LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la première chambre de recours du 11 novembre 2020
Dans l’affaire R 2415/2019-1
Hamed Mahmoudi GULF EMERALD General Trading LLC, Unit 104, B Block, Baniyas Complex, Maktoum Street Dubaï 181239 Émirats arabes unis Demanderesse/requérante représentée par WINHELLER RECHTSANWALTSGESELLSCHAFT mbH, Tower 185, Friedrich-Ebert-Anlage 35-37, 60327, Francfort-sur-le- Main (Allemagne) contre
JT International S.A. Rue Kazem-Radjavi 8 1202 Genève Suisse Opposante/défenderesse représentée par Matthew Michael Sammon, Calls Wharf 2 The Calls, LS2 7JU, Leeds (Royaume-Uni)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 2 897 968 (demande de marque de l’Union européenne no 16 126 922)
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président et rapporteur), A. Kralik (membre) et Ph. von Kapff (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 1 décembre 2016, Hamed Mahmoudi (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

pour la liste de produits suivants:

Classe 34 — Articles à utiliser avec le tabac; Allumettes; Tabac et produits du tabac y compris les substituts; Vaporisateurs personnels et cigarettes électroniques, et arômes et solutions pour ceux-ci.

2 La demande a été publiée le 2 mars 2017.

3 Le 18 mai 2017, JT International S.A. (ci-après l’ « opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour tous les produits précités.

4 Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque
5 L’opposition était fondée sur les droits antérieurs suivants:

– La marque de l’Union européenne no 15 904 337 EMERALD WINTER, déposée le 7 octobre 2016 et enregistrée le 18 décembre 2018 pour les produits suivants:
Classe 34 — cigarettes électroniques; liquides contenant de la nicotine pour cigarettes électroniques; succédanés du tabac à usage non médical ou à usage curatif; liquides pour cigarettes électriques et/ou électroniques; vaporiseurs pour tabac, produits du tabac et succédanés du tabac; cigarettes contenant des succédanés du tabac; articles pour fumeurs de cigarettes électriques et/ou électroniques; poches pour le transport de cigarettes électriques et/ou électroniques; bouches de bouche pour cigarettes électriques et/ou électroniques; tabac manufacturé ou non fabriqué; cigarettes; cigares; tabacs manufacturés.

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– La marque de l’ Union européenne no 15 904 329 LOGIC EMERALD WINTER, déposée le 7 octobre 2016 et enregistrée le 18 décembre 2018 pour les produits suivants:
Classe 34 — cigarettes électroniques; liquides contenant de la nicotine pour cigarettes électroniques; succédanés du tabac à usage non médical ou à usage curatif; liquides pour cigarettes électriques et/ou électroniques; vaporiseurs pour tabac, produits du tabac et succédanés du tabac; cigarettes contenant des succédanés du tabac; articles pour fumeurs de cigarettes électriques et/ou électroniques; poches pour le transport de cigarettes électriques et/ou électroniques; bouches de bouche pour cigarettes électriques et/ou électroniques; tabac manufacturé ou non fabriqué; cigarettes; cigares; produits du tabac
6 Par décision du 22 octobre 2019 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a partiellement accueilli l’opposition et a rejeté la marque demandée pour tous les produits contestés, à l’exception des «matchs», au motif qu’il existait un risque de confusion avec la marque de l’Union européenne antérieure no 15 904 337 «EMERALD WINTER» en rapport aux produits contestés, dont il a été jugé qu’ils étaient identiques, ceux de l’opposante. Elle a, en particulier, motivé sa décision comme suit:

– Tabac et produits du tabac y compris les substituts; les cigarettes électroniques sont contenues à l’identique dans les deux listes de produits (y compris les synonymes).

– Les «vaporisateurs personnels» contestés sont inclus dans la catégorie générale des «dispositifs de vaporisation du tabac, produits de tabac et succédanés du tabac» de l’opposante. Dès lors ils sont identiques.

– Les «articles utilisés avec le tabac» contestés englobent, en tant que catégorie plus large, les «articles pour fumeurs de cigarettes électriques et/ou électroniques» de l’opposante. La division d’opposition ne pouvant décomposer d’office la vaste catégorie des produits contestés, ceux-ci sont considérés comme identiques aux produits de l’opposante.

– Les «arômes et leurs solutions (cigarettes électroniques)» contestés englobent, en tant que catégorie plus large, les «liquides pour cigarettes électroniques» de l’opposante. La division d’opposition ne pouvant décomposer d’office la vaste catégorie des produits contestés, ceux-ci sont considérés comme identiques aux produits de l’opposante.

– Cependant, les «matchs» contestés sont différents de tous les produits de l’opposante, étant donné qu’ils ne peuvent être considérés comme similaires que pour des produits tels que des supports pour les matchs, des briquets ou des
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articles pour du tabac, qui ne sont pas couverts par la marque antérieure. À cet égard, bien que les produits de l’opposante incluent des articles pour fumeurs destinés à des cigarettes électriques et/ou électroniques, il s’agit de produits spécifiques qui sont de nature différente et qui ne seraient utilisés que pour des cigarettes électriques/électroniques et non pour du tabac, qui devait être mis sur le point d’être consommés. L’opposante fait valoir que les allumettes sont très similaires aux cigarettes ni aux cigares de l’opposante étant donné qu’elles sont complémentaires et sont habituellement vendues dans les mêmes magasins. Toutefois, ces facteurs ne suffisent pas, à eux seuls, à conclure à l’existence d’une similitude entre les produits en question. Ces produits contestés proviennent généralement de fabricants différents. De surcroît, ils sont en concurrence avec les produits de l’opposante.

– En l’espèce, les services considérés comme identiques s’adressent au grand public.

– Le degré d’attention peut varier de moyen à supérieur à la moyenne, selon la nature spécialisée des produits, la fréquence d’achat et le prix.
– Bien que les produits du tabac soient des articles relativement bon marché destinés à la consommation massive, les fumeurs sont considérés comme particulièrement attentifs et sélectifs quant à la marque de cigarettes fouteuses, de sorte qu’il existe un degré plus élevé de fidélité à la marque et l’hypothèse d’une plus grande attention est présumée lorsqu’il s’agit de produits du tabac. Cela a été confirmé par plusieurs décisions de la chambre de recours [par exemple: 26/02/2010, R 1562/2008-2, victory Slims (marque fig.)/VICTORIA et al., dans laquelle il est affirmé que les consommateurs des produits compris dans la classe 34 sont généralement très attentifs et fidèles à une marque; 25/04/2006, R 61/2005-2, GRANDUCATO/DUCADOS et al.). Toutefois, le degré d’attention est généralement élevé s’agissant des articles pour fumeurs de cigarettes électriques et/ou électroniques.

– L’élément «EMERALD» qui se présente en commun est un mot anglais qui fait référence soit à une pierre précieuse, vert clair et vert clair, soit à cette couleur spécifique; Ce mot est très proche des mots équivalents des autres langues de l’Union (par exemple, «Esmeralda» en portugais et espagnol, «smeraldo» en italien et «émeraude» en français) ayant les mêmes significations. Puisque ces significations n’ont pas de rapport direct avec les produits en cause, cet élément est
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distinctif. Pour la partie restante du public pertinent qui n’associera pas ce élément à une signification, elle est également distinctive.

– Le second élément de la marque antérieure, «WINTER», sera compris par les parties anglaises et germanophones du public pertinent en tant que saison, de l’automne au printemps, alors que le temps froid est généralement froid. Le reste du public pertinent n’associera pas cet élément à une quelconque signification. Dans les deux cas de figure, cet élément est distinctif, étant donné qu’il n’a aucun rapport avec les produits en cause.

– Par conséquent, pour la partie du public qui comprendra les deux mots contenus dans la marque antérieure, la signification du signe dans son ensemble n’est pas directement rapportée aux produits pertinents de la manière la plus claire qui soit de nature à compromettre son caractère distinctif.

– Contrairement à ce que pense l’opposante, la marque antérieure ne présente aucun élément dominant. Les marques verbales ne présentent pas d’élément dominant étant donné qu’elles sont écrites dans une police de caractères standard. La longueur des mots ou le nombre de lettres ne constitue pas une question de dominance, mais une impression d’ensemble. Dans le cas du signe contesté, il n’existe pas non plus d’élément dominant dans la mesure où la représentation du mot «EMERALD» n’éclipse pas l’élément figuratif représenté en bas, lequel demeure clairement perceptible.
– L’élément figuratif du signe contesté sera perçu comme un blason. Étant donné que la signification concernée est dépourvue de signification au regard des produits pertinents, elle est distinctive. À cet égard, il y a lieu de rappeler que lorsque des signes sont composés d’éléments verbaux et figuratifs, en principe, l’élément verbal du signe a généralement un impact plus fort sur le consommateur que l’élément figuratif. Cela s’explique par le fait que le public n’a pas tendance à analyser les signes et fera plus facilement référence aux signes en question en mentionnant leur élément verbal plutôt qu’en décrivant leurs éléments figuratifs. Ce principe s’applique pleinement au signe contesté, étant donné que le consommateur identifiera très probablement le signe par son élément verbal distinctif.

– Sur les plans visuel et phonétique, les signes coïncident par l’élément/le son des lettres «EMERALD», qui constitue le
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premier élément de la marque antérieure et l’unique élément verbal du signe contesté. Les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe lorsqu’ils sont confrontés à une marque. Cette tendance s’explique par le fait que le public lit de gauche à droite et de haut en bas, ce qui fait que la partie placée à la gauche/la partie supérieure du signe (la partie initiale) est celle qui attire en premier l’attention du lecteur. Dès lors, en l’espèce, il est pertinent d’observer que, pour cette raison, le mot commun a plus d’impact dans la marque antérieure;

– Cependant, les signes diffèrent par le second élément supplémentaire de la marque antérieure, à savoir le mot/le son des lettres «WINTER». Cependant, comme expliqué ci- dessus, en raison de sa position au sein de la marque, elle est de l’une ou l’autre incidence. Par ailleurs, sur le plan visuel, les signes diffèrent également au niveau de l’élément figuratif et de la stylisation des lettres du signe contesté, qui a une incidence moindre, comme expliqué ci-dessus;

– Par conséquent, les signes présentent un degré de similitude supérieur à la moyenne sur les plans visuel et phonétique.

– Sur le plan conceptuel, pour la partie du public pertinent qui percevra la signification de l’élément commun «EMERALD», ainsi que le mot anglais «WINTER» dans la marque antérieure et/ou le blason dans le signe contesté, dans la mesure où les signes seront associés à une signification similaire, les signes sont similaires à un degré moyen sur le plan conceptuel.

– Pour la partie du public pertinent qui n’associera les éléments verbaux des signes avec aucune signification et qui identifiera uniquement le sens véhiculé par le blason représenté dans le signe contesté, étant donné que l’un des signes ne sera associé à aucune signification, les signes ne sont pas similaires sur le plan conceptuel.

– En l’espèce, la marque antérieure prise dans son ensemble n’a de signification pour aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.

– En l’espèce, les produits sont en partie identiques et en partie différents. Ils sont destinés au grand public, qui fait preuve d’un degré d’attention variant de normal à supérieur à la moyenne.
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– Les signes sont visuellement et phonétiquement similaires à un degré supérieur à la moyenne. En effet, le signe contesté reproduit le premier élément de la marque antérieure et joue un rôle indépendant et distinctif dans celui-ci. En outre, l’élément commun est constitué de sept lettres, tandis que le second élément dans la marque antérieure est plus court. Sur le plan conceptuel, les signes sont similaires à un degré moyen ou non similaires sur le plan conceptuel, selon la partie du public, comme expliqué ci-dessus;
– Le risque de confusion désigne les situations dans lesquelles le consommateur confond directement les marques entre elles ou fait un rapprochement entre les signes en conflit et suppose que les produits/services désignés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. En effet, dans le cas d’espèce, il est parfaitement concevable que le consommateur pertinent perçoive la marque contestée comme une sous-marque, une variante de la marque antérieure, configurée d’une manière différente selon le type de produits qu’elle désigne.

– Compte tenu de tous les éléments qui précèdent, la division d’opposition estime qu’il existe un risque de confusion (et notamment un risque d’association) dans l’esprit du public et que, dès lors, l’opposition est en partie fondée, sur la base de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 15 904 337 de l’opposante.

– Il résulte de ce qui précède que la marque contestée doit être rejetée pour les produits jugés identiques à ceux de la marque antérieure;

– Les autres produits contestés sont différents. La similitude des produits et des services étant une condition nécessaire à l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, l’opposition fondée sur cet article et dirigée contre ces produits ne saurait être accueillie.

– L’opposante a également fondé son opposition sur l’enregistrement de la marque antérieure de l’Union européenne no 15 904 329 pour la marque verbale «LOGIC EMERALD WINTER» protégée pour des produits compris dans la classe 34. Dans la mesure où cette marque couvre la même étendue de protection, le même constat s’impose en ce qui concerne les produits pour lesquels l’opposition a déjà été rejetée.

7 Le 27 octobre 2019, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que cette dernière soit
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annulée dans la mesure où l’opposition a été accueillie pour les «articles à utiliser avec le tabac; tabac et produits du tabac y compris les substituts; vaporisateurs personnels et cigarettes électroniques, et arômes et solutions pour leurs solutions», compris dans la classe 34.

8 Le mémoire exposant les motifs du recours a été déposé le 8 janvier 2020.

9 Dans sa réponse reçue le 10 mars 2020, l’opposante demande que le recours soit rejeté.
Moyens et arguments des parties
10 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:

– La comparaison des produits effectuée dans la décision attaquée est correcte et ne conteste pas la demanderesse;

– Le niveau d’attention du public pertinent est élevé;
– Dans le contexte des cigarettes et des produits liés au tabac, l’aspect visuel joue un rôle très important car les consommateurs réaliseront une inspection visuelle avant l’achat.
– Les signes ne sont pas similaires au point de provoquer une confusion, comme l’a conclu à tort la décision attaquée;

– Dans le cadre de la comparaison des signes en cause, l’élément «EMERALD» de la marque antérieure n’est pas distinctif, tandis qu’il est distinctif par rapport à la marque contestée. En effet, l’élément verbal «EMERALD» seul sera compris comme une référence à une pierre précieuse et non pas à une couleur;

– La majorité du public pertinent percevra l’élément verbal qui compose la marque contestée en tant que nom, et en particulier comme une pierre précieuse, de sorte que ce mot sera considéré comme étant distinctif pour les produits demandés. Ce terme sera également distinctif pour les consommateurs qui n’ont aucune pratique de la langue anglaise et qui considéreront ce terme comme un terme fantaisiste;

– En revanche, dans la marque antérieure, l’élément verbal «EMERALD» suivi d’un nom, «WINTER», est dépourvu de caractère distinctif car il sera associé à un type de couleur
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verte. Dès lors, dans le contexte de la marque antérieure, «EMERALD» sera perçu par le public comme une référence au fait que les produits concernés ont une saveur menthale. Cette affirmation est corroborée par des images montrant des exemples de cigarettes mentholées attaquées avec cet adjectif. Dans cette mesure, l’élément contenu dans la marque antérieure n’est pas distinctif. Dès lors, la division d’opposition a commis une erreur en considérant que cet élément verbal de la marque antérieure était distinctif;

– De même, l’élément verbal «WINTER» est faible. En effet, contrairement à ce qu’affirme la division d’opposition, le sens de ce terme sera compris par une grande majorité du public de l’Union européenne étant donné qu’il s’agit d’un terme anglais de base — l’anglais est compris par 51 % de la population de l’Union européenne — et, dans le contexte des produits concernés, il est utilisé pour désigner le goût de menthe ou de menthol, des produits comme cigarettes et liquides électroniques pour cigarettes électroniques;

– Les signes ne sont donc que faiblement similaires sur le plan visuel et sur le plan phonétique;

– En outre, et contrairement à ce que pense la division d’opposition, les signes ne sont pas similaires sur le plan conceptuel puisque, comme expliqué précédemment, les marques, prises dans leur ensemble, véhiculent deux concepts différents;

– Les signes présentent suffisamment de différences pour exclure un risque de confusion, même pour des produits identiques ou similaires. Le caractère distinctif de la marque antérieure repose sur la combinaison de deux termes non distinctifs; En conséquence, la coïncidence de l’élément verbal «EMERALD» ne suffit pas à faire naître un risque de confusion.

11 Les arguments présentés en réponse peuvent être résumés comme suit:

– Il est admis que le public, en particulier le public anglophone, reconnaîtra le terme «EMERALD» comme désignant une pierre précieuse;

– La demanderesse affirme à tort que le terme «EMERALD» présente un caractère distinctif lorsqu’il est appliqué à la marque de la demanderesse, mais pas à la marque de l’opposante. Comme l’affirme la demanderesse, le terme possède un caractère distinctif intrinsèque pour les produits concernés;

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– La marque de l’opposante est composée de deux mots, chacun distinctif pris individuellement, mais elle est distinctive dans son ensemble. Aucun des deux n’étant dépourvu de caractère distinctif, aucun des deux mot n’est dépourvu de caractère distinctif ni aucun mot ne doit être pris en considération dans l’appréciation de la similitude des marques respectives. Le fait que le terme «EMERALD» constitue le premier mot de la marque de l’opposante fait qu’il produira une impression plus grande sur le consommateur pertinent;

– Le terme «EMERALD WINTER» n’est pas un terme descriptif courant et le terme «EMERALD» n’est pas couramment utilisé pour désigner les produits au menthol ou des types particuliers d’hiver. La demanderesse a présenté quatre photographies de ce qui semble être des produits du tabac contenant le mot «EMERALD» sur l’emballage et soutient que cela étaye leur position selon laquelle la marque est dépourvue de caractère distinctif par rapport aux produits du tabac. Cet argument est réfuté, dans la mesure où aucun élément de preuve n’indique que l’un quelconque de ces produits est même en vente dans l’Union européenne, et encore moins des éléments de preuve suggérant que le consommateur pertinent est familiarisé avec l’expression utilisée en rapport avec des produits au menthol;
– De plus, la demanderesse n’a produit aucune preuve matérielle permettant de considérer que le terme «WINTER» n’était pas distinctif en ce qui concerne les produits du tabac. Elle a produit un nombre restreint de photos de produits du tabac comprenant le terme «hiver» et quelques photographies de produits de gomme à mâcher portant le terme «hiver.». aucun élément de preuve ne permet de déterminer si ces produits sont ou ont été mis en vente de ce type dans l’Union européenne et dans quelles quantités. Ce que l’on appelle des «éléments de preuve» relève bien des normes acceptables et devrait être négligé dès lors qu’il est dépourvu de toute substance significative. La marque de l’opposante est distinctive et si, comme l’affirme la demanderesse, elle est dépourvue de caractère distinctif, elle doit engager une action en nullité;

– La demanderesse affirme que l’élément figuratif de la marque contestée, qui comprend les lettres «E I LLC», est telle que le public pertinent prononcera ces termes, et que cela donne lieu à une différence sur le plan phonétique. C’est à l’opposante qu’il estime que le public pertinent ne prêtera que peu d’attention à ces lettres qui sont contenues dans une police de caractères très petite de l’élément
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figuratif. Le fait qu’un document soit présenté avec la marque demandée pour le public pertinent prononcerait uniquement le terme «EMERALD», de sorte qu’il existe un degré élevé de similitude phonétique.

– La division d’opposition a fait une appréciation correcte de la similitude des marques au moyen des critères corrects établis par la jurisprudence; Elle soutient que la marque antérieure possède un caractère distinctif moyen et que les marques respectives sont «visuellement et phonétiquement similaires à un degré supérieur à la moyenne».

Motifs
12 Sauf disposition contraire dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié
13 Toutefois, le recours n’est pas fondé. Les motifs de la chambre de recours sont exposés ci-après.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
14 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée.
15 L’opposition est fondée sur deux droits antérieurs. La chambre de recours estime qu’il est opportun de suivre l’approche de la division d’opposition et de réexaminer la décision attaquée en premier lieu sur la base de la marque verbale antérieure de l’Union européenne no 15 904 337 «EMERALD WINTER».

