DIVISION D’OPPOSITION
Opposition n B 3 076 868
Modifier Farmacia, S.A., Mateo Inurria, 30, 28036 Madrid, Espagne (opposante), représentée par Ryo Rodriguez Oca, S.L., Calle Juan Hurtado de Mendoza, 9 Apto.507, 28036 Madrid, Espagne (mandataire agréé),
i-n s t
Biogena GmbH & Co KG, Strubergasse 24, 5020 Salzburg (Autriche) ( titulaire).
Le 17/04/2020, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. l’ opposition no B 3 076 868 est accueillie pour tous les produits contestés:
2. l’enregistrement international no 1 430 349 se voit refuser la protection dans l’Union européenne pour tous les produits;
3. la titulaire supporte les frais, fixés à 620 EUR.
MOTIFS
No 1 430 349 pour la marque verbale «NUTRIFEM AGNUBALANCE» L’ opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 3 823 333 pour la marque verbale «NUTRIBEN».L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la titulaire, l’opposante doit apporter la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires où elle est protégée en lien avec les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
En vertu de cette même disposition, à défaut d’une telle preuve, l’opposition sera rejetée.
Pour les enregistrements internationaux désignant l’Union européenne, on considère que la «date de dépôt» ou, le cas échéant, la «date de priorité» de la marque contestée au sens de l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, c’est-à-dire aux fins de déterminer que la marque antérieure a été utilisée pendant une période de cinq ans, est la date d’enregistrement, la date de désignation ultérieure de l’Union européenne ou la date de priorité de l’enregistrement international contesté, le cas échéant. La marque

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antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La titulaire n’a pas présenté la demande de preuve de l’usage au moyen d’un document distinct tel que requis par l’article 10, paragraphe 1, du RDMUE.
Par conséquent, la demande de preuve de l’usage est irrecevable en vertu de l’article 10, paragraphe 1, du RDMUE.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Un risque de confusion existe lorsque le public est susceptible de croire que les produits ou les services en cause, à condition de porter les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit, et le public pertinent.
A) Les produits
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée sont les suivants:
Classe 5: Aliments diététiques à usage médical; substances diététiques à usage médical; aliments pour bébés; produits vitaminés.

Classe 29:Viande, poisson et volaille; extraits de viande; œufs, lait et produits laitiers; fruits et légumes conservés; gelées, confitures, compotes.

Classe 30:Thé, cacao, sucre, farines et préparations faites de céréales; CIEM.

Classe 32: Eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; jus de fruits.

Les produits contestés sont les suivants:
Classe 5:Additifs nutritionnels, en particulier antioxydants à usage médical; produits diététiques et compléments nutritionnels à usage médical; préparations pour l’élaboration de boissons à usage médical; produits diététiques pour un usage médical spécial (régimes équilibrés); aliments pour bébés, en particulier lait en poudre pour bébés; compléments nutritionnels et alimentaires pour le sport et augmentation de la performance à des fins médicales; additifs nutritionnels minéraux; amidon à usage diététique et pharmaceutique; additifs nutritionnels, composés principalement de vitamines, d’acides aminés, de minéraux et d’oligo-éléments à usage médical; tisanes à usage médical;

Classe 29:Fruits et légumes conservés, séchés et cuits; extraits et concentrés de légumes à usage culinaire (à l’exclusion des huiles essentielles).

Classe 30: Herbes séchées pour la cuisine; les herbes et épices en conserve; tisanes non à usage médical, thés noirs; essences de thé, extraits de thé, thés instantanés, mélanges de thé.

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Il est nécessaire d’interpréter le libellé de la liste des produits pour définir l’étendue de la protection de ces produits.
Le terme «particulièrement», utilisé dans la liste des produits de la titulaire, indique que les produits spécifiques ne sont que des exemples d’éléments inclus dans la catégorie et que la protection n’est pas limitée à ces derniers. En d’autres termes, elle introduit une liste d’exemples non exhaustive (09/04/2003,- T 224/01, Nu- Tride, EU: T: 2003: 107).
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Produits contestés compris dans la classe 5

Les produits diététiques et compléments nutritionnels contestés à usage médical; préparations pour l’élaboration de boissons à usage médical; produits diététiques pour un usage médical spécial (régimes équilibrés); compléments nutritionnels et alimentaires pour le sport et augmentation de la performance à des fins médicales; amidon à usage diététique et pharmaceutique; les tisanes à usage médical sont comprises dans les substances diététiques à usage médical ou se chevauchent avec les substances diététiques de l’opposante.Dès lors ils sont identiques.
Les aliments pour bébés, en particulier les lait en poudre pour bébés sont inclus dans la catégorie plus large des aliments pour bébés de l’opposante.Dès lors ils sont identiques.
Additifs nutritionnels contestés, en particulier antioxydants à usage médical; additifs nutritionnels minéraux; les additifs nutritionnels, composés essentiellement de vitamines, d’acides aminés, de minéraux et d’oligoéléments à usage médical, sont des substances ajoutées dans des aliments afin de remplir des fonctions spécifiques. Ces derniers peuvent être naturels ou artificiels et les principaux groupes d’additifs alimentaires sont les antioxydants, les couleurs, les exhausteurs de goût, les édulcorants, les émulsifiants et stabilisateurs et les conservateurs, à tout le moins les produits alimentaires diététiques à usage médical de l’opposante, étant donné qu’ils ont la même destination. Leur public pertinent et leurs canaux de distribution sont généralement les mêmes.
Produits contestés compris dans la classe 29

Les fruits et légumes conservés, séchés et cuits, sont contenus à l’identique dans les deux listes de produits (y compris les synonymes), compte tenu du fait que les fruits séchés et cuits sont couverts par le terme plus large «conservé».
Les extraits et concentrés végétaux (purés) contestés à des fins culinaires (à l’exception des huiles essentielles) sont, à tout le moins, similaires à un faible degré aux fruits et légumes conservés de l’opposante, étant donné qu’ils peuvent coïncider au moins par un producteur, le public pertinent et des canaux de distribution.
Produits contestés compris dans la classe 30

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Infusions à base de plantes contestées non à usage médical, thés noirs; Les essences de thé, les extraits de thé, les thés instantanés, les mélanges de thé sont tous inclus dans la catégorie plus large du thé de l’opposante.Dès lors ils sont identiques.
Les légumes de cuisine séchés contestés; Les légumes conservés et les épices sont similaires aux légumes conservés de l’opposante dans la classe 29 dans la mesure où ils ont la même destination, les mêmes canaux de distribution et le même public pertinent, ni les mêmes fabricants.
B) Public pertinent — niveau d’attention

Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernés est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés identiques ou similaires à différents degrés s’adressent au grand public et aux professionnels du domaine médical.Dans la mesure où le grand public est plus enclin à la confusion, l’examen se poursuivra sur cette base.
Le niveau d’attention peut varier de moyen à élevé en fonction de la nature spécialisée des produits, de la fréquence d’achat et du prix des produits.
Le niveau d’attention du consommateur lors de la sélection et l’achat est considéré comme relativement élevé pour les produits compris dans la classe 5 tels que les aliments pour bébés ou les substances diététiques, étant donné qu’ils sont conçus pour être utilisés en lien avec des affections médicales spécifiques et qu’ils devraient avoir un effet sur la santé et le bien-être des humains. Le niveau d’attention est moyen pour les autres produits.
C) Les signes
NUTRIBEN NUTRIFEN AGNUBALANCE
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Union européenne;
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997,- 251/95, Sabèl, EU: C: 1997: 528, § 23).
Le caractère unitaire de la marque de l’Union européenne implique qu’une marque de l’Union européenne antérieure est opposable à toute demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne qui porterait atteinte à la protection de la première marque, ne fût-ce que par rapport à la perception des consommateurs d’une partie du territoire de l’Union européenne (18/09/2008, 514/06- P, Armafoam, EU: C: 2008: 511,
§ 57).Dès lors, l’existence d’un risque de confusion pour une partie seulement du public pertinent de l’Union européenne est suffisante pour conclure au rejet de la

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Décision sur l’opposition no B 3 076 868 page:5De7
demande contestée.Ce principe s’applique par analogie aux enregistrements internationaux désignant l’Union européenne. Dès lors, l’existence d’un risque de confusion pour une partie seulement du public pertinent de l’Union européenne est suffisante pour conclure au rejet de la demande contestée.
L’élément commun «Nutri» sera compris par une partie du public pertinent de l’Union européenne comme faisant allusion à la nutrition et est dès lors au moins faible pour cette partie du public pertinent en ce qui concerne les produits pertinents compris dans les classes 5 et 29. Ce sera le cas, en particulier, pour les consommateurs qui parlent l’anglais ou le français («nutrition»), italien («nutrizione») ou espagnol («Nutrición»).Cependant, une grande partie du public pertinent de l’Union européenne n’établira pas de lien entre l’élément verbal «Nutri» et le concept de «nutrition».Cela concerne en particulier le consommateur qui ne parle pas l’anglais ou une langue romain, dont les consommateurs, par exemple, de la République tchèque, de la Croatie, de la Hongrie et de la Pologne (31/05/2017-, R 374/2017 1, Nutos BLITZER/Nutri bullet et al., § 23-24).
Par conséquent, la Division d’opposition estime qu’il convient de restreindre la comparaison des signes de la partie du public qui n’attribuera aucune signification à l’élément «Nutri» tel que le public polonais.
L’élément «Nutri» n’étant associé à aucune signification par la partie du public pertinent parlant le polonais, aucune dissection artificielle des signes ne sera réalisée, de sorte que le public percevra les éléments verbaux des signes dans leur intégralité comme dépourvus de signification et distinctifs.
Il en va de même concernant l’élément verbal supplémentaire «AGNUBALANCE» contenu dans le signe contesté, qui n’évoque aucune signification pour le public pertinent et qui, par conséquent, sera doté d’un caractère distinctif moyen.
Visuellement et phonétiquement, les signes coïncident par les lettres et par leurs sons «Nutri * EN» placés en ordre identique dans les deux signes. Le fait que leurs cinq premières lettres et deux dernières lettres soient identiques est très pertinent car les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe lorsqu’ils sont confrontés à une marque. Cette tendance s’explique par le fait que le public lit de gauche à droite, ce qui fait que la partie placée à la gauche du signe (la partie initiale) est celle qui attire en premier lieu l’attention du lecteur. Toutefois, ils diffèrent par les lettres «* B» de la marque antérieure et «* F» dans le signe contesté, ainsi que par la présence de l’élément verbal supplémentaire «AGNUBALANCE» uniquement présent dans le signe contesté.
Par conséquent, les signes sont visuellement et phonