DIVISION D’OPPOSITION
Opposition n B 3 064 027
Novomatic AG, Wiener Str.158, 2352 Gumpoldskirchen, Autriche (opposante), représentée par Geistwert — Kletzer Messner Mosing Schnider Schnider Schnider Schultes Rechtsanwälte OG, Linke Wienzeile 4/2/3, 1060, Vienne, Autriche ( mandataire agréé)
i-n s t
ZITRO IP S.àr.l, 17 Boulevard Royal, 2449, Luxembourg (en un produit complémentaire), représenté par Canela Patentes y Marcas S.L., Girona 148 1-2, 08037 Barcelone (Espagne) (mandataire agréé).
Le 16/04/2020, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. l’ opposition no B 3 064 027 est rejetée dans son intégralité.
2. l’opposante supporte les frais, fixés à 300 EUR.
MOTIFS
L’opposante a formé une opposition à l’encontre de tous les produits compris dans les classes 9 et 28 concernant la demande de marque de l’Union européenne no 17 900 699
de la marque figurative. l’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 10 768 406 de la marque verbale «DIAMOND 7».L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante doit apporter la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires où elle est protégée en lien avec les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage.La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
En vertu de cette même disposition, à défaut d’une telle preuve, l’opposition sera rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de la marque sur laquelle l’opposition est fondée «DIAMOND 7' s».
La demande d’enregistrement de la marque contestée date du 15/05/2018.L’opposante était dès lors tenue de démontrer que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a

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fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 15/05/2013 au 14/05/2018 inclus.
La demande a été présentée en temps utile et elle est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente mentionnée ci-dessus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 9: matériel et logiciels, en particulier de jeux de casinos et de salles de jeux, destinés à des machines à sous, machines à sous ou de jeux de bandes vidéo pour loterie vidéo, avec ou sans rémunération, ou jeux de hasard par le biais de réseaux de télécommunications et/ou de l’internet, avec ou sans prix.
Classe 28: garnitures de casinos, nommées roulette, roulette;les jeux de casino avec ou sans argent payant, les machines à sous et les machines à sous, en particulier destinés à un usage commercial dans les casinos et les salles de jeux, ou les jeux, avec ou sans argent, par le biais de l’internet et via des réseaux de télécommunications, des jeux de hasard, avec ou sans prix, destinés aux appareils de télécommunications;machines à sous et/ou appareils de jeux électroniques à base de monnaie avec ou sans prix;boîtiers pour machines à sous et machines de jeu;appareils de jeux électroniques ou électrotechniques, machines de jeu et machines à sous, machines à sous, machines à sous, coupons, billets de banque, billets ou moyens de stockage électronique, magnétique ou biomédical, en particulier à usage commercial dans les casinos et les salles de jeux, avec ou sans rémunération;boîtiers pour machines à sous, équipements de jeu, blocs à haut rendement et machines à sous actionnés à l’aide de pièces, de coupons, de billets ou par l’intermédiaire de supports électroniques, magnétiques ou biométriques de stockage;appareils électriques, électroniques ou électromécaniques pour jeux de bingo, loteries ou jeux de loterie vidéo et pour les paris, fabriqués ou mis en réseau;machines à tirer électropneumatiques et électriques (machines à sous).
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage doit contenir des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée.
Le 11/06/2019, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a accordé à l’opposante un délai pour fournir les preuves de l’usage de la marque antérieure, qui a été prolongé jusqu’en 16/10/2019 à la suite d’une demande de l’opposante.Le 05/09/2019, dans le délai imparti, l’opposante a présenté des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
pièce 1:des captures d’écran non datées du site www.gametwist.com, présentant entre autres plusieurs jeux en ligne, dont l’un est «DIAMOND 7»;
pièce 2:une capture d’écran non datée de www.stargames.com, qui offre la possibilité de jouer gratuitement le jeu de crées «DIAMOND 7».

