposition a partiellement accueilli l’opposition jugeant qu’il existait un risque de confusion pour les produits contestés suivants:
Classe 10 – Vêtements de compression; bonneterie de compression; bandages de compression; manchons de compression pour bras et jambes; manchettes de compression; parties et accessoires pour les produits précités, non compris dans d’autres classes.
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Les motifs de la décision peuvent être résumés comme suit :
Preuve de l’usage
La titulaire a demandé à l’opposante de fournir la preuve de l’usage de la marque antérieure espagnole « COOLEGS » sur laquelle l’opposition était fondée.
La date de désignation de l’Union européenne de l’enregistrement international contesté est le 2 mai 2017 avec une revendication de priorité valable au 25 novembre 2016. L’opposante était par conséquent tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition était fondée avait fait l’objet d’un usage sérieux en Espagne du 25 novembre 2011 au 24 novembre 2016 inclus.
La demande de preuve de l’usage a été présentée en temps utile et elle est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée le
13 mai 2010.
L’opposante a produit des preuves de l’usage le 18 octobre 2018 (dans le délai imparti). L’opposante a demandé que les documents apportés à l’appui de l’usage soient traités comme des documents confidentiels vis-à-vis des tiers en cochant la case « confidentiel » sur la plateforme de communication électronique mais n’a apporté aucune explication ni indiqué un intérêt particulier pour justifier le caractère confidentiel des documents en question, ainsi que le requiert l’article 114, paragraphe 4, du RMUE. Les documents en question ne sont ainsi pas considérés comme étant confidentiels par l’Office. Toutefois, dans le cadre de la présente décision, la Division d’Opposition décrira les preuves en termes généraux sans divulguer d’informations commerciales sensibles.
Les éléments de preuve se composent des documents suivants:
• Document 1: Copie d’écran datée du 17 octobre 2018 correspondant au site internet de la société opposante à l’adresse http://www.coolegs.com, révélant que le produit « coolegs » est un gel effervescent pour jambes lourdes et fatiguées destiné à la vente en pharmacie, indiqué en cas de mauvaise circulation, insuffisance veineuse, travail sédentaire, manque d’exercice physique, etc., permettant de stimuler la microcirculation par un massage tonique et ascendant, facilitant le retour veineux. Le signe
est représenté comme ; et est également visible sous forme verbale dans le titre de la section permettant d’accéder à l’information sur le produit.
• Documents 2, 4, 6 et 8: Copies de factures émises par la société opposante à l’attention d’une société du même groupe basée à
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Barcelone. Les titres des rubriques des factures sont traduits dans les observations. Il s’agit de 10 factures datées de 2014, 11 factures datées de 2015, 12 factures datées de 2016 et 4 factures datées de 2017. Toutes les factures portent, entre autres, sur des produits dont la description indique « COOLEGS ». En ce qui concerne la période pertinente, il s’agit de plusieurs milliers de produits « COOLEGS », en particulier en ce qui concerne les factures datées de 2014 et 2015, et d’un nombre plus réduit pour celles datées de 2016. Les factures mentionnent également des présentoirs pour les produits « Coolegs».
• Documents 3, 5, 7 et 9: Copies de factures adressées par la société de Barcelone susmentionnée à de nombreux clients ayant une adresse en
Espagne, dans différentes régions (Valence, Vizcaya, Barcelone,
Madrid, Asturies, Castellón, Málaga, Les Canaries, etc.). Il s’agit de 10 factures datées de 2014, 12 factures datées de 2015, 12 factures datées de 2016 et 5 factures datées de 2017, portant, entre autres, sur des produits « COOLEGS », soit environ 280-300 produits au cours de la période pertinente.
• Document 10 : Dépliant relatif au produit « COOLEGS », en espagnol sur lequel sont visibles des photographies du produit ainsi que la marque
.
Remarques préliminaires
La titulaire fait valoir que tous les éléments de preuve n’indiquent pas un usage sérieux en termes de durée, de lieu, d’importance, de nature et d’utilisation des produits pour lesquels la marque antérieure est enregistrée. L’argument de la titulaire se fonde sur une appréciation individuelle de chaque élément de preuve concernant tous les facteurs pertinents. Toutefois, en appréciant l’usage sérieux, la Division d’Opposition doit prendre en considération les éléments de preuve dans leur intégralité. Même si certains facteurs pertinents font défaut dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents dans tous les éléments de preuve peut quand même indiquer un usage sérieux.
Par ailleurs, la titulaire indique que les noms des entreprises ayant une adresse en Espagne, destinataires des factures fournies dans les documents 3, 5, 7 et 9 ont été masqués par l’opposante et qu’il pourrait ainsi s’agir d’entreprises appartenant au même groupe que l’opposante, de même que la société mentionnée dans les autres factures (celles des documents 2, 4,
6 et 8). La Division d’Opposition rappelle qu’il convient dans le cadre de l’appréciation de l’opposition de présumer la bonne foi des parties. De surcroît, les explications fournies par l’opposante apparaissent tout à fait crédibles notamment au vu de la répartition géographique très étendue des entreprises en question. Par ailleurs, les factures font état d’une organisation tout à fait classique de la vente des produits opposants à savoir la vente au client final par l’intermédiaire d’un distributeur (qui en l’occurrence fait partie du même groupe que l’opposante , selon ses propres indications). Il est
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rappelé à cet égard que, selon l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, « [l]'usage de la marque de l’Union européenne avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire » (cette disposition étant applicable, par analogie, aux marques antérieures enregistrées dans les états membres). Le doute émis par la titulaire n’apparaît pas raisonnable. Par conséquent, cet argument n’est pas fondé.
Appréciation de la preuve de l’usage
Les factures adressées à des clients en Espagne, le site web et la brochure en espagnol montrent que le lieu de l’usage est l’Espagne. Les factures démontrent également que l’usage a eu lieu en 2014, 2015 et 2016 soit dans la période pertinente. Par ailleurs, elles font état de ventes régulières du produit « COOLEGS » sur une période prolongée auprès de clients dans plusieurs régions espagnoles, qui fournissent à la Division d’Opposition des informations suffisantes concernant le volume commercial, la portée territoriale, la durée et la fréquence de l’usage. L’usage de la marque n’a pas besoin d’être quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Il résulte de ce qui précède que les documents soumis apportent la preuve du lieu, de la période et de la portée de l’usage.
Le signe utilisé sur les produits, tel que visible sur le site web et le dépliant,
est , et alors que le signe enregistré est « COOLEGS ». La différence entre les signes en question est liée à des aspects figuratifs à savoir la représentation spécifique de l’élément verbal dans le signe tel qu’utilisé. Lorsque des signes sont constitués d’éléments à la fois verbaux et figuratifs, l’élément verbal du signe a, en principe, davantage d’impact sur le consommateur que l’élément figuratif. En effet, le public n’a pas tendance à analyser les signes et fera plus facilement référence aux signes en cause en citant leur élément verbal qu’en décrivant leurs éléments figuratifs. La stylisation dans les signes tels qu’utilisés a, en l’espèce, valeur essentiellement décorative et n’altère pas le caractère distinctif du signe tel qu’enregistré.
La Division d’Opposition considère donc que les éléments de preuve démontrent l’usage du signe tel qu’enregistré au sens de l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, point a), du RMUE. Par ailleurs, il s’agit clairement d’un usage en tant que marque.
Compte tenu des éléments de preuve dans leur intégralité, les documents fournis par l’opposante sont suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure pendant la période pertinente sur le territoire pertinent.
Toutefois, les preuves présentées par l’opposante ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour tous les produits couverts par la marque antérieure.
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Le seul produit « COOLEGS » mentionné dans la preuve est un gel destiné à soulager la sensation de jambes lourdes et fatiguées. Il est connu qu’une telle sensation est liée à une mauvaise circulation veineuse. Cela est, de plus, ce qui ressort des extraits du site internet de l’opposante ainsi que du dépliant fourni (les traductions partielles indiquant qu’il s’agit d’un produit « à effet décongestionnant », « anti-œdème », qui « augmente la résistance des parois capillaires », « qui stimule la microcirculation sanguine », qui « facilite le retour veineux »).
La marque antérieure est enregistrée pour des produits pharmaceutiques dont relève ce type de produits. L’indication thérapeutique est essentielle pour définir la sous-catégorie pertinente de produits pharmaceutiques
Ainsi, la Division d’Opposition juge qu’il convient de considérer que l’usage est prouvé pour une sous-catégorie de la catégorie large des produits pharmaceutiques pour laquelle la marque antérieure est enregistrée à savoir les produits pharmaceutiques visant à stimuler la circulation veineuse. Dès lors, la Division d’Opposition considère que les éléments de preuve ne montrent l’usage sérieux de la marque que pour cette sous-catégorie de produits. Par conséquent, lors de l’examen de l’opposition, la Division d’Opposition ne prendra en considération que les produits précités.
Produits contestés dans la classe 10
Les produits de l’opposante sont des produits pharmaceutiques destinés à améliorer la circulation veineuse.
Les vêtements de compression, bonneterie de compression (qui inclue les bas et chaussettes de compression), les bandages de compression, les manchons de compression pour bras et jambes, les manchettes de compression, et leurs parties et accessoires sont des articles textiles fabriqués avec des tissus élastiques, qui moulent les différentes parties du corps et améliorent la circulation sanguine et lymphatique. Ils sont utilisés par les personnes souffrant d’insuffisance veineuse, en prévention contre le risque de thrombose veineuse/phlébite. Ils favorisent le retour veineux et dans le cas des bas, chaussettes, procurent une sensation de jambes légères. Ces produits ont donc la même finalité que les produits opposants à savoir soulager les symptômes de l’insuffisance veineuse ce qui place ces produits en situation de concurrence. De plus, en ce qui concerne le territoire pertinent, les produits en cause se trouvent habituellement sur les mêmes points de vente à savoir des pharmacies. Par ailleurs, ils s’adressent au même public. Ainsi, malgré les différences manifestes quant à la nature et la méthode d’utilisation de ces produits, et probablement quant à leurs producteurs habituels, il s’agit de produits similaires, pour le moins, à un faible degré.
Les articles orthopédiques; bandages et orthèses orthopédiques sont destinés à la stabilisation, au soutien, au repos ou à la protection des parties du corps.
Ils sont utilisés en cas de problèmes articulaires, musculaires, de tendons ou de ligaments pour immobiliser ou soutenir les articulations et ainsi soulager
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la douleur. Il s’agit notamment de minerves, de genouillères, de chevillières, de ceintures abdominales ou encore d’attelles, de coques pour les talons, de semelles plantaires, d’écarte-orteils. Les produits faisant l’objet de la comparaison sont à visée médicale mais diffèrent quant à leur objectif spécifique. Il ne saurait être considéré qu’ils ont la même finalité. Ils diffèrent également quant à leur nature et leur méthode d’utilisation ainsi qu’au niveau de leurs fabricants habituels. Ils ne sont ni complémentaires ni en situation de concurrence. Le fait que certains articles orthopédiques puissent se trouver en pharmacie et soient destinés au même public que les produits opposants n’est pas suffisant pour compenser les différences qui existent entre eux. Ainsi, ces produits sont différents.
Public pertinent – niveau d’attention
En l’espèce, les produits jugés similaires s’adressent, notamment, au grand public. Bien que les produits puissent s’adresser également à des professionnels, dans la mesure où le grand public est plus enclin à la confusion, l’examen se poursuivra sur cette base. Il est pris en compte à cet égard qu’il n’est pas nécessaire d’établir l’existence d’un risque de confusion pour la totalité du public pertinent.
Le niveau d’attention du grand public est considéré comme relativement élevé car il s’agit de produits ayant un impact direct sur la santé et le bien- être physique.
Les signes COOLEGS versus COOLFLEX
Sur le plan visuel, les signes sont de longueur semblable (sept et huit lettres) et ont en commun leurs quatre premières lettres « COOL » immédiatement perceptibles en raison de leur position d’attaque, ainsi que la lettre « E ». Ils diffèrent par les lettres « GS » de la marque antérieure et les lettres « FL*X » de la marque contestée.
La fin de la marque contestée constituée par l’élément « FLEX » étant faible, les consommateurs porteront une attention accrue à la partie initiale distinctive du signe, qui est la partie concordante.
Par conséquent, les signes sont visuellement similaires à un degré moyen.
Sur le plan phonétique, la prononciation des signes coïncide par la sonorité des lettres « COOL » et « E », présentes dans les deux signes. De surcroît, les séquences finales « LEGS » dans la marque antérieure et « LEX » dans la marque contestée se prononcent de manière très semblable (/legs/ vs /leks/) de sorte que la seule différence phonétique clairement perceptible entre les signes est liée à la sonorité de la lettre « F » dans le signe contesté. Les deux signes sont prononcés en deux syllabes et présentent la même structure vocalique ainsi que le même rythme et la même intonation.
En conséquence, les signes sont phonétiquement similaires à un degré élevé.
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Sur le plan conceptuel, le public du territoire pertinent percevra la signification du terme « FLEX » (et pour une minorité, celle du terme
« COOL ») dans la marque contestée comme expliqué ci-dessus ; l’autre signe est dépourvu de signification sur ce territoire. L’un des signes n’étant associé à aucune signification, les signes ne sont pas similaires sur le plan conceptuel. Il convient toutefois de préciser que pour la majorité du public, la marque contestée n’évoque que le concept de souplesse par son élément « FLEX » qui est faible par rapport aux produits en cause et a de ce fait un faible impact différenciateur.
