LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 25 mai 2020
Dans l’affaire R 2185/2019-5
Santé et bonheur (H & H) Hong Kong Limited Suites données 4007-09 40/F
Island East Taikoo Place
18 Westland Road
Quarry Bay
Région administrative spéciale de Hong Kong Titulaire de la République populaire de Chine MUE/requérante Représentée par Mishcon de Reya LLP, Africa House, 70 Kingsway, Londres
WC2B 6AH (Royaume-Uni)
contre
Giuliani S.p.A. Via Palagi 2
20129 Milan
Italie Demanderesse en nullité/défenderesse représentée par Stefano de Bosio, Vincenzo Monti, 51, 20123 Milano (Italie)
Recours concernant la procédure d’annulation no 20 522 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 3 252 152)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président et rapporteur), A. Pohlmann (membre) et C. Govers (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
25/05/2020, R 2185/2019-5, Swisse (fig.)

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 2 juillet 2003, Swisse Vitamins Pty. Ltd., prédécesseur en titre de HEALTH AND HAPPINESS (H & H) HONG KONG
LIMITED (ci-après la «titulaire de la marque de l’Union européenne») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

pour la liste de produits suivants:
Classe 5 — Vitamines, préparations de vitamines, formulations à base de plantes, compléments minéraux et substances nutritives comprenant les vitamines, les minéraux, les éléments nutritifs et les formulations à base d’herbes en capsule, en comprimé et en forme liquide;
La titulaire de la MUE a revendiqué les couleurs suivantes:
Rouge, noir et blanc.

2 La demande a été publiée le 5 juillet 2004 et la marque a été enregistrée le 4 février 2005.
3 Le 9 mars 2018, Giuliani S.p.A. (ci-après la «demanderesse en nullité») a déposé une demande en nullité de la marque enregistrée pour tous les produits susmentionnés.
4 Les motifs de la demande en nullité étaient ceux énoncés à l’article 59, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (version codifiée) (JO L 78, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du
Conseil du 16 décembre 2015 (ci-après le «RMUE»), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), g)
5 Par décision du 26 juillet 2019 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a accueilli la demande en nullité dans son intégralité. Elle a, en particulier, motivé sa décision comme suit:

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Résumé des arguments des parties
La demanderesse en nullité fait valoir que la marque contestée indique la provenance géographique des produits pertinents, qui est trompeuse, et que la titulaire de la marque de l’Union européenne a enregistré de mauvaise foi l’a fait. Les Européens perçoivent «Swiss» et «Suisse» comme une indication de l’origine et concernant la qualité des produits, dont des produits appartenant à la santé. Il en est de même pour «Swisse», qui a trompé 77 % des consommateurs italiens interrogés (annexe 6).
à l’appui de ses observations, la demanderesse en nullité a produit les éléments de preuve suivants:
• Annexe 1. MUE no 3 252 152 Swisse (marque fig.);
• Annexe 2. Institut fédéral de la propriété intellectuelle suisse sur la base de la source: Suisse;
• Annexe 3. L’Institut fédéral de la propriété intellectuelle suisse sur la base de la législation relative au «Swissness»;
• Annexe 4. Guide sur la législation concernant «Swissness»;
• Annexe 4 bis Extrait de l’ Office fédéral de l’agriculture/de l’agriculture fédérale;
• Annexe 5. Emballage «SWISSE»;
• Annexe 6. Enquête sur la marque «SWISSE» datée du 26/02/2018 menée par le personnel, le partenaire de recherche de la demanderesse en nullité, dont 500 interviews ont été réalisées en Italie. Elle montre que
77 % des personnes interrogées ont considéré que la marque
était originaire de Suisse (document en italien);
• Annexe 6 bis et 6 ter Méthodologie et questions de l’enquête en italien;
• Annexe 7. Extrait de Wikipédia sur les flans et les armes de cantons de Suisse;
• Annexe 8. Extrait du site web Swiss Wellness;
• Annexe 9. Extrait du site web «SWISSE»;
• Annexe 10. Swisse — Profile de la compagnie;
• Annexe 11. Marque no 1 195 880 refusée en Suisse;

