LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la Première chambre de recours du 2 juin 2020
Dans l’affaire R 2292/2019-1
GUERLAIN 68, Avenue des Champs-Elysées
75008 Paris
France Demanderesse / Demanderesse au recours
représentée par CABINET LAVOIX, 62, rue de Bonnel, 69448 Lyon Cédex 03, France
RECOURS concernant la demande de marque de l’Union européenne n° 17 958 667
LA PREMIERE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (Président), Ph. von Kapff (Rapporteur) et M. Bra (Membre)
Greffier : H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure : français
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande qui s’est vu attribuer la date de dépôt du 19 octobre 2018, GUERLAIN (ci-après, « la demanderesse ») a sollicité l’enregistrement de la marque tridimensionnelle

pour les produits suivants :
Classe 3 – Rouges à lèvres.
2 La demanderesse a maintenu sa demande d’enregistrement en dépit des objections soulevées par l’examinateur.
3 En date du 8 mars 2019, la demanderesse a indiqué que sa revendication du caractère distinctif par l’usage a été effectuée à titre subsidiaire.
4 Par décision rendue le 21 août 2019 (ci-après, la « décision attaquée »), l’examinateur a refusé la demande de marque, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b) et l’article 7, paragraphe 2, RMUE, dans sa totalité. L’examinateur a invoqué les motifs suivants :
– Si néanmoins, dans certaines conditions, le consommateur peut avoir une attention plus élevée, il convient pour autant de préciser qu’il est de jurisprudence constante que le fait que le public pertinent soit spécialisé et que son degré d’attention soit plus élevé que celui du consommateur moyen ne saurait avoir une influence déterminante sur les critères juridiques utilisés pour l’appréciation du caractère distinctif d’un signe ;
– En particulier, le signe pour lequel la protection est demandée, qui consiste en une simple forme rectangulaire aux bords arrondis sur laquelle apparaît
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des découpes présentées sous tous ses angles en 5 vues différentes, consiste simplement en une combinaison d’éléments de présentation d’un étui ou d’un tube de rouge à lèvres que le consommateur pertinent percevra comme typiques des formes d’emballage des produits en cause. Le modèle est composé de deux parties imbriquées l’une dans l’autre comme le montre la ligne oblique au première quart de la longueur. Cette séparation est surmontée d’une petite forme ovale ;
– Le fait que cet emballage n’est pas très différent d’autres formes d’emballage communément utilisées dans le commerce pour les produits en cause peut être étayé par les recherches Internet suivantes :
• (https://www.premiumbeautynews.com/fr/tubes-de-rouge-a-levres-la- reponse,8019);
• (https://www.eastendcosmetics.co.uk/givenchy-rouge-miroir-lipstick- spf-8-sunscreen);
• (https://www.cdiscount.com/au-quotidien/hygiene-soin-beaute/10-pcs- lot-rouge-alevre-lotion-tube-style-mode-ba/f-12 720 210- bon29 653 504 482.html);
• (https://www.amazon.de/Lippenstiftetui-Lippenstift-Lippenstiftbox- Spiegel-Geschenkbox/dp/B00JX0XCJE).
En particulier, dans le domaine des sticks à lèvres caractérisé par une énorme diversité de forme de produits et d’emballages. A cet égard, le fait que la séparation de deux parties du produit ne soit faite de ligne droite n’est pas apte à compenser l’absence de caractère distinctif de la forme générale du produit. Cette particularité n’est pas suffisante dans la mesure où elle ne
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représente qu’un détail de l’ensemble perçu par le consommateur, détail qui n’est pas susceptible de modifier son impression globale ;
Concernant la petite forme ovale située au niveau de la séparation, outre sa taille réduite au regard de la forme dans son ensemble, elle peut apparaître comme un bouton qui permet de verrouiller/ déverrouiller les deux parties du tube ou à tout le moins d’être un point d’appui qui permet de séparer les deux parties d’une seule main. Cette forme peut donc avoir une fonction technique. De même, l’encoche rectangulaire peut être une charnière et avoir une fonction purement technique ;
Ainsi dans aucun de ces articles, la forme seule, telle que déposée, n’est saluée comme divergeant de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur. Au demeurant, même si une partie du public peut percevoir cette forme comme « originale » ou « nouvelle », cela n’implique pas automatiquement qu’il percevra cette forme comme ayant la fonction d’une marque ;
Une fois que cette décision deviendra finale, la procédure reprendra en vue d’examiner la revendication subsidiaire fondée sur l’article 7, paragraphe 3, du RMUE et l’article 2, paragraphe 2, du REMUE.