Appréciation globale, autres arguments et conclusion
La marque antérieure dispose d’un caractère distinctif normal qui lui confère un champ de protection normal dans l’analyse.
Dans ses observations, la titulaire soutient que la marque antérieure a un faible caractère distinctif, si l’on considère qu’il existe de nombreuses marques comprenant l’élément « COOL ». A l’appui de son argument, la titulaire se rapporte à quelques marques enregistrées dans l’Union européenne et en Espagne. La Division d’Opposition remarque que la présence de plusieurs enregistrements de marques ne peut pas être un élément déterminant, étant donné qu’elle ne reflète pas nécessairement la situation du marché. Autrement dit, en se basant sur les données concernant le registre seul, on ne peut pas supposer que toutes les marques de la sorte aient été réellement utilisées. La Division d’Opposition poursuit que les preuves enregistrées ne démontrent pas que les consommateurs aient été exposés à un usage très répandu, et qu’ils se soient accoutumés à des marques comprenant l’élément « COOL » Dans ces conditions, les revendications de la titulaire doivent être rejetées.
En l’espèce, certains des produits sont similaires, pour le moins à un faible degré, et les signes sont visuellement similaires à un degré moyen et le degré de similitude phonétique est élevé. Pour les raisons indiquées plus haut, à tout le moins pour la partie du public qui ne perçoit que le concept de souplesse, flexibilité, dans la marque contestée, cette association sémantique n’est pas de nature à neutraliser les similitudes visuelles et phonétiques. Il est vrai que le public percevra les signes de manière différente quant à leur structure dans le sens où la marque antérieure est formée par un mot indivisible alors que la marque contestée inclut l’élément « FLEX ». Toutefois ceci ne suffit pas à exclure un risque de confusion car l’impression d’ensemble est celle de deux mots inventés dont la séquence d’attaque distinctive est la même, d’autant plus que phonétiquement, la similitude porte également sur la fin des signes.
Il résulte de ce qui précède qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit d’une partie significative du public pertinent, même faisant preuve d’une attention relativement soutenue. En effet, il est tout à fait concevable que le consommateur concerné perçoive la marque contestée comme une variante
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de la marque antérieure, configurée d’une manière différente selon le type de produits ou de services qu’elle désigne.
L’existence d’un risque de confusion dans l’esprit d’une partie seulement du public pertinent est suffisante pour rejeter la marque contestée. Par conséquent, la marque contestée doit être rejetée pour les produits jugés similaires, pour le moins à un faible degré, à ceux de la marque antérieure.
Étant donné que la similitude des produits et services est une condition nécessaire pour l’application de l’article 8, paragraphe 1, du RMUE, l’opposition ne peut être accueillie en ce qui concerne les produits jugés différents.
6 Le 30 septembre 2019, la titulaire a formé un recours à l’encontre de la décision attaquée. Elle sollicite l’annulation totale de celle-ci. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 29 novembre 2019.
7 Aucune observation en réponse n’a été reçue.
Moyens et arguments de la titulaire
8 Les arguments développés dans le mémoire peuvent être résumés comme suit :
Sur la preuve de l’usage présentée par l’opposante
La titulaire insiste sur le fait que les factures fournies en tant que documents 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 et 9 ne comportent aucune indication sur le type de produit commercialisé sous le nom de COOLEGS, il est donc impossible de deviner la nature de l’usage. Les seuls documents dans lesquels figure un emballage utilisant la marque COOLEGS sont les documents 1 et 10, qui ne peuvent être pris en compte, puisque la date du premier se situe en dehors de la période pertinente, et que l’origine, la date et la distribution du second sont inconnues.
Il n’a donc pas été prouvé que le produit COOLEGS auquel se réfèrent les factures est le même que celui qui figure sur son site internet le 17 octobre
2018 ou dans le document 10, ce dernier ne disposant pas d’informations sur le territoire, la période d’usage ou la circulation entre consommateurs.
La décision attaquée soutient que les documents 1 et 10 montrent que le lieu d’usage est l’Espagne. Le site web de l’opposante utilise l’extension générique
et non l’extension territoriale , de sorte qu’il n’est pas justifié de manière incontestable que le public auquel les produits sont destinés est espagnol. À cet égard, la titulaire rappelle que l’espagnol est la langue officielle de 20 pays à travers le monde, y compris notamment l’Amérique latine, qui se trouve en dehors du territoire concerné. En outre, quoi qu’il en soit, la titulaire insiste sur le fait qu’il s’agit de deux documents qui doivent être écartés puisque le document 1 est daté en dehors de la période pertinente
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et que le document 10 n’indique ni la date, ni le lieu ou circulation du dépliant parmi le public consommateur.
Par conséquent, en procédant précisément à une analyse globale de tous les éléments de preuve, il est conclu que les produits auraient effectivement dû être commercialisés sous la dénomination COOLEGS (cela est démontré par les factures), mais il n’existe aucune preuve fiable quant à la nature de cet usage pendant la période pertinente, puisque les seuls documents y faisant référence (documents 1 et 10) doivent être totalement écartés.
En conclusion, l’opposante n’a aucunement prouvé l’usage de sa marque prioritaire pour les produits pour lesquels ladite marque a été enregistrée, et en particulier pour n’avoir pas prouvé de manière fiable la nature de l’usage de la marque COOLEGS dans le lieu et la période pertinente, comme le révèle l’analyse de la preuve de l’usage produite, raison pour laquelle la décision attaquée doit être annulée et la marque n° 1 352 973
« COOLFLEX » doit être accordée.
À titre subsidiaire, la titulaire procède à l’analyse du risque de confusion en tenant compte du fait que, le cas échéant, la preuve démontrerait un usage effectif de la marque pour un gel froid pour jambes fatiguées, qui est précisément le produit qui apparaît dans les documents 1 et 10 (qui ne sont pas datés dans la période pertinente) et sont une définition beaucoup moins large que celle utilisée par la Division d’Opposition lorsqu’elle comprend que
l’usage effectif a été justifié pour des « produit pharmaceutiques visant à stimuler la circulation vineuse ».
Comparaison des produits: dissemblance dans l’application.
La Division d’Opposition indique que les « Vêtements de compression; bonneterie de compression; bandages de compression; manchons de compression pour bras et jambes; manchettes de compression et parties et accessoires » sont similaires, pour le moins, à un faible degré.
La titulaire rejette le fait que ces produits ont une nature concurrentielle avec un gel froid pour jambes fatiguées, car, en premier lieu, seuls les
« Vêtements de compression destinés à être utilisés sur les jambes peuvent avoir l’utilité de « prévention contre le risque de thrombose veineuse/phlébite » et, en deuxième lieu, parce que les produits rejetés ne sont pas utilisés pour stimuler la microcirculation des jambes fatiguées, mais par des sportifs, afin de favoriser la circulation sanguine pendant l’exercice et la récupération après un effort physique (autrement dit, juste le contraire du fait de pallier les effets des jambes fatiguées) ou par des personnes qui ont des varices et des varicosités pour prévenir leur gonflement ou la formation de caillots sanguins.