16 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion au sens de la disposition précitée, le fait que le public pertinent puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement, en particulier lorsque les marques en cause sont à la fois identiques ou similaires et que les produits ou les services qu’elles désignent sont identiques ou similaires. Il s’agit, par ailleurs, de conditions cumulatives
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(09/07/2003, T-162/01, Giorgio Beverly Hills, EU:T:2003:199, § 30 à 32, et jurisprudence citée, et 09/07/2003, T-162/01, Giorgio Beverly Hills, EU:T:2003:199, § 42 et jurisprudence citée).

Les territoire et public pertinents
17 La marque antérieure est une marque de l’Union européenne. Par conséquent, le public pertinent est celui de l’un des États membres de l’Union européenne.
18 En effet, lorsque la protection de la marque antérieure s’étend à l’ensemble de l’Union, il y a lieu de prendre en compte la perception des marques en conflit par le consommateur des produits et des services en cause sur ce territoire. En revanche, il résulte du caractère unitaire de la marque de l’Union européenne, consacré à l’article 1, paragraphe 2, du RMUE, qu’une marque de l’Union européenne antérieure est protégée de façon identique dans tous les États membres et peut dès lors être opposée à toute demande de marque ultérieure qui porterait atteinte à leur protection, ne fût-ce que par rapport à la perception des consommateurs d’une partie du territoire de l’Union. Il s’ensuit que le principe consacré à l’article 1, paragraphe 2, du RMUE, selon lequel il suffit, pour refuser l’enregistrement d’une marque, qu’un motif absolu de refus n’existe que dans une partie de l’Union européenne, s’applique, par analogie, également au cas d’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE (18/09/2008, C-514/06 P, Armacell, EU:C:2008:511, § 76 et jurisprudence citée).

19 Le public pertinent pour l’appréciation du risque de confusion est constitué par les utilisateurs susceptibles d’utiliser tant les produits et les services visés par la marque antérieure que ceux visés par la marque demandée qui ont été jugés identiques ou similaires (24/05/2011, T-408/09, ancotel, EU:T:2011:241, § 38 et jurisprudence citée; 01/07/2008, T-328/05, Quartz, EU:T:2008:238, § 23 confirmé par 10/07/2009, C-416/08 P, Quartz, EU:C:2009:450). En outre, le public pertinent est identifié en fonction de la nature des produits et services désignés par les marques en conflit.

20 Aux fins de l’appréciation globale, le consommateur moyen de la catégorie de produits ou services concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 17- 26). Il convient toutefois de rappeler que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou services en cause et que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de
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procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).

21 Comme la division d’opposition l’a souligné à juste titre dans la décision attaquée, bien que les produits du tabac et les produits pour tabac sont des articles relativement bon marché de consommation courante, les fumeurs sont considérés comme particulièrement attentifs et sélectifs quant à la marque de cigarettes fume, étant donné qu’il existe un degré plus élevé de fidélité à la marque et d’attention lorsqu’il s’agit de produits du tabac. En outre, les fumeurs ont tendance à avoir le sentiment d’être attachés à une marque spécifique de cigarettes non seulement, mais aussi de plusieurs autres produits connexes tels que ceux en cause, et, pour cette raison, ils feront preuve d’un niveau d’attention relativement élevé dans le contexte de ces produits (15/09/2016, T-633/15, PUSH, EU:T:2016:492, § 19).

22 Toutefois, la chambre de recours relève que le degré élevé de loyauté à la marque ne s’applique pas à certains articles utilisés avec le tabac figurant dans les listes des marques en cause, par exemple les «boîtes à cigarettes électroniques; boîtes à cigarettes électroniques» (voir 07/09/2016, R 1737/2015-5, VILLA/VILLA DOMINICANA, § 26; 31/08/2015, R 2231/2014, VT (fig.)/VT VEGA TORO (fig.) e.a., § 12). En effet, si, en règle générale, les fumeurs sont essentiellement sollicités pour des raisons de préférence au goût, qu’ils conservent la même marque de cigarettes pendant toute la durée de leur vie ou jusqu’à ce qu’ils évitent de fumer, ils s’intéressent moins aux briquets, aux sacs de tabac, aux étuis, aux machines à rouler les cigarettes, qui ne sont pas coûteuses et qui sont achetées quotidiennement. Par conséquent, le public fera preuve d’un niveau d’attention plus faible en rapport avec ces produits.
Comparaison des produits
23 Les produits visés par le recours sont les suivants:

Classe 34 — Articles à utiliser avec le tabac; Tabac et produits du tabac y compris les substituts; Vaporisateurs personnels et cigarettes électroniques, et arômes et solutions pour ceux-ci.