5 Le 14 octobre 2019, la demanderesse a formé recours à l’encontre de la décision attaquée dans sa totalité. Le mémoire exposant les motifs de recours a été reçu le
16 octobre 2019.
Moyens du recours
6 La demanderesse a invoqué les arguments suivants dans son mémoire :
– Le consommateur pertinent est un consommateur d’attention élevée ;
– En effet, la demanderesse ne pourrait pas déposer d’autres éléments concernant sa marque que ceux en relation avec les produits qu’elle commercialise. En conséquence, le fait que « le rouge à lèvres commercialisé par la demanderesse est bien présenté dans un tube ayant la forme de la protection demandée » est inhérent à la destinée commerciale de chaque marque, à savoir être exploitée en relation avec les produits ou services pour lesquels elle a été imaginée, développée et créée.
– La forme proposée est une forme de coque de bateau dont l’extrémité porte sur sa surface un petit disque aux contours ovales. Il ne s’agit pas d’une forme commune pour les rouges à lèvres ;
– La forme de l’emballage du produit en question demeure donc indépendante du produit en lui-même, celle-ci n’était pas uniquement dictée par son apparence ;
– Cette demande de marque présente des caractéristiques suffisamment spécifiques et arbitraires susceptibles de retenir l’attention du consommateur moyen et de permettre à ce dernier d’être sensibilisé à la forme des produits
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de la demanderesse. En effet, il ne s’agit pas d’une des formes habituelles des produits du secteur concerné ou encore d’une simple variante de celles-ci, mais d’une forme ayant une apparence particulière, qui, compte tenu également du résultat esthétique d’ensemble est de nature à retenir l’attention du public concerné et de permettre à ce dernier de distinguer les produits visés par la demande d’enregistrement de ceux ayant une autre origine commerciale ;
– Par ailleurs, les pièces versées en Annexe J auprès de l’office et sous- nommées J-1 à J-15 attestent d’ailleurs que les caractéristiques de la marque demandée sont tout à fait particulières et inhabituelles dans le secteur, expliquant ainsi l’engouement de la presse à détailler et décrire cet emballage tout à fait spécifique ;
– Par ailleurs et contrairement à ce qu’affirme l’Office, la petite forme ovale située au niveau de la séparation n’est pas mineure par sa taille et n’est pas un élément technique permettant exclusivement de verrouiller/ déverrouiller.
Il en est de même de l’encoche rectangulaire ;
– En l’occurrence, le fait que la demande de marque soit composée d’éléments pour certains techniques, mais également et surtout d’éléments uniquement esthétiques, n’empêche pas le public pertinent de percevoir le signe comme une indication de l’origine commerciale du produit ;
Annexe J présenté par la demanderesse contient les pièces suivantes :
• Pièce J-1 – Extrait du site Internet http://geniusbeauty.com/make- up/new-revolutionary-lipstick-rouge-g-guerlain/ du 16 mars 2009 sur lequel nous pouvons lire : « Le nouveau rouge à lèvres Rouge G de
Guerlain est présenté dans un emballage révolutionnaire et palpitant qui évoque l’impression de tenir entre les mains une barre ovale en or blanc. Ici, le boîtier s’ouvre pour révéler un miroir et le rouge à lèvres qui est un bijou parfait » ;
• Pièce J-2 – Extrait du site Internet https://www.trendencias.com/lujo/polvo-de-rubies-en-la-nueva-barra-de- labios-rouge-g-de-guerlain du 30 mars 2009 sur lequel nous pouvons lire : « Ils lancent cette semaine l’un des rouges à lèvres les plus impressionnants de leur gamme de maquillage, Rouge G, avec un style différent du célèbre Kisskiss et une excellence en termes de design et de formule. La plupart de vos produits cosmétiques suivent une philosophie de produit globale : ils vous atteignent à travers tous les sens possibles.
Le nouveau rouge à lèvres fait immédiatement son entrée dans les yeux grâce à son impressionnant bijou de design » ;
• Pièce J-3 – Extrait de la vidéo Youtube https://www.youtube.com/watch?v=OelYyxQzpns du 2 avril 2009 sur lequel nous pouvons lire : « -Nous avons donc pris cette forme et lui avons donné des courbes arrondies. -Quand je crée, il n’y a rien que j’aime mieux que d’enfreindre les règles. – Lorsque vous l’ouvrez, vous obtenez une autre surprise: il y a autre chose là-dedans! » ;
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• Pièce J-4 – Extrait du site Internet http://www.luxuo.com/style/beauty/guerlain-rouge-g-lipsticks.html du
14 avril 2009 sur lequel nous pouvons lire : « Rouge G de Guerlain a un emballage révolutionnaire et palpitant, évoquant l’impression de tenir entre ses mains un barreau ovale en or blanc » ;
• Pièce J-5 – Extrait du site Internet https://www.makeupalley.com/product/showreview.asp/ItemId= 118 210
/skintonetype=306/AgeRange=/Rouge-G-Jewel/Guerlain/Lipstick du 5 février 2009 ;
• Pièce J-6 – Extrait du site Internet http://www.beaute-addict.com/beauty- mag/g-le-rouge-haute-joaillerie-signe-guerlain-1674 du 24 avril 2009 sur lequel nous pouvons lire : « Avec ce petit lingot, Guerlain attise toutes les curiosités avant même son ouverture. Est-ce un poudrier ? Une minaudière ? Un bijou ? Que nenni. Cet ovni au fini or blanc cache en réalité, derrière un déclic irrésistible et un miroir secret, le rouge G » ;
• Pièce J-7 – Extrait du site Internet http://karlasugar.net/2009/05/rouge-g- de-guerlain/ du 4 mai LAVOIX – MEU 18L0247 – 7 – 2009 sur lequel nous pouvons lire : « Le boîtier (…) n’a pas de surface plane, donc bonne chance pour le faire tenir n’importe où » ;
• Pièce J-8 – Extrait du site Internet http://wizaz.pl/kosmetyki/produkt,30455,guerlain-rouge-g-de- guerlain.html du 17 mai 2009 ;
• Pièce J-9 – Extrait du site Internet https://beta.thedieline.com/blog/2009/5/28/guerlain-rouge-g- lipstick.html du 28 mai 2009;
• Pièce J-10 – Extrait du site Internet http://www.hellocoton.fr/test- review-guerlain-rouge-g-57748 du 9 juin 2009 sur lequel nous pouvons lire : « Le rouge G de Guerlain était annoncé comme le rouge le plus luxueux et glamour des rouges de la marque. Pour moi, c’est mission accomplie. On voit tout de suite que le conditionnement change du tout au tout » ;
• Pièce J-11 – Extrait du site Internet http://www.snobessentials.com/2009/07/rouge_g_de_guerlain.html du
16 juillet 2009 sur lequel nous pouvons lire : « Son boîtier tout en métal
a été conçu par le bijoutier Place Vendôme Lorenz Baumer (…) ce rouge à lèvres – très évidemment inspiré par la fabrication de bijoux » ;
• Pièce J-12 – Extrait du site Internet http://www.sapphirebeauty.fr/?p=729 du 18 octobre 2009 ;
• Pièce J-13 – Extrait du site Internet https://www.pourfemme.it/articolo/make-up-il-trucco-di-dita-von- teese/5691/ du 23 octobre 2009 ;
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• Pièce J-14 – Extrait du site Internet https://www.mywomenstuff.com/2009/11/grace-under-pressure-rouge-g- lipstick-from-guerlain-imperiale-christmas-collection-2009/ du 23 novembre 2009 ;
• Pièce J-15 – Extrait du site Internet https://www.temptalia.com/guerlain- gracia-rouge-g-lipstick-review-photos-swatches/ du 1er décembre 2009.
Motifs de la décision
7 Toutes les mentions du RMUE se réfèrent, sauf indication contraire expresse, au
RMUE (UE) n° 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE)
n° 207/2009 tel que modifié.
8 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et à l’article 68, paragraphe 1,
RMUE. Il est recevable.
9 Néanmoins, le recours n’est pas fondé parce que la marque tridimensionnelle en question est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
Sur l’absence de caractère distinctif (article 7, paragraphe 1, point b) du RMUE
10 Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, point b) du RMUE, sont refusées à l’enregistrement « les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif » et cela même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne (article 7, paragraphe 2 du RMUE).
11 Selon une jurisprudence constante, les marques visées par l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE sont celles qui sont insusceptibles d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir identifier l’origine commerciale des produits ou services en cause afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service que la marque désigne de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative (20/05/2009, T-405/07 & T-406/07, P@yweb card/Payweb card, EU:T:2009:164, § 33 ; 21/01/2011, T-310/08, executive edition, EU:T:2011:16, § 23), cela même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne (article 7, paragraphe 2, du RMUE).
12 Le caractère distinctif d’un signe doit s’apprécier, d’une part, par rapport aux produits et services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (21/01/2010, C-398/08 P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 34 ; 09/09/2010, C-265/09 P, α,
EU:C:2010:508, § 32).