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• Annexe 12. Le refus de «Swisse» en tant que marque par l’Office fédéral de la propriété suisse — partiel et total
• Annexe 13. Le refus de la marque de l’Office de la propriété intellectuelle russe de la Fédération de propriété intellectuelle en qualité de marque partielle et totale fait l’objet d’un refus partiel et total;
• Annexe 14. Extrait de Novartis AG — Sites web Hoffmann-La Roche (suisses);
• Annexe 15. Extrait de Wikipédia, Suisse;
• Annexe 16. Extrait du site Valmont;
• Annexe 17. Présentation de produits cosmétiques de stylisme;
• Annexe 17 bis Extrait du site web de la société Styling Cosmetics AG;
• Annexe 18. Extrait du site web de l’Académie suisse Cosmetic Dermatologie;
• Annexe 19. Extrait du réseau suisse de dermatologie pour le site web de la thérapie ciblée;
• Annexe 19 bis Étude du réseau suisse de dermatologie pour des thérapies ciblées;
• Annexe 20. Extrait du site web Google sur le bien-être de la Suisse sur le thème de la situation relative au bien-être de la Suisse;
• Annexe 21. Extrait du site web Google sur la médecine naturelle fondée sur Google;
• Annexe 22. Extrait du site web de Google sur les produits pharmaceutiques suisses;
• Annexe 23. Extrait du site Google sur la dermatologie suisse sur la base de la dermatologie;
• Annexe 24. Publicité «Swisse»;
• Annexe 25. Arrêt de la Cour suprême italienne no 21472 2013;
• Annexe 26. Arrêt de la Cour suprême italienne no 2828 2015;
• Annexe 27. Stefano A. Cerrato — I segni indicativi del made in — Aida 2016 comprimé;
• Annexe 28. Demande de MUE no 17 910 646 «Swisse».

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La titulaire de la MUE fait valoir que le sondage fourni en annexe 6 n’a pas été traduit et fait valoir que «Swisse» peut évoquer la Suisse en français et anglais, mais pas dans d’autres langues.
La titulaire de la marque de l’Union européenne est une société australienne. L’EUIPO ne soulève pas sur ce fondement des objections du fait de l’existence d’un usage non trompeur de la marque de la part de son titulaire. Il existe de nombreuses MUE similaires qui ne sont pas détenues par des sociétés suisses.
Les enregistrements antérieurs contenant «Swiss» sont cités à titre de soutien.
La Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle n’est pas applicable, dans la mesure où l’Union européenne n’est pas membre. En tout état de cause, aucune imitation du drapeau héraldique du drapeau suisse ni d’autres badges ou emblèmes protégés n’est en cause. En outre, la mauvaise foi ne s’applique pas et une audience n’est pas nécessaire.
T Les textes législatifs suisses fournis dans les annexes 2 à 4 ne sont pas applicables dans l’Union européenne.
l’Office procèdera à une procédure orale de sa propre initiative ou à la demande de toute partie à la procédure uniquement lorsqu’il l’estime absolument nécessaire. Cette indemnité sera laissée à l’appréciation de l’Office. Dans la grande majorité des cas, il suffira que les parties présentent leurs observations par écrit, comme c’est le cas en l’espèce.
Remarques liminaires quant aux motifs de la présente décision
Dans la demande en nullité, la demanderesse en nullité a invoqué l’article 7, paragraphe 1, point b), g), h), et i), du RMUE comme cause de la nullité (dans le cadre de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE) mais dans ses explications, elle a également invoqué l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE (mauvaise foi).
Deuxièmement, il convient de noter que les deux parties dans leurs observations ont mentionné qu’au moins une partie du public pertinent comprendra «Swisse» comme une référence à la Suisse, qui peut être la provenance géographique des produits compris dans la classe 5. La demanderesse en nullité a fait valoir en détail que les produits ne correspondaient pas en réalité à une origine suisse, raison pour laquelle ils sont considérés comme trompeurs au sens de l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE. En conséquence, les deux parties ont également discuté en détail si cette perception de consommateurs serait trompeuse en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE.
La division d’annulation estime qu’il convient de commencer l’examen de la demande au regard de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, laquelle