24 Ces produits doivent être comparés avec ceux désignés par la marque antérieure, à savoir:

Classe 34 — cigarettes électroniques; liquides contenant de la nicotine pour cigarettes électroniques; succédanés du tabac à usage non médical ou à usage curatif; liquides pour cigarettes électriques et/ou électroniques; vaporiseurs pour tabac, produits du tabac et succédanés du tabac; cigarettes
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contenant des succédanés du tabac; articles pour fumeurs de cigarettes électriques et/ou électroniques; poches pour le transport de cigarettes électriques et/ou électroniques; bouches de bouche pour cigarettes électriques et/ou électroniques; tabac manufacturé ou non fabriqué; cigarettes; cigares; tabacs manufacturés.

25 La conclusion de la division d’opposition quant à l’identité desdits produits en conflit n’a pas été contestée par la demanderesse. La chambre de recours, qui partage pleinement cette conclusion, confirme que les produits sont, dès lors, identiques et fait référence à la partie pertinente de la décision attaquée afin d’éviter les répétitions inutiles (13/09/2010, T- 292/08, Often, EU:T:2010:399; § 48; 11/09/2014, T-450/11, Galileo, EU:T:2014:771, § 35).

Comparaison des signes
26 L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des signes en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants.
27 S’agissant de la comparaison des marques, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents (voir 23/10/2002, T-6/01, Matratzen, EU:T:2002:261, § 30 et 18/10/2007, T-28/05, Omega 3, EU:T:2007:312, § 54).
28 L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (12/06/2007, C-334/05 P, Limoncello, EU:C:2007:333, § 41 et la jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (12/06/2007, C-334/05 P, Limoncello, EU:C:2007:333 § 42).
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29 Les signes à comparer sont:

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L’HIVER EMERALD
Signe contesté Marque antérieure
le signe contesté est une marque figurative composée de l’élément verbal «EMERALD», placé au sommet du signe et représenté dans une police de caractères opératoire et d’un élément figuratif qui consiste en la représentation d’un blason.
31 La marque antérieure est une marque verbale composée des éléments verbaux «EMERALD» et «WINTER».

32 Avant d’examiner s’il existe des similitudes visuelles, phonétiques et conceptuelles entre les marques en cause, la chambre de recours appréciera les éléments distinctifs et dominants des marques (12/11/2015, T-449/13, WISENT/ŻUBRÓWKA BISON BRAND VODKA, EU:T:2015:839, § 60-61).

33 En ce qui concerne l’appréciation des éléments distinctifs des marques, la chambre de recours souscrit à la conclusion de la division d’opposition selon laquelle les éléments verbaux dont les signes sont composés sont distinctifs, car ils ne présentent pas de rapport direct avec les produits concernés.
34 En particulier, la chambre ne peut suivre le raisonnement de la demanderesse selon lequel le signe contesté ne sera perçu que comme une référence à une pierre précieuse, tandis que la marque antérieure ne sera perçue que comme une indication descriptive de la saveur mentholée fraîche du tabac et des produits en cause liés au tabac et au tabac. En effet, tout d’abord, le fait que le signe contesté ne contienne que le terme «EMERALD» ne signifie pas, en soi, qu’il sera perçu exclusivement comme un nom et non comme un adjectif indiquant une couleur. Deuxièmement, selon les considérations précédentes, même si l’on admet que l’ensemble du public pertinent comprendrait la signification globale donnée par les
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éléments verbaux composant la marque antérieure, ladite signification ne saurait être considérée comme directement descriptive des produits, mais est tout au plus évocatrice. Troisièmement, et tout aussi important, une partie du public pertinent comme étant, par exemple, les consommateurs parlant le bulgare ou le polonais ne percevrait aucune des significations que lui attribue la demanderesse lorsqu’il voit les marques en cause. À cet égard, il suffit de souligner que le mot «EMERALD» est en bulgare et «szmaragd» en polonais «смараabilité» en bulgare. Les éléments de preuve produits au recours par la demanderesse, qui se compose de quelques images de produits du tabac, notamment «EMERALD» ou «WINTER», ne sont pas du tout convaincants pour réfuter ces constatations, car ils ne fournissent aucune indication quant à la perception du public pertinent et au regard du territoire pertinent. De plus, le nombre de produits présentés dans ces locaux est très limité.
35 En ce qui concerne l’élément figuratif de la marque contestée, la chambre de recours estime que la représentation d’un blason est assez banale et courante dans différents secteurs, y compris celui du tabac et des produits liés au tabac. Il est notoire que l’emballage de cigarettes présente souvent certaines représentations de blasons. Par conséquent, contrairement à ce qu’a estimé la division d’opposition, la chambre de recours considère que cet élément figuratif du signe contesté sera perçu comme un élément décoratif, à savoir un élément secondaire du signe, qui présente un faible caractère distinctif (voir, par analogie, 07/02/2013, T-50/12, METRO KIDS COMPANY, EU:T:2013:68, § 34-35).

36 En outre, il y a lieu de relever qu’en principe, l’élément verbal sera considéré comme plus distinctif que l’élément figuratif, car le consommateur moyen fera plus facilement référence au produit en cause en en citant le nom qu’en décrivant l’élément figuratif de la marque (15/12/2009, T-412/08, Trubion, EU:T:2009:507, § 45).