13 Selon une jurisprudence constante, les critères applicables aux marques tridimensionnelles constituées par l’apparence du produit lui-même ne sont pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques ni plus stricts que ces derniers. Toutefois, la perception du public pertinent n’est pas nécessairement
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la même dans le cas d’une marque constituée par la véracité de la représentation du produit lui-même que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne. En effet, les consommateurs n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, et il pourrait donc s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif d’une telle marque (29/04/2004, C-456/01 P & C457/01 P, Tabs, EU:C:2004:258, § 34; 08/04/2003, C-53/01, C-54/01 à C-
55/01, Linde, EU:C:2003:206, § 40; 07/10/2004, C-136/02 P, Maglite,
EU:C:2004:592, § 30).
14 Cette marque doit donc s’écarter, de manière significative, de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, remplir sa fonction essentielle d’origine afin de posséder un caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (29/04/2004, C-456/01 P & C-457/01 P, Tabs, EU:C:2004:258, § 39;
07/10/2004, C-136/02 P, Maglite, EU:C:2004:592, § 31; 17/01/2006, T-398/04,
Tabs, EU:T:2006:19, § 30).
Public pertinent
15 Les produits en cause compris dans la classe 3, rouges à lèvres, s’adressent aux consommateurs finaux moyens avec un degré d’attention de moyen à élevé dépendant des variations de prix des produits sur le marché. Néanmoins, comme l’examinateur a à juste titre argumenté, le fait que le public pertinent soit spécialisé et que son degré d’attention soit plus élevé que celui du consommateur moyen ne saurait avoir une influence déterminante sur les critères juridiques utilisés pour l’appréciation du caractère distinctif d’un signe.
16 Étant donné que le signe ne contient pas d’éléments verbaux et ne peut pas faire objet de différentes perceptions linguistiques, le public pertinent à prendre en considération est le public de l’Union européenne (12/09/2007, T-141/06, Texture d’une surface de verre, EU:T:2007:273, § 41; 21/04/2015, T-360/12, Représentation d’un Chequerboard Pattern, EU:T:2015:214, § 87).
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La marque demandée
17 La marque demandée présente une forme rectangulaire aux bords arrondis sur laquelle apparaît des découpes présentées sous tous ses angles en cinq vues différentes.
18 Selon l’examinateur la forme consiste simplement en une combinaison d’éléments de présentation d’un étui ou d’un tube de rouge à lèvres que le consommateur pertinent percevra comme typiques des formes d’emballage des produits en cause. Cet emballage ne se différencie pas substantiellement de certaines formes d’emballage de base couramment utilisées dans le commerce pour les produits en cause, mais elle apparaît plutôt comme une variante de celles-ci.
19 L’examinateur a cité les exemples suivants :
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20 La demanderesse conteste les arguments de l’examinateur arguant que la combinaison de la coque du bateau ou du lingot, du disque ovale et de l’encoche donnent une forme remarquable de la marque demandée.
21 Les rouges-à-lèvres usuels existant sur le marché, ne sont pas considérablement différents, comme le montre dans ses exemples l’examinateur. Par exemple, tous sont d’une forme cylindrique. Les consommateurs sont habitués aux contenants présentant une forme ovale. De plus le rouge à lèvres se décline aujourd’hui sous de multiples formes : crayons à lèvre, laques à lèvre, forme liquide, forme classique etc.
22 La demanderesse conteste que la forme spécifique de la marque demandée est révolutionnaire pour le produit en cause ce qui est aussi bien confirmé par les pièces présentées par la demanderesse, comme par exemple :
(Piece J-1) :
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(Piece J-6) « Avec ce petit lingot, Guerlain attise toutes les curiosités avant même son ouverture. Est-ce un poudrier ? Une minaudière ? Un bijou ? Que nenni. Cet ovni au fini or blanc cache en réalité, derrière un déclic irrésistible et un miroir secret, le rouge G ».
23 La forme demandée doit être matériellement différente d’une combinaison d’éléments de base ou courants et être frappante. En ce qui concerne les récipients, il importe également de tenir compte de l’éventuel caractère fonctionnel d’un élément donné. Attendu que, dans le domaine des récipients et des emballages, l’usage commercial est susceptible de varier pour différents types de produits, il est recommandé d’effectuer une recherche sur les formes existant sur le marché en choisissant une catégorie suffisamment large des produits concernés (autrement dit, pour apprécier le caractère distinctif d’un récipient à lait, il faut effectuer une recherche concernant les récipients pour boissons en général; voir, à cet égard, les conclusions de l’avocat général du 14/07/2005 dans l’affaire C-173/04 P, Standbeutel, EU:C:2005:474)
24 Le modèle est composé de deux parties imbriquées l’une dans l’autre comme le montre la ligne oblique au première quart de la longueur. Cette séparation est surmontée d’une petite forme ovale qui n’est pas tellement spécifique pour les produits de rouges à lèvres, raisins/bâtons classiques sur le marché pertinent.