Par conséquent, bien que les deux produits puissent être utilisés sur les jambes et aient un impact sur la circulation, les fonctions sont différentes, car le produit COOLEGS aurait un effet « hidratante, descongestionante y refrescante » (tel qu’il ressort du document 10) qui est différent de celui
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recherché par les personnes qui utilisent des vêtements de compression, dont le but est de favoriser la circulation pendant l’exercice physique et de prévenir le gonflement des varicosités ou la formation de caillots sanguins.
Ces produits se différencient également par le fait que, tandis que les produits opposants sont des formulations chimiques avec des principes actifs
à usage topique et, par conséquent, sont élaborés par des compagnies pharmaceutiques (chimiques), les produits faisant l’objet de la demande n’incluent pas de principes actifs ou pharmaceutiques et sont fabriqués par des entreprises de production en série de vêtements de compression. Il est donc évident que ces produits ne sont pas des produits concurrents ou complémentaires, les degrés de professionnalisme de l’un ou l’autre type d’entreprises étant différents.
La marque opposante présente un caractère distinctif intrinsèquement faible, en raison de la suggestion qu’elle représente en rapport avec les gels froids pour jambes fatiguées.
La marque opposante présente un caractère distinctif intrinsèquement faible, en raison de la suggestion qu’elle représente en rapport avec les gels froids pour jambes fatiguées.
En effet, une grande partie du public espagnol concerné percevra le terme COOLEGS comme synonyme de « jambes (LEGS) fraîches (COOL) », et par conséquent verra la marque comme évoquant ou suggérant directement que le produit est un gel qui rafraîchit les jambes.
La titulaire est en désaccord avec la position adoptée par la Division d’Opposition, puisque le consommateur espagnol perçoit l’élément COOL non seulement comme étant « chouette, sympa », mais aussi comme étant
« froid, frais », notamment dans le domaine dermatologique dans lequel il est présumé que la marque opposée a été utilisée. Ceci est démontré, par exemple, par les résultats de la recherche du terme « COOL » dans les dictionnaires anglais-espagnol tels que les suivants :
https://dictionary.cambridge.org/es/diccionario/ingles-espanol/cool
 ;
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https://es.bab.la/diccionario/ingles-espanol/cool
 ;
https://es.bab.la/diccionario/ingles-espanol/cool
.
Comme il peut être constaté, dans tous ces dictionnaires, la première signification qui apparaît est celle de « froid » (froid) et non pas celle de
« chouette » (chouette).
À titre de preuve de la faiblesse du caractère distinctif de l’élément COOL en tant qu’adjectif décrivant que le produit en question a un effet froid, la titulaire se réfère, d’une part, aux marques déposées mentionnées dans son mémoire du 2 janvier 2019 et, d’autre part, à un certain nombre de produits suivants de gels et crèmes pour jambes fatiguées qui sont commercialisés en
Espagne et qui utilisent le terme COOL à titre descriptif.
Il faut donc conclure de la réalité même du marché espagnol que le consommateur espagnol percevra le mot COOL comme un terme désignant une caractéristique des produits opposants (notamment, qui produisent une sensation de fraîcheur) car il est habitué à ce que ce terme soit utilisé dans les produits dermatologiques qui génèrent cette sensation.
De même, il est évident que le terme LEGS (qui signifie « jambes ») est un terme courant en langue anglaise qui sera compris par la majorité des consommateurs espagnols qui, contrairement à ce que l’office a déclaré, ont une connaissance de base de l’anglais, en particulier dans la catégorie de produits en question, où il est de plus en plus courant d’utiliser des termes anglais tels que « body », « skin » ou, dans ce cas, « legs ».
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En résumé, et contrairement à ce qui a été déclaré par l’office, le degré de distinction de la marque « COOLEGS » pour « gel froid pour jambes fatiguées » est faible.
Par conséquent, le degré de monopole concédé à une marque incorporant ce préfixe (COOL) doit se réduire aux marques produisant une impression visuelle, phonétique et conceptuelle identique ou quasi-identique et distinguant des produits et/ou services concordant parfaitement, prémisse qui ne se produit pas dans ce cas où, tout au plus, il y aurait un faible degré de similitude entre les produits rejetés de la classe 10 et les gels froid pour jambes fatiguées.
Les marques en opposition COOLFLEX et COOLEGS diffèrent du point de vue global
Les différences phonétiques et conceptuelles entre les signes sont manifestement suffisantes pour permettre aux consommateurs de les distinguer l’une de l’autre parfaitement.
Visuellement, la marque demandée comporte la dénomination de 8 lettres et 2 syllabes, COOLFLEX, tandis que la marque opposante se compose d’un mot de 7 lettres et 2 syllabes, COOLEGS, aussi les marques diffèrent par leur deuxième syllabe, et surtout de manière globale, puisque FLEX/LEGS sont des mots très différents visuellement.
Il découle de ce qui précède que les marques sont visuellement différentes et ne coïncident que pour la partie COOL qui, comme démontré plus haut, est un terme anglais très commun qui non seulement fait partie de multiples marques qui coexistent dans le registre et sur le marché des produits de la classe 5, mais est également largement utilisé sur le marché espagnol pour décrire l’effet froid de produits tels que ceux prétendument distingués par la marque opposante.
Sur le plan de la dénomination, tandis que la marque contestée se compose du mot COOLFLEX, la marque opposante est constituée par le terme
COOLEGS, les marques différant ainsi dans la prononciation des mots
FLEX-LEGS, le X final de la marque demandée constituant une lettre phonétiquement très différente du S final de la marque opposante, car le X en espagnol se prononce [ks].
En effet, phonétiquement, les marques sont éloignées dans la prononciation de leur partie finale FLEX/LEGS, dont l’intonation et le rythme sont complètement opposés si l’on tient compte des règles de prononciation espagnoles.
Conceptuellement, les marques coïncident sur l’adjectif anglais COOL, dont la définition donnée par le Collins Dictionary est « Something that is cool has
a temperature which is low but not very low » (qui a une température basse, sans l’être trop) et se différencient par leurs éléments secondaires FLEX (qui n’a aucun sens en espagnol, et par conséquent possède un caractère
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intrinsèquement distinctif) et LEGS, qui est un terme anglais généralement connu par le public espagnol signifiant « jambes » et qui est directement lié à l’utilisation prévue des produits faisant hypothétiquement usage de la marque COOLEGS.
À cet égard, il convient de préciser que FLEX est un terme qui n’existe pas en espagnol et qu’il est loin d’être étendu comme une abréviation de flexible.