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a été invoquée dans le formulaire de demande et à laquelle certains des arguments de la demanderesse en nullité se rapportent également.
Absence de caractère distinctif — article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
La marque contestée est une marque figurative composée du mot «Swisse», en lettres boîtives, avec un point rouge surmontant à la lettre «i» au cours d’une forme rectangulaire et ovale de couleur rouge et noir. Comme accepté par les deux parties, le mot sera compris comme une version mal orthographiée de «suisse» signifiant «de
Suisse» ou «Suisse», dans le même sens en français.
Le public pertinent percevra le mot «Swisse» comme une information selon laquelle les produits proviennent de la Suisse ou comme une référence à leur qualité supérieure en général.
Ainsi, la déformation orthographique des lettres véhiculent une association positive dans le contexte de la commercialisation de produits nutritifs. Il est notoire que la Suisse est associée au bien-être. Dès lors, la marque contestée ne remplit pas d’indication d’origine pour les produits compris dans la classe 5;
Étant donné que la marque est déclarée nulle dans son intégralité sur la base de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, il n’est pas nécessaire d’examiner les autres motifs invoqués à l’appui de l’opposition.
6 le 26 septembre 2019, la titulaire de la MUE a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 26 novembre 2019.
7 Dans son mémoire en réponse reçu le 27 janvier 2020, la demanderesse en nullité
a demandé que le recours soit rejeté.
Moyens et arguments des parties
8 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours par la titulaire de la MUE peuvent être résumés comme suit:
La division d’annulation n’était pas compétente pour se prononcer sur la base de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, sans qu’il y ait de suite possible en ce qui concerne l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE.
Conformément aux lignes directrices, si une marque est propre à un usage non trompeur, elle n’est pas trompeuse au sens de l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE, comme c’est le cas en l’espèce.

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La marque ne déclenche pas l’applicabilité de l’article 7, paragraphe 1, point h), ou i), du RMUE, et elle n’a pas non plus mis de dossier en ce sens, ni en ce qui concerne la mauvaise foi.
Des extraits des marques antérieures et des extraits de site Internet contenant le terme «Swiss» sont joints en annexe, accompagnés d’un extrait d’un rapport sur les vitamines et d’une copie d’un ensemble de observations de tiers.
9 La demanderesse en nullité réfute le recours.
Motifs
10 Toutes les références faites dans la présente décision se réfèrent au RMUE (UE)
2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié, sauf mention contraire dans la présente décision.

11 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Portée du recours
12 La titulaire de la marque de l’Union européenne a formé un recours contre la décision attaquée dans son intégralité.
Compétence
13 La demanderesse en nullité a clairement et explicitement invoqué l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE dans sa demande en nullité, et le titulaire de la marque de l’Union européenne a effectivement reconnu ce statut au paragraphe 12 de son mémoire exposant les motifs du recours. La division d’annulation était donc pleinement habilitée à apprécier les arguments avancés en conséquence et les 64 pages de pièces dans ce cadre juridique. Par conséquent, la chambre de recours suivra la même approche en premier lieu. La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a subi aucun préjudice et a eu tout loisir de traiter le caractère distinctif de la marque en première instance, comme après.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
14 Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement ou la protection de la marque sont demandés et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par le consommateur moyen de ces produits ou de ces services (13/04/2011, T-159/10, Parallélogramme, EU:T:2011:176, § 14).
15 Selon une jurisprudence constante, la notion d’intérêt général sous-jacente à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE se confond avec la fonction essentielle de la marque qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui

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permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance (08/05/2008, C-304/06 P, Eurohypo,
EU:C:2008:261, § 56).
Public pertinent
16 En l’espèce, les produits en cause s’adressent aussi bien à des professionnels qu’au grand public, présentant au moins un niveau d’attention moyen, étant donné que même le grand public sera enclin à effectuer un niveau d’attention plus élevé que la moyenne pour les produits qui considère leur santé. Le territoire pertinent est l’Union européenne, et la division d’annulation a choisi de manière appropriée de se focaliser, en particulier, sur les publics francophones et anglophones, étant donné que «SWISSE» est une graphie mal orthographiée évidente de l’adjectif français suisse et de l’adjectif français anglais adjectif suisse.
Analyse
17 Dans le cadre de son argumentation, la demanderesse en nullité a constaté en première instance que «SWISS MADE» est une indication de qualité renommée non seulement en Europe mais dans le monde entier, et que la lettre finale de la marque contestée ne serait pas prononcée de sorte qu’elle est phonétiquement identique à l’adjectif suisse, ce qui signifie qu’il s’agit de produits de la Suisse.
18 La demanderesse en nullité observe ensuite, dans ses observations, que la Suisse jouissait, depuis longtemps, d’une renommée dans le domaine de la médecine naturelle ou biologique, comme l’illustrent les références au bien-être suisse et à la médecine naturelle suisse décrits dans les extraits présentés par le demandeur en nullité lors de sa demande en nullité en mars 2018 (annexe 8 de celle-ci, par exemple), où l’accent est mis sur une approche équilibrée et holistique pour la santé.
19 L’entreprise de la demanderesse en nullité croie en effet que la marque contestée tirerait profit de cette association, et celle de style de vie sain lié à ceux qui vivent dans la Suisse ou qui y visitent. En effet, l’extrait du site web de la titulaire de la marque de l’Union européenne indique que le fondateur a décidé, à l’origine, de la Suisse pour s’informer sur les avantages de ces médicaments naturels, reconnaissant ainsi la dénomination du médicament biologique suisse en tant que produit de Suisse avant le dépôt de la marque contestée (annexe 10).
20 Après son retour en Australie, ayant marqué les idées sollicitées, le fondateur a commencé à formuler ensuite les compléments vitaminés qui constituent les produits en cause. Le lien entre les produits contestés et la marque est donc clair. L’extrait de Wikipédia fourni par la demanderesse en nullité fournit une nouvelle corroboration attestant de longue date des produits pharmaceutiques et de santé qui constituent l’une des principales industries de fabrication de la Suisse (et que le groupe Birchermuesli provient de Suisse comme une thérapie pionneante sur la base d’une alimentation).

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21 Par la suite, la demanderesse en nullité a, dans ses observations complémentaires présentées en première instance (septembre 2018), affirmé que la marque, qui est constituée d’un orthographe très proche de la Suisse/de la Suisse, serait apte à indiquer «Swissness», même pour un européen qui ne connaissait aucunement l’anglais ou le français, et ce, pour, entre autres, des produits naturels et pharmaceutiques et suisses. Le titulaire de la marque de l’Union européenne ne conteste pas que la marque sera perçue comme une référence à la Suisse.
22 En ce qui concerne «Swissness», la demanderesse en nullité a fourni des informations relatives à la législation émanant d’une source officielle à cet égard, ce qui inclut la référence à des produits végétaux comme étant des produits pour lesquels la Suisse est connue. La législation suisse vise à protéger les indications d’origine suisse, comme il est reconnu dans l’extrait fourni que les parties pourraient vouloir utiliser une telle indication «à des fins promotionnelles».
23 Par conséquent, la chambre convient que la division d’annulation était en droit de faire droit à la demande en nullité sur la base de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, étant donné qu’il ressort des arguments et des éléments de preuve présentés devant elle que la marque contestée ne serait pas perçue comme une indication d’une origine commerciale, mais comme une indication que les produits proviennent de la Suisse. Ces informations sont nécessairement dépourvues de caractère distinctif.
24 Comme souligné à juste titre, les marques avec un contenu sémantique, qui seront pour l’essentiel perçues par le consommateur pertinent (y compris la partie très attentive du public), comme un moyen d’information plutôt que comme une indication de l’origine commerciale des services sont dépourvues de caractère distinctif (03/07/2003, T-122/01, Best Buy, EU:T:2003:183, § 30).
25 En effet, la chambre note que le refus de l’Office suisse (annexe 12 de la demande en nullité), qui décrit «Swisse» comme une faute d’orthographe évidente du
Suisse ou une modification insuffisante de la situation suisse, refuse une demande pour la marque non pas uniquement au motif qu’elle indique la provenance des produits, mais aussi (en plein) qu’elle est dépourvue de caractère distinctif pour cette raison et que l’étiquette banale n’a pas d’incidence sur l’issue de la marque.
26 Par ailleurs, la chambre de recours affirme qu’une graphie manifestement erronée d’un adjectif désignant un pays renommé, renommé en Europe et au-delà pour la qualité de ses produits, est susceptible d’être perçu, sinon comme une indication de provenance effective, par exemple par le biais de consommateurs francophones ou anglophones comme, par exemple, par le biais de simples pellicules promotionnelles, ce qui a permis d’associer de manière positive ces produits à l’argument de la provenance géographique mais aussi une indication de qualité (voir 23/07/2009, R-1457/2008-1, PASSIONATELY SWISS, § 20), et qui peut créer des sentiments positifs auprès du public pertinent lorsque le signe est utilisé en lien avec la commercialisation des produits contestés (22/07/2016,
T-11/15, SUEDTIROL, EU:T:2016:422, § 42 et jurisprudence citée), et d’une manière plus générale.