37 Par conséquent, la chambre de recours conclut que l’élément verbal du signe de la demanderesse est plus distinctif que l’élément figuratif.
38 En ce qui concerne les éléments dominants des marques, la chambre de recours confirme la conclusion de la division d’opposition selon laquelle ils ne contiennent aucun élément pouvant être considéré comme visuellement plus accrocheur par rapport à l’autre.
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39 En particulier, la chambre de recours souscrit à la conclusion formulée dans la décision attaquée selon laquelle le signe de la demanderesse ne contient aucun élément qui prime sur le plan visuel étant donné que la représentation du mot «EMERALD» n’éclipse pas l’élément figuratif représenté en bas, lequel demeure perceptible en effet. En outre, contrairement à ce que pense l’opposante, la marque antérieure ne présente aucun élément dominant. Comme l’a souligné à juste titre la division d’opposition, il convient de prendre en considération le principe selon lequel les marques verbales, en raison de leur nature, ne présentent aucun élément dominant parce qu’elles sont écrites dans une police de caractères standard. La longueur des mots ou le nombre de lettres ne constitue pas un facteur de caractère dominant sur le plan visuel.

40 Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, la chambre de recours estime que les signes sont similaires sur le plan visuel car ils ont en commun un élément verbal, à savoir le terme «EMERALD», qui, en plus d’être clairement perceptible et distinctif, est placé à leurs parties initiales respectives. À cet égard, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, le consommateur attache normalement plus d’importance à la partie initiale d’un signe (17/03/2004, T- 183/02 et T-184/02, Mundicor, EU:T:2004:79, § 81; 26/01/2006, T-317/03, Variant, EU:T:2006:27, § 50; 23/05/2007, T-342/05, Cor, EU:T:2007:152, § 42).

41 Les signes diffèrent par le second élément verbal de la marque antérieure, à savoir le terme «WINTER» et l’élément figuratif du signe contesté, consistant en la représentation d’un blason.
42 Même si ces différences seront remarquées, elles ne suffisent pas à neutraliser immédiatement une similitude au regard de ces différences, telle que décrite ci-dessus. En particulier, la représentation d’un blason dans le signe contesté ne sera pas conservée dans le souvenir imparfait que le public gardera en mémoire et la présence du deuxième élément verbal dans la marque antérieure ne détournera pas l’attention du fait que les marques ont des débuts identiques.
43 Par conséquent, il y a lieu de conclure que les signes présentent un degré de similitude visuelle supérieur à la moyenne.
44 Un raisonnement presque identique s’applique à la comparaison phonétique. En effet, les signes seront prononcés «E-M-E-R-A-L- D» et «E-M-E-R-A-L-D/W-I-N-T-E-R», respectivement.
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45 L’identité au niveau du son produit par la prononciation des parties initiales des signes amènera le public pertinent à percevoir une similitude phonétique supérieure à la moyenne.
46 Sur le plan conceptuel, pour les consommateurs pertinents qui comprendront la signification des éléments verbaux qui composent les signes, soit parce qu’ils maîtrisent suffisamment la langue anglaise, soit en raison d’un lien de ces mots avec leur équivalent dans d’autres langues de l’Union (la chambre renvoie à cet égard aux considérations de la décision attaquée à l’égard de la partie germanophone du public), les signes seront perçus comme similaires, dans la mesure où ils renvoient tous deux à la notion de couleur «EMERALD».
47 Pour le reste du public pertinent, les signes sont dépourvus de signification et, dès lors, aucune comparaison conceptuelle n’est possible.
48 La présence de la représentation d’un blason, décoratif en conséquence à venir, ne constituera pas un élément revêtant une pertinence conceptuelle et, dès lors, non susceptible de créer une différence conceptuelle entre les signes.
49 Au vu de l’ensemble des considérations exposées ci-dessus, la chambre de recours conclut que les signes, pris dans leur ensemble, sont similaires et que le degré de similitude n’est pas faible, contrairement à ce que soutient la demanderesse, mais plutôt supérieur à la moyenne.
Appréciation globale du risque de confusion
50 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, entre la similitude des marques et celle des produits ou services couverts. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (28/09/2016, T-593/15, THE ART OF RAW/* art (fig.) et al., EU:T:2016:572, § 37).
51 Par ailleurs, le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important, et les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (29/09/1998, C- 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

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52 En l’espèce, la chambre de recours estime que la marque antérieure, dans son ensemble, sera perçue tout au plus comme un terme vaguement par rapport à certains des produits concernés. Les raisons invoquées à l’appui de cette conclusion ont déjà été fournies lors de la comparaison des signes. Dès lors, l’argument de la demanderesse selon lequel la marque antérieure serait faiblement distinctive ne peut être retenu.

53 En tout état de cause, la chambre de recours rappelle qu’un faible degré de caractère distinctif de la marque antérieure n’empêche pas, en soi, de conclure à l’existence d’un risque de confusion (27/04/2006, C-235/05 P, Flexi Air, EU:C:2006:271, § 42-45). En effet, si le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en compte pour apprécier le risque de confusion, il n’est qu’un élément parmi d’autres intervenant lors de cette appréciation. Ainsi, il peut exister un risque de confusion, en raison, notamment, d’une similitude entre les signes et entre les produits et services visés (16/03/2005, T- 112/03, Flexi Air, EU:T:2005:102, § 61; 13/12/2007, T-134/06, Pagesjaunes.com, EU:T:2007:387, § 70). Par conséquent, une similitude ne peut être automatiquement exclue lorsque les marques ne coïncident que par des éléments dont le caractère distinctif est faible. Tous les facteurs pertinents doivent être pris en compte lors de la comparaison des signes, y compris la présence d’un élément faiblement distinctif et le fait de savoir si cet élément présente une importance secondaire par rapport aux autres éléments des signes (15/02/2017, T-568/15, 2 START 2S (fig.)/ONE STAR (fig.) et al., EU:T:2017:78, § 58-59 et la jurisprudence citée). La Cour a clairement considéré qu’un faible caractère distinctif en tant que tel ne saurait avoir pour effet de neutraliser le facteur de similitude entre les marques, dans la mesure où cela ne correspond pas à la nature même de l’appréciation globale que les autorités compétentes sont chargées d’entreprendre en vertu de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE (15/03/2007, C-171/06 P, Quantum, EU:C:2007:171, § 41).

54 Il a été confirmé que les produits faisant l’objet du recours sont identiques à ceux désignés par la marque antérieure. De même, il a été confirmé que le degré de similitude visuelle et phonétique des signes est supérieur à la moyenne pour l’ensemble du public pertinent et que pour une partie de ce public, ils sont également similaires sur le plan conceptuel.
55 Il s’ensuit que, compte tenu du principe d’interdépendance des facteurs, les marques, considérées dans leur ensemble, sont similaires au point de prêter à confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE pour l’ensemble des produits faisant l’objet du recours.
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56 Compte tenu des circonstances de l’espèce, un degré d’attention même supérieur à la moyenne pour le public pertinent pour une partie des produits concernés ne remettrait pas en cause le risque de confusion. Il est exact que le consommateur qui est attentif considérera les différences entre les marques en cause. Toutefois, même un risque existe qu’un consommateur, même celui qui fait preuve d’un niveau d’attention élevé, puisse penser que la marque demandée est une variante de la marque antérieure.
57 Comme indiqué ci-dessus, la chambre de recours approuve la conclusion de la division d’opposition selon laquelle le niveau d’attention du «consommateur moyen de marques de cigarettes et de produits du tabac» est élevé. Cependant, cela ne permet pas automatiquement d’écarter l’existence d’un risque de confusion. En fait, un tel niveau d’attention peut être neutralisé par l’identité des produits et par la similitude des signes. En outre, même si, dans certains cas, le consommateur fait preuve d’un niveau d’attention plus attentif, le fait que le public concerné se montre plus attentive à l’identité du producteur ou du fournisseur du produit ou du service qu’il souhaite obtenir ne signifie pas qu’il examinera en détail la marque avec laquelle il sera confronté, ou qu’il la comparera minutieusement à une autre marque. En effet, même pour un public faisant preuve d’un degré d’attention élevé, il n’en demeure pas moins que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il a gardée en mémoire (16/07/2014, T-324/13, Femivia, EU:T:2014:672, § 48; 21/11/2013, T-443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54). Il convient également de considérer que le consommateur pertinent est susceptible de percevoir la marque contestée comme une sous- marque, une extension ou une variante de la marque antérieure, configurée d’une manière différente selon le type de produits qu’elle désigne (voir, en ce sens, 23/10/2002, T-104/01, Fifties, EU:T:2002:262, § 49).

58 En outre, il y a lieu de considérer que, dans de nombreux pays européens, la législation interdit aux mineurs d’acheter du tabac. Il ne s’agit donc pas de produits qui s’achètent en dehors d’une étagère. Les consommateurs doivent les commander sur le plan phonétique; Par conséquent, les coïncidences phonétiques sont plus importantes que l’impact visuel (16/07/2020, R 2624/2019-2, Zlatni dukat et al.).

59 Dès lors, c’est à bon droit que la division d’opposition, en parlant tous les facteurs de l’espèce, a conclu à l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE pour tous les produits faisant l’objet du recours.

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60 Par conséquent, le recours doit être rejeté.

Coûts
61 La demanderesse (requérante) étant la partie perdante au sens de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, elle doit être condamnée à supporter les taxes et frais exposés par l’opposante (défenderesse) dans la procédure de recours. La division d’opposition a condamné à juste titre chaque partie à supporter ses propres frais dans le cadre de la procédure d’opposition, conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE.

Fixation des frais
62 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, et (7) du RMUE, et à l’article 18, paragraphe 1, point c) iii), du REMUE, la chambre fixe à 550 EUR le montant des frais de représentation que la demanderesse (la requérante) doit rembourser à l’opposante (défenderesse) aux fins de la procédure de recours.

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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:

1. Rejette le recours;
2. Condamne la demanderesse à supporter les frais de la procédure de recours;
3. Fixe le montant total des frais à payer par la demanderesse à l’opposante pour la procédure de recours à 550 EUR.
Signé Signé Signé
G. Humphreys A. Kralik Ph. von Kapff
Greffier:

Signé
P.O. P. Nafz
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