Les résultats de la recherche de ce terme dans le Dictionnaire de la Real
Academia de la Lengua española le démontrent (https://dle.rae.es/?w=flex):
Quoi qu’il en soit, même en acceptant que FLEX puisse être associé par le consommateur espagnol à la notion de « flexible », il existe une nette différence entre les notions auxquelles se réfèrent les dénominations
COOLEGS/COOLFLEX, étant donné que les mots LEGS/FLEX seraient associés par le consommateur à différents sens. Autrement dit, sur le plan conceptuel, non seulement les marques n’ont pas de similitude globale, mais elles sont clairement éloignées les unes des autres.
Par conséquent, il existe des différences évidentes, à la fois visuelles, phonétiques et conceptuelles, qui font que les signes en opposition ne sont pas suffisamment similaires pour entraîner une confusion.
Appréciation globale
Etant donné qu’il existe, tout au plus, un faible degré de similitude entre les produits et un faible degré de similitude entre les signes, qui ne coïncident que dans l’élément faible COOL, il faut conclure que les marques sont pleinement compatibles.
Motifs de la décision
9 Toutes les mentions du RMUE se réfèrent, sauf indication contraire expresse, au
RMUE (UE) n° 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE)
n° 207/2009 tel que modifié.
10 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et à l’article 68, paragraphe 1,
RMUE. Il est recevable.
Portée du recours
11 La titulaire a présenté un recours contre la décision de la Division d’Opposition dans la mesure où celle-ci a accueilli l’opposition c’est-à-dire pour les produits contestés suivants : Classe 10 – Vêtements de compression; bonneterie de compression; bandages de compression; manchons de compression pour bras et jambes; manchettes de compression; parties et accessoires pour les produits précités, non compris dans d’autres classes.
12 La marque étant acceptée pour les produits « articles orthopédiques; bandages et orthèses orthopédiques », la décision est définitive a cet égard.
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Sur les preuves d’usage
13 Conformément à l’article 47, paragraphe 2 du RMUE, sur requête du demandeur, le titulaire d’une marque antérieure de l’Union européenne qui a formé opposition apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou la date de priorité de la demande de marque de l’Union européenne, la marque antérieure de l’Union européenne a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels
l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, pour autant qu’à cette date, la marque antérieure soit enregistrée depuis cinq ans au moins. À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
14 Conformément à l’article 47, paragraphe 3 du RMUE, le paragraphe 2 s’applique aux marques nationales antérieures visées à l’article 8, paragraphe 2, point a), du
RMUE étant entendu que l’usage dans l’Union est remplacé par l’usage dans l’état membre où la marque nationale antérieure est protégée.
15 La date de désignation de l’Union européenne de l’enregistrement international contesté est le 2 mai 2017 avec une revendication de priorité valable au
25 novembre 2016. L’opposante était par conséquent tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition était fondée avait fait l’objet d’un usage sérieux en Espagne du 25 novembre 2011 au 24 novembre 2016 inclus.
16 Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque
(11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur
(11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 30/04/2008, T-131/06,
Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 38; 18/01/2011, T-82/08, Vogue,
EU:T:2011:9, § 27; 08/05/2014, T-38/13, Pedro, EU:T:2014:241, § 15).
17 Afin d’examiner le caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 42 ; 08/07/2004, T-334/01,
Hipoviton, EU:T:2004:223, § 36).
18 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47 ; 06/10/2004,
T-356/02, Vitakraft, EU:T:2004:292, § 28).
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19 Pour apprécier si l’usage d’un signe est sérieux, cette évaluation doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43; 11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit,
EU:C:2006:310, § 40 ; 30/11/2009, T-353/07, Coloris, EU:T:2009:475, § 22 ;
12/07/2011, T-374/08, Top Craft, EU:T:2011:346, § 25-27).
20 Un usage sérieux s’oppose à tout usage minimal et insuffisant pour considérer qu’une marque est réellement et effectivement utilisée sur un marché déterminé. À cet égard, même si le titulaire a l’intention d’utiliser de façon réelle sa marque, si cette dernière n’est pas objectivement présente sur le marché d’une façon effective, constante dans le temps et stable dans la configuration du signe, de sorte qu’elle ne peut pas être perçue par les consommateurs comme étant une indication de l’origine des produits ou des services en cause, il n’y a pas usage sérieux de la marque (23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 31-37;
09/07/2003, T-156/01, Giorgio Aire, EU:T:2003:198, § 37).
21 La preuve de l’usage comprend des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée.
22 Les preuves doivent porter sur les produits suivants :
Classe 5 – Produits pharmaceutiques et vétérinaires; Produits hygiéniques pour la médecine; substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés; Emplâtres, matériel pour pansements; Matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; Désinfectants; Produits pour la destruction d’animaux nuisibles; Fongicides, herbicides.
Sur le lieu et la durée de l’usage
23 La Chambre note que mis à part certains des documents fournis qui contiennent des factures pour 2017 ce qui est hors délai, la plupart se réfèrent au délai pertinent. Elle observe qu’elles sont adressées ou à une entreprise du même groupe (Ionfarma S.L.) à la même adresse (Barcelone) ou à des entreprises avec des adresses dans tout le territoire espagnol par exemple: Alava, Pontevedra,
Malaga, Madrid, Valencia, Las Palmas de Gran Canaria, etc., ces documents établissent que le lieu de l’usage de la marque est bien l’Espagne.
24 Dès lors les conditions de durée et de lieu sont remplies.
Nature de l’usage
25 À cet égard, il y a lieu d’évaluer si, compte tenu des conditions du marché dans le secteur spécifique concerné, il ressort des preuves produites que la titulaire s’est sérieusement efforcée d’acquérir une position commerciale sur le marché en cause. Nonobstant, les dispositions du RMUE ne visent ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à
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réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes.
26 Les factures montrent des ventes constantes sur tout le territoire même si les montants ne sont pas importants, ceci est dû au fait que le prix unitaire n’est pas très élevé (moins de 10 EUR); la grande quantité de produits vendus montre une stabilité et une intensité constante dans l’usage de la marque « COOLEGS ».
Usage comme marque
27 Les documents présentés démontrent bien que la marque espagnole a été utilisée comme marque et non comme nom social ou autre, ceci ressort des factures versées ainsi que des extraits du site web de l’opposante.
28 La titulaire relève que la marque n’a pas été utilisée comme enregistrée. La Chambre souhaite relever que bien que l’article 18 du RMUE, se réfère uniquement à l’usage d’une marque de l’Union européenne, il doit s’appliquer par analogie à l’usage d’une marque nationale .