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27 A titre illustratif qu’il est notoire que les produits venant de Suisse sont fabriqués de façon fiable et avec soin ou de précision, la décision attaquée comporte l’expression «comme une montre suisse» en indiquant une fois de plus que «SWISS» n’est pas seulement une indication d’origine géographique mais aussi de qualité.

28 La chambre admet en outre que les éléments graphiques de la marque, composés d’un simple fond ou d’une étiquette présentant des formes géométriques basiques et des couleurs, ne sont pas susceptibles de conférer un caractère distinctif au signe.
29 Les enregistrements antérieurs cités par la titulaire de la marque de l’Union européenne ne sont pas comparables dans la mesure où ils contiennent tous des éléments verbaux supplémentaires.
30 Après avoir conclu que la marque était dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, la division d’annulation a conclu à juste titre qu’il n’était pas nécessaire d’apprécier le caractère trompeur allégué de la marque.
31 La chambre de recours est d’accord avec l’affirmation du titulaire de la marque de l’Union européenne sur le fait que les autres allégations de la demanderesse en nullité sont perchoées. en revanche, la chambre de recours appuie les conclusions de la division d’annulation joint à l’issue de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, annulant la marque de la titulaire de la marque de l’Union européenne pour les «vitamines, préparations de vitamines, formulations à base de plantes, compléments minéraux et éléments nutritifs incluant les vitamines, minéraux, éléments nutritifs et fondues sous forme de gélules et d’éléments nutritifs en capsule, en comprimé et en forme liquide» compris dans la classe 5, tous ces produits étant basés sur la santé, c’est sans incidence.
Coûts
32 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, et à l’article 18, du REMUE, la titulaire de la marque de l’Union européenne, en tant que partie perdante, supporte les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins des procédures d’annulation et de recours.
33 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la demanderesse en nullité, de 550 EUR.
34 En ce qui concerne la procédure de nullité, la division d’annulation a condamné la titulaire de la marque de l’Union européenne à supporter les frais de représentation de la demanderesse en nullité, fixés à 450 EUR, ainsi que la taxe d’annulation de 630 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève donc à 1 630 EUR.

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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:

1. Rejette le recours;
2. Condamne la titulaire de la marque de l’Union européenne à supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins de la procédure de recours, fixés à 550 EUR. Le montant total à payer par la titulaire de la marque de l’Union européenne dans les procédures de recours et de nullité s’élève à 1 630 EUR.

Signé Signé Signé
V. Melgar A. Pohlmann C. Govers
Greffier:

Signé
H.Dijkema