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pièces 3 à 4:extraits du site internet de Greentuy fournissant des informations sur l’entreprise.Elle a indiqué, entre autres, que son activité principale concernait le secteur des jeux en ligne et mobile, citait certaines marques de jeux (dont l’ «DIAMOND 7» n’était pas citée), mais aussi sur le fait que Greentueuse faisait partie du groupe Novomatic depuis 2010.Les extraits ont été imprimés le 08/08/2019 et les informations ont été soumises aux droits d’auteur en 2019, c’est- à-dire après la période pertinente.
pièce 5:une déclaration de l’opposante indiquant que Funscène Spielewebseitenbetriebsges00b.H. (basée en Autriche) et Greentuster Malta Ltd (établie à Malte) étaient des détenteurs d’licence de la marque antérieure «DIAMOND 7» et que ces sociétés ont proposé les jeux de fentes «DIAMOND 7» sur leurs sites internet respectifs (à savoir ceux mentionnés dans les pièces 1 et 2).
pièce 6:une déclaration sous serment signée le 27/08/2019 par le directeur juridique de Greentual Internet Entertainment Solutions GmbH (une filiale de Novotic AG).Il en a résulté le nombre de cartouches de jeu «Diamond 7» et les utilisateurs uniques jouant ces rôles par année (2009 à 2019) et par site web (à savoir GameTwist et StarGames) et distinguent ces chiffres par rapport à ceux de l’Union et des pays tiers.
Dans ses observations du 12/02/2020, après l’expiration du délai, l’opposante a présenté des éléments de preuve supplémentaires en réponse aux arguments de la demanderesse concernant la preuve de l’usage, à savoir un fichier journal exposant les utilisateurs accédant au site web www.gametwist.com le 31/08/2019 (pièce 7), c’est-à- dire longtemps après la période pertinente.En l’espèce, la question de savoir si l’Office peut exercer ou non le pouvoir d’appréciation que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RMUE pour tenir compte des éléments de preuve supplémentaires peut rester ouverte.La division d’opposition estime qu’il convient de procéder à l’examen de la présente affaire en tenant également compte des preuves supplémentaires produites par l’opposante au sujet de la preuve de l’usage.Cette approche n’interviendra pas au détriment de la demanderesse, ainsi qu’on le verra ci-dessous.
Analyse des éléments de preuve
En ce qui concerne les déclarations sous serment, l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE mentionne expressément les déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE en tant que moyen de preuve de l’usage recevable.L’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE énumère des moyens de preuve, parmi lesquels figurent les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou les autres déclarations qui ont un effet équivalent d’après le droit de l’État dans lequel elles ont été faites.
En ce qui concerne la valeur probante de ce type de preuve, il convient de distinguer les déclarations provenant de la sphère des parties intéressées elles-mêmes ou de leurs employés, et les déclarations d’une source indépendante (09/12/2014, T- 278/12, PROFLEX, EU:T:2014:1045, § 51;06/11/2014, T- 463/12, MB, EU:T:2014:935, § 52).
Les déclarations établies par le titulaire/copropriétaire de la marque antérieure (que la chambre de recours a établie par les parties intéressées elles-mêmes ou leurs employés) se voient généralement accorder moins de crédit que les preuves indépendantes.Cela est dû au fait que la perception de la partie prenante au litige peut

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être plus ou moins affectée par des intérêts personnels dans l’affaire (11/01/2011, R 490/2010 4-, BOTODERM/BOTOX, § 34).
Une telle déclaration ne peut suffire à elle seule à prouver l’usage sérieux (09/12/2014-, T 278/12, PROFLEX, EU:T:2014:1045, § 51 et 54).Toutefois, cela ne signifie pas que ces déclarations sont totalement dépourvues de toute valeur probante (28/03/2012,- 214/08, Outburst, EU:T:2012:161, § 30).
La conclusion finale dépend de l’appréciation globale des éléments de preuve en l’espèce.Cela s’explique par le fait que d’une manière générale, d’autres éléments de preuve sont nécessaires pour établir l’usage.Il est donc très important de connaître la force probante des autres pièces produites.Il convient d’évaluer si le contenu de la déclaration sous serment est suffisamment étayé par les autres éléments (ou vice versa).
Il appartient à l’opposante de choisir la forme des preuves qu’elle considère appropriées aux fins d’établir l’existence d’un usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente (08/07/2004,- 203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 37).La déclaration sous serment a pour objet de fournir des faits ou une explication des pièces justificatives, de ne pas donner un avis juridique (06/11/2014,- 463/12, MB, EU:T:2014:935, § 56).
Bien que les déclarations sous serment/déclarations sous serment produites soient solennelles et contiennent certaines informations (par exemple, le nombre de cartouches de jeu et d’utilisateurs en ligne, ventilés par année, dans l’UE, ou le fait que les sites web apparaissant dans les preuves concernent des entreprises ayant obtenu la licence «Diamonds 7»), il convient de préciser qu’ils proviennent de l’opposante et d’un cadre commun d’Internet Entertainment Solutions GmbH, qui est, certes, une filiale de l’opposante, et non une tierce partie qui pourrait raisonnablement être censée être plus objective.Par conséquent, compte tenu des liens clairs entre les signataires des déclarations sous serment et l’opposante, aucune valeur probante ne peut être attribuée à ces déclarations, sauf si elle est corroborée par d’autres éléments de preuve.
Compte tenu de ce qui précède, il convient d’examiner les autres preuves afin de déterminer si le contenu des déclarations est étayé ou non par les autres éléments de preuve.
Lieu et durée de l’usage
Outre les références aux utilisateurs/visiteurs et aux cycles qu’il a énumérés dans l’Union européenne, confirmé dans la déclaration sous serment, les autres éléments de preuve ne font aucun lien clair entre la marque de l’opposante et son usage au sein de l’Union européenne.Bien que les sociétés concédées avec la marque antérieure licence soient basées en Autriche et à Malte, aucune preuve n’a été produite pour démontrer l’accès ou l’usage en rapport avec les produits sur le territoire pertinent.En outre, les captures d’écran de sites web produites, qui se rapportent à ces entreprises, ne sont pas datées et n’indiquent ni ne suggèrent s’ils concernent ou ciblent des pays ou des consommateurs.Les sites web présentent le nom de domaine générique et du nom de domaine dans le monde entier «.com», sont accessibles au niveau international, et les informations/textes de celles-ci sont en anglais.Toutefois, il n’est pas possible de les rattacher à un territoire ou à des clients spécifique de l’Union européenne.Aucune association à des pays particuliers (par exemple, celle auprès de laquelle les utilisateurs ont eu accès au site internet) ne peut être présentée au moyen des éléments de preuve supplémentaires présentés par l’opposante (pièce 7) montrant une longue liste de tous les accès au site web www.gametwist.com le 31/8/2019.