25 Les producteurs de rouges à lèvres réinventent également sans cesse leur packaging, mais en général la variété n’est pas marquée comme une originalité.
26 Il existe des formes rectangulaires pour les produits et de leur emballage.
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27 La petite forme ovale située au niveau de la séparation est un élément technique fonctionnel permettant de verrouiller/ déverrouiller le rouge à lèvres et même si ce n’est pas sa fonction exclusive, elle n’est qu’une stylisation simplement décorative du bâton rectangulaire.
28 La marque demandée réfère à un étui de beauté pour rouges à lèvres, qui ne varie pas de façon significative des autres formes d’étuis de beauté sur le marché et le consommateur verra un emballage (étui de beauté) pratique pour se maquiller les lèvres, plutôt qu’une marque.
29 Contrairement aux conclusions de la demanderesse, la forme demandée présente une combinaison d’éléments de présentation d’un étui ou d’un tube/étui de rouge
à lèvres qui ne s’écarte pas de manière significative des caractéristiques qui sont typiques pour les produits concernés. Compte tenu de la marque demandée, telle qu’elle figure au paragraphe 1 ci-dessus, le public pertinent ne considérera pas la forme en cause comme relevant d’une entreprise spécifique, mais plutôt comme découlant de la diversité caractérisant le marché concerné. En effet, le signe tridimensionnel dont l’enregistrement est demandé se présente comme une des nombreuses variantes d’étui de beauté pour rouge à lèvre composée d’une existante sur le marché (26/03/2020, T-570/19, FORM EINES KÄSESTRANGS
(3D), EU:T:2020:127, § 22).
30 Dès lors que le secteur concerné se caractérise par une importante variété de formes, dont celle des formes ovales d’un tube rectangulaire de rouge à lèvres classique, la forme demandée sera perçue comme une, parmi d’autres, des nombreuses formes d’étui de rouges à lèvres habituellement présentes sur le marché concerné. Partant, l’impression générale de la marque demandée est plutôt d’un étui de beauté pour rouges à lèvres : la forme sera perçue comme une forme fonctionnelle et pratique : un étui pour pouvoir se maquiller facilement les lèvres, et non pas comme une marque pour rouges à lèvres.
31 En effet, même en admettant que la marque demandée est différente de toutes les autres formes de rouge à lèvres existant sur le marché, il y a lieu de relever qu’il est habituel de trouver sur le marché de multiples formes : crayons à lèvre, laques
à lèvre, forme liquide, forme classique. Les différences existant entre cette marque et ces autres formes ne dominent pas l’impression d’ensemble produite par la marque demandée. Les caractéristiques spécifiques de la marque demandée ne permettent de distinguer la marque demandée de façon significative des autres formes habituellement présentes sur le marché. L’impression d’ensemble produite par la marque demandée, même avec ces caractéristiques, ne diffère pas suffisamment de celle produite par les autres formes ovales dans le secteur concerné pour produire sur le consommateur une impression capable de doter la marque demandée du degré minimum de caractère distinctif requis (26/03/2020,
T-570/19, FORM EINES KÄSESTRANGS (3D), EU:T:2020:127, § 32).
32 Le fait, quand bien même il serait avéré, ne permet ni d’affirmer ni d’infirmer que, confronté à la marque demandée, le public pertinent la percevra d’emblée comme une indication d’origine des produits concernés. La nouveauté ou l’originalité ne sont pas des critères pertinents pour l’appréciation du caractère distinctif d’une marque, de sorte que, pour qu’une marque puisse être enregistrée,
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il ne suffit pas qu’elle soit originale (17/12/2010, T-346/08, Rotes Band mit Glöckchen, EU:T:2010:548, § 23 et jurisprudence citée).
33 Prise dans son ensemble, la marque demandée ne diverge suffisamment, et encore moins « de manière significative », des normes et des habitudes du secteur. Les différences que la forme en cause en l’espèce pourrait comporter par rapport aux formes qui existent déjà sur le marché auront pour seule conséquence que la marque demandée sera perçue comme une variante de ces dernières formes
(02/04/2020, T-546/19, FORME D’UN RÉCIPIENT DORÉ AVEC UNE SORTE
DE VAGUE (3D), EU:T:2020:138, § 48).
34 Partant, le recours est rejeté.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et décide :
Le recours est rejeté.
Signé Signé Signé
G. Humphreys Ph. von Kapff M. Bra
Greffier:
Signé
H. Dijkema
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