29 D’autre part, en ce qui concerne la portée de l’article 18 du RMUE, il convient de rappeler que, la preuve de l’usage sérieux d’une marque antérieure, nationale ou de l’Union européenne, qui fonde une opposition à l’encontre d’une demande de marque de l’Union européenne, comprend également la preuve de l’utilisation de la marque antérieure sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée (08/12/2005, T-29/04, Cristal Castellblanch, EU:T:2005:438, § 30 et jurisprudence citée ; 18/07/2013, C-252/12, Specsavers, EU:C:2013:497, § 21).
30 L’objet de l’article 18 du RMUE est d’éviter d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée et de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Dans de pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce (23/02/2006, T-194/03,
Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50).
31 Le constat d’une altération du caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée requiert un examen du caractère distinctif et dominant des éléments ajoutés en se fondant sur les qualités intrinsèques de chacun de ces éléments ainsi que sur la position relative des différents éléments dans la configuration de la marque (10/06/2010, T-482/08, Atlas Transport,
EU:T:2010:229, § 31 et jurisprudence citée).
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32 Il convient donc d’examiner si, en l’espèce, les différences entre le signe sous sa forme enregistrée COOLEGS et le signe sous ses formes utilisées
sur le marché sont de nature à altérer le caractère distinctif de la marque antérieure dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée.
33 À cet égard, il y a lieu de rappeler que la marque antérieure, telle qu’enregistrée, est une marque verbale composée de l’élément COOLEGS, les signes utilisés sur le marché tels qu’ils apparaissent dans la page web ou dans le dépliant comprennent un signe figuratif de couleur bleue voire grise composé essentiellement d’un élément verbal COOLEGS, la différence entre la marque enregistrée et la marque telle qu’utilisée à part la stylisation et l’utilisation de la couleur est que les deux « O » du mot COOLEGS sont représentés par des glaçons, élément qui confirme le message transmis par le mot COOL qui veut dire frais.
34 Aussi tout comme la décision contestée la Chambre conclut que les éléments figuratifs de la marque telle qu’utilisée n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée.
Usage pour des produits de la classe 5
35 La marque COOLEGS est enregistrée pour les produits suivants :
Classe 5 – Produits pharmaceutiques et vétérinaires; Produits hygiéniques pour la médecine; substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés;
Emplâtres, matériel pour pansements; Matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; Désinfectants; Produits pour la destruction d’animaux nuisibles; Fongicides, herbicides.
36 Les documents présentés, qu’il s’agisse des factures, extraits de la page web ou dépliant, se réfèrent à un « gel pour les jambes » indiqué dans les cas de jambes lourdes et donc destiné à soulager la sensation de jambes lourdes et fatiguées.
37 Normalement la sensation de jambes lourdes et de fatigue est lié à un problème de circulation sanguine. Selon le site internet de l’opposante et selon le dépliant fourni, il s’agit d’un produit « à effet décongestionnant », « anti-œdème », qui « augmente la résistance des parois capillaires », « qui stimule la microcirculation sanguine », qui « facilite le retour veineux ».
38 Rappelons que la marque est enregistrée pour des « produits pharmaceutiques » entres autres. Il convient de rappeler que, si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou de ces services n’emporte, dans le cadre d’une
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procédure d’opposition, protection que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou les services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée.
39 En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou des services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition (14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 45-46).
40 En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits ou services donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits ou services qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de « partie des produits ou services » ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou des sous-catégories cohérentes (14/07/2005,
T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 46).
41 Pour ce qui est en particulier des produits pharmaceutiques de la classe 5, il est établi que l’indication thérapeutique est essentielle pour définir la sous-catégorie pertinente de produits pharmaceutiques (13/02/2007, T-256/04, Respicur,
EU:T:2007:46, § 29-30; 23/09/2009, T–493/07, T-26/08 & T-27/08, Famoxin,
EU:T:2009:355, § 36-37; 16/06/2010, T-487/08, Kremezin, EU:T:2010:237,
§ 58, 29).
42 Ainsi, la Chambre souscrit à la conclusion de la Division d’Opposition quand elle juge que l’usage est prouvé pour une sous-catégorie de la catégorie large des produits pharmaceutiques pour laquelle la marque antérieure est enregistrée à savoir les « produits pharmaceutiques visant à stimuler la circulation veineuse ». Dès lors, la Chambre est d’accord avec la décision contestée quand elle considère que les éléments de preuve ne montrent l’usage sérieux de la marque que pour cette sous-catégorie de produits.
Importance de l’usage
43 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou les services protégés par la marque
(11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38).
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44 Les factures démontrent des ventes régulières du produit « COOLEGS » sur une période prolongée auprès de clients dans plusieurs régions espagnoles, qui fournissent des informations suffisantes concernant le volume commercial, la portée territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
45 La Chambre de recours rappelle que, pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque de l’Union européenne, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De ce fait, la Cour a précisé qu’il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque contestée soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Dès lors, un usage même minime peut être suffisant pour être qualifié de sérieux, dès lors qu’il est justifié, dans le secteur économique concerné, de maintenir ou de créer des parts de marché pour les produits ou services protégés par la marque (24/05/2012, T-152/11, Mad, EU:T:2012:263, § 22).
46 Il doit donc être confirmé que l’opposante a prouvé l’usage de sa marque antérieure pour des « produits pharmaceutiques visant à stimuler la circulation veineuse ».
Sur l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE
47 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
48 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés (09/07/2003, T-162/01, Giorgio Beverly Hills, EU:T:2003:199,
§ 30-33). Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (01/07/2009, T-16/08, Center Shock, EU:T:2009:240, § 28).
49 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives (22/01/2009, T-316/07, easyHotel, EU:T:2009:14, § 42).
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50 La perception des marques qu’a le consommateur moyen de la catégorie des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion. Le consommateur moyen de la catégorie de produits ou de services en cause est un consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).
Sur le public pertinent et son niveau d’attention
51 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits ou de services concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 26 ; 16/07/1998, C-210/96, Gut Springenheide,
EU:C:1998:369, § 31). Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (20/10/2011,
T-189/09, P, EU:T:2011:611, § 26 ; 13/02/2007, T-256/04, Respicur,
EU:T:2007:46, § 42, 20).
52 En l’espèce, la marque antérieure étant une marque espagnole, le territoire pertinent à prendre en considération pour l’appréciation globale du risque de confusion est donc l’Espagne.
53 La Chambre relève que les produits en cause s’adressent au grand public et à un public spécialisé, dont le niveau d’attention est de moyen à élevé car il s’agit de produits destinés à solutionner des problèmes de santé dont on sait qu’elle préoccupe les consommateurs en général.
Comparaison des produits et services
54 Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux (11/07/2007, T-443/05, Pirañam,
EU:T:2007:219, § 37et la jurisprudence citée).
55 Les produits, objets du présent recours, sont les suivants :
Classe 10 – Vêtements de compression; bonneterie de compression; bandages de compression; manchons de compression pour bras et jambes; manchettes de compression; parties et accessoires pour les produits précités, non compris dans d’autres classes.
56 Les produits dont l’usage a été démontré sont en classe 5: « Produits pharmaceutiques visant à stimuler la circulation veineuse ».
57 Les produits contestés sont des produits textiles complexes très souvent vendus en pharmacie ou en parapharmacie ; ils sont indiqués dans certaines situations de fatigue de mauvaise circulation sanguine ou de douleurs musculaires, etc.
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58 Les produits antérieurs sont des produits chimiques élaborés par l’industrie pharmaceutique et vendus en pharmacie.
59 Bien que la nature de produits en cause apparaît différente en réalité les produits sont tous vendus en pharmacie, ils peuvent être échangeables dans certains cas comme les vêtements de compression pour les jambes et les produits pharmaceutiques destinés à améliorer la circulation veineuse.
60 Il est possible que au cours du traitement le patient échange l’un pour l’autre voire utilise les deux en même temps.
61 Ainsi les « vêtements de compression, bonneterie de compression (qui inclue les bas et chaussettes de compression), les bandages de compression, les manchons de compression pour bras et jambes, les manchettes de compression, et leurs parties et accessoires » étant fabriqués avec des tissus élastiques, ils moulent les différentes parties du corps et améliorent la circulation sanguine et lymphatique.
62 Les personnes qui souffrent d’insuffisance veineuse, oui qui présentent des risques de thrombose veineuse/phlébite peuvent avoir à utiliser les produits contestés et les produits de l’opposante de manière concomitante ou alternée.
63 Les produits contestés favorisent le retour veineux et dans le cas des bas, ou chaussettes, procurent une sensation de jambes légères. Ces produits ont donc la même finalité que les produits opposants à savoir soulager les symptômes de l’insuffisance veineuse ce qui place en plus ces produits en situation de concurrence.
64 Puisque les produits des marques en cause ont la même indication thérapeutique, ils se trouvent dans les mêmes points de ventes et peuvent être utilisés par les personnes souffrant des mêmes problèmes de circulation. La Chambre estime contrairement à la décision contestée que les produits sont similaires, à un degré moyen.
Comparaison des signes
65 Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, aux fins d’appréciation du risque de confusion, les marques doivent être comparées dans le cadre d’une appréciation globale de leur similitude visuelle, phonétique et conceptuelle. La comparaison doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22 et suivants). Lors de la comparaison visuelle, phonétique et conceptuelle des signes en conflit, il faut tenir compte, dans ce contexte, que le public n’est pas nécessairement exposé simultanément aux deux marques, de sorte qu’il n’a guère la possibilité de les comparer directement et se fondera plutôt sur le souvenir imparfait qu’il en conserve.
66 Les signes à comparer sont :
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COOLEGS
Marque antérieure Marque contestée
67 La marque contestée est une marque verbale composée d’un seul élément « COOLFLEX » ; la marque antérieure est aussi une marque verbale composée d’un seul élément « COOLEGS ».
68 Du point de vue visuel, les marques sont similaires car elles partagent dans le début des signes, l’élément « COOL » et puis un « E » qui se trouve vers la fin des signes, les éléments visuels de différence sont les lettres « F » et « X » de la marque demandée et les lettres « GS » de la marque antérieure. La marque contestée contient un « L » de plus que la marque antérieure. Par conséquent, les signes sont visuellement similaires à un degré moyen.
69 Du point de vue phonétique les marques partagent la même prononciation du début des signes « COOL » et le « E » du milieu ; elles se différencient par la prononciation de la partie finales des signes « FLEX » vs « EGS ».
70 Il est vrai que les séquences finales « EGS » dans la marque antérieure et « LEX » dans la marque contestée se prononcent de manière semblable (/egs/ vs /leks/) dès lors la seule différence phonétique clairement perceptible entre les signes est liée
à la sonorité de la lettre « F » dans le signe contesté. Il est donc vrai que les signes présentent la même structure vocalique ainsi que le même rythme et la même intonation, ils sont donc phonétiquement similaires à un degré élevé.
71 Quant à la comparaison conceptuelle il convient de rappeler que le public espagnol a, selon la jurisprudence établie, une connaissance de l’anglais plutôt faible en particulier dans la génération des âgés de plus de 50 ans (26/04/2018,
T-288/16, M’Cooky / MR. COOK (fig.), EU:T:2018:231, § 39-40).
72 Or compte tenu des indications thérapeutiques des produits contestés et des produits de la marque antérieure c’est plutôt ce public et pas le public jeune qui sera confronté aux marques.
73 La marque contestée est composée de deux mots de la langue anglaise « COOL » et « FLEX ». Le mot « COOL » a la definition suivante : « Definition of cool
1: moderately cold : lacking in warmth 2a: marked by steady dispassionate calmness and self-control » (voir https://www.merriam- webster.com/dictionary/cool consulté le 31/3/2020) ce qui veut dire « frais »
« calme ».
74 Quant au mot « FLEX », il est défini comme suit : « Definition of flex transitive verb 1: to bend especially repeatedly 2a: to move muscles so as to cause flexion of (a joint) b: to move or tense (a muscle) by contraction » (voir
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https://www.merriam-webster.com/dictionary/flex consulté le 31/3/2020). En français cela veut dire tendre, bouger un muscle par contraction.
75 La marque antérieure contient le même élément « COOL » mais, contrairement à ce qu’affirme la titulaire, ne contient pas le mot « LEGS » ; en effet la marque antérieure est « COOLEGS » et non « COOLLEGS » donc si l’on observe le mot
« COOL », il n’ en va pas de même pour le mot « LEGS » car la marque contient un seul « L ».
76 Le public espagnol même s’il ne comprend pas la signification verra l’élément « COOL » répété dans les deux signes.
77 Quant à « FLEX », il est possible qu’une partie du public espagnol pertinent fasse le rapprochement avec le mot espagnol « FLEXIBLE » ou « FLEXIBILIDAD » qui
a la même signification que le mot « FLEX ».
78 Les Chambres ont déjà eu l’occasion de se pencher sur la signification du mot
« COOL » pour le public espagnol ; dans une décision de 2010, la 2eme Chambre
a jugé que le mot « COOL » n’est pas utilisé en Espagne avec la signification qu’il a en anglais car l’équivalent espagnol de « COOL » comme relaxé ou intéressant, est en espagnol « enrollado » ou « guay ». Pour les espagnols plus âgés, ils n’ont jamais étudié l’anglais donc ils ne comprennent pas la signification du mot « COOL » (05/10/2010, R 452/2010-2, COOLIX/COOLWEX).
79 Une partie du public espagnol comprendra la signification du mot « COOL » comme étant « frais » (26/11/2015, R 330/2015-2, COOL MAMA / COOL GREP et al ; 21/05/2019, R 53/2019-4, COOL-TIP).
80 La même conclusion pourrait être prise pour « FLEX » ou le public espagnol pourrait voir une référence à l’idée de flexibilité. Utilisés en lien avec les commercialisations des produits en cause, il y a lieu de considérer que ces éléments seront perçus comme évoquant une qualité tenant à leur flexibilité. Cet élément ne dispose donc pas d’un caractère distinctif plus marqué que l’élément « COOL » (07/02/2020, T-214/19, Fleximed, EU:T:2020:40).
81 Il a en effet déjà été jugé que le mot « FLEX » est une abréviation commune qui pourra être comprise par le public pertinent comme se référant à la qualité de flexible ou de flexibilité (07/10/2015, T-187/14, Flex, EU:T:2015:759, § 18 ;
04/10/2018, T-736/17, FLEXCUT, EU:T:2018:646, § 27-29).
Sur les éléments distinctifs et dominants des marques en conflit
82 L’examen de la similitude des signes doit prendre en compte l’impression d’ensemble produite par ces signes (08/09/2010, T-369/09, Porto Alegre, EU:T:2010:362, § 29; 26/11/2015, T-404/14, UNITED VEHICLES Junited, EU:T:2015:893, § 28). De plus, lorsque certains éléments d’une marque revêtent un caractère descriptif des produits et services pour lesquels la marque est enregistrée ou des produits et services désignés par la demande d’enregistrement, ces éléments ne se voient reconnaître qu’un caractère distinctif faible, voire très faible. Du fait de leur faible voire très faible caractère distinctif, les éléments
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descriptifs d’une marque ne seront généralement pas considérés par le public comme étant dominants dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci, sauf lorsque, en raison notamment de leur position ou de leur dimension, ils apparaissent comme susceptibles de s’imposer à la perception du public et d’être gardés en mémoire par celui-ci (17/10/2012, T-485/10, Miss B, EU:T:2012:554,
§ 27).
83 La marque antérieure ne comporte aucun élément qui pourrait être considéré comme étant plus dominant (visuellement frappant) que les autres. En effet comme l’a justement établi la décision contestée, nombreux sont les consommateurs espagnols qui n’ont pas de connaissance, même élémentaire, de l’anglais, il est possible que confronté à la marque antérieure une partie du public perçoit le mot anglais « COOL » seulement. Le terme « COOLEGS » forme donc un tout, distinctif à un degré normal.
84 Quant à la marque demandée, la Chambre est d’avis que la plupart des consommateurs espagnols individualiseront dans le signe « COOLFLEX » l’élément « FLEX » qui renvoie à la notion de flexibilité, de souplesse, d’élasticité (le mot correspondant étant « flexibilidad » en espagnol). Cet élément de la marque est faible en relation avec les articles de compression en cause car il sera perçu comme indiquant que ceux-ci sont faits d’un matériau flexible, souple, élastique.
85 Puisqu’il se rapporte donc à une caractéristique de ces produits, cette partie de la marque demandée est faible pour le public espagnol. Pour la petite partie du public espagnol qui comprendra l’élément « COOL » comme « frais » ou comme
« sympa, chouette », bien que cela ait une vague valeur laudative, appliquée à des produits médicaux, ceci ne lui donne pas un caractère faible dès lors que (non compris ou compris), la partie « COOL » du signe est distinctive à un degré normal.
86 La titulaire soutient que l’élément « COOL » est faible car présent dans des nombreux produits sur le marché espagnol pour faire référence au concept de
« frais » ou de « calme ».
87 Cet argument doit être rejeté ; la Chambre remarque que la présence de plusieurs enregistrements de marques ne peut pas être un élément déterminant, étant donné qu’elle ne reflète pas nécessairement la situation du marché. Autrement dit, en se basant sur les données concernant le registre seul, on ne peut pas supposer que toutes les marques de la sorte aient été réellement utilisées. Les preuves présentées ne démontrent pas que les consommateurs aient été exposés à un usage très répandu, et qu’ils se soient accoutumés à des marques comprenant l’élément « COOL » Dans ces conditions, les revendications de la titulaire doivent être rejetées.
Appréciation globale du risque de confusion
88 Constitue un risque de confusion le risque que le public pertinent puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Son existence doit être
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appréciée globalement, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22), notamment la similitude des marques et celle des produits ou services couverts, le caractère distinctif de la marque antérieure (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 19-20) ainsi que le risque d’association entre les signes
(11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22).
89 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs devant être pris en compte. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (11/11/1997,
C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 24; 29/09/1998, C-39/97, Canon,
EU:C:1998:442, § 17; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 19-20).
90 Les signes partagent le même début : l’élément « COOL », or les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe lorsqu’ils sont confrontés à une marque. Cette tendance s’explique par le fait que le public lit de gauche à droite, ce qui fait que la partie placée à la gauche du signe (la partie initiale) étant celle qui attire en premier lieu l’attention du lecteur. Rappelons enfin que la fin de la marque contestée constituée par l’élément « FLEX » étant faible, les consommateurs porteront une attention accrue à la partie initiale distinctive du signe, qui est la partie concordante.
91 Du point de vue phonétique les marques sont similaires à un degré élevé et conceptuellement pour la partie du public qui comprend l’élément « COOL » présent dans les deux signes, ceux-ci sont similaires à un degré moyen.
92 Les différences entre les signes ne peuvent pas neutraliser les similitudes visuelles phonétiques et conceptuelles.
93 La marque antérieure dispose d’un caractère distinctif normal qui lui confère un champ de protection normal dans l’analyse.
94 En l’espèce, les produits en cause sont similaires à un degré moyen.
95 Il résulte de ce qui précède qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit d’une partie significative du public pertinent, même faisant preuve d’une attention relativement soutenue. En effet, il est tout à fait concevable que le consommateur concerné perçoive la marque contestée comme une variante de la marque antérieure, configurée d’une manière différente selon le type de produits ou de services qu’elle désigne (23/10/2002, T-104/01, Fifties, EU:T:2002:262, § 49).
96 Le recours est donc rejeté et la décision contestée confirmée.
Frais
97 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la titulaire, en tant que partie perdante, supporte les frais exposés par l’opposante dans la procédure de recours.
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98 En ce qui concerne la procédure de recours, l’opposante n’était représentée que pendant une période. Conformément à l’article 18, paragraphe 1, point c) du REMUE et à l’article 120, paragraphe 1, du RMUE, seuls les frais de représentation exposés aux fins de la représentation professionnelle peuvent être remboursés (17/07/2012, T-240/11, MyBeauty TV, EU:T:2012:391). Par conséquent, aucun frais de représentation n’est accordé dans la procédure de recours.
99 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la Division d’opposition a condamné chaque partie à supporter ses propres frais. Cette décision ne change pas.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et décide :
Le recours est rejeté;
Signé Signé Signé
V. Melgar A. Pohlmann C. Govers
Greffier:
Signé
H.Dijkema
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