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Par conséquent, étant donné que seule la déclaration sous serment contient des références au moment et aux territoires pertinents, et cette information n’est pas corroborée ou vérifiée par les autres éléments de preuve, il est considéré que les preuves de l’usage produites par l’opposante ne contiennent pas d’indications suffisantes ou convaincantes concernant la durée de l’usage ( 15/05/2013 à 14/05/2018) et le lieu.
Importance de l’usage
En ce qui concerne l’importance de l’usage, il y a lieu de tenir compte de tous les faits et circonstances pertinents, tels que la nature des produits ou services pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, le volume commercial, la durée et la fréquence de l’usage.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte.Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement.De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;Il n’est pas nécessaire que l’ usage de la marque soit quantitativement important pour être qualifié de sérieux.
Dans leur totalité, les documents présentés, en particulier le nombre de jeux de fourrage et les utilisateurs indiqués dans la déclaration sous serment, ne fournissent pas à la division d’opposition suffisamment d’informations quant au volume commercial, à l’étendue du territoire, à la durée et à la fréquence de l’usage.Bien que les informations contenues dans ce document puissent, conjointement avec d’autres données, être utiles pour fournir des informations générales concernant le trafic en ligne, la longueur et la fréquence de l’usage aux fins de déterminer l’importance de l’usage de la marque antérieure, cette information n’est pas dûment étayée par des éléments de preuve adéquats.À cet égard, la déclaration sous serment se réfère à des informations extraites de statistiques internes, sans preuve justificative fiable.En outre, ces chiffres généraux ne sont pas replacés dans le contexte de ces chiffres généraux, ce qui pourrait contribuer à apprécier l’importance économique ou la portée de la marque.Par exemple, aucune facture ni aucun rapport annuel n’ont été présentés.En outre, l’opposante n’a pas produit les revenus générés par la marque antérieure ni même une quantification de l’économie hypothétique de la marque pour les licences supposées avec les entreprises/sites web qui proposent le jeu.Par ailleurs, en ne fournissant pas de données sur le «marché pertinent», les chiffres indiqués par la déclaration sous serment ne présentent qu’une valeur indicative mineure et ne peuvent donc pas être déterminants pour déterminer si la marque a fait l’objet d’un usage sérieux.
Dès lors, même si les documents, considérés conjointement, introduisent des indications générales d’activité commerciale, ils ne fournissent pas suffisamment de détails sur l’usage particulier des produits pertinents sur lequel figure la marque examinée.Cette importance peut avoir été prouvée, à titre d’exemple, en montrant les volumes de ventes enregistrés dans divers documents financiers, notamment des factures et des rapports annuels, comme indiqué ci-dessus, et/ou en démontrant le matériel promotionnel mis à la disposition de tiers dans l’UE.L’opposante n’a pas présenté de tels éléments de preuve et, en outre, ses observations reposaient exclusivement sur les matériaux en libre-service et n’ont pas été mises dans le cadre de l’usage au sein de l’Union

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européenne.En principe, ces références ne suffisent pas à elles seules à ne pas disposer d’informations objectives.
Par conséquent, la division d’opposition considère que l’opposante n’ a pas fourni suffisamment d’indications concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure.
Conclusion
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services.À l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque.En outre, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003-, 40/01, Minimax, EU:C:2003:145;12/03/2003, T- 174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).
L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (18/01/2011,- 382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 22).
Compte tenu de ce qui précède, les preuves de l’usage présentées sont insuffisantes pour prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires pertinents durant la période pertinente.
Dès lors, l’opposition doit être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2, et (3), du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE;
COÛTS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition supporte les frais et taxes exposés par l’autre partie.
L’opposante étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par le demandeur dans le cadre de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE, et à l’article 18, paragraphe 1, point c), i), du règlement (CE) no 2868/95 de la Commission du 13 décembre 1995 portant modalités d’application du règlement (CE) no 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO L 303, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre

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La division d’opposition
Riccardo Birgit FILTENBORG Michele M. BENEDETTI- RAPONI ALOISI
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre la présente décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions.Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision.L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée.En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date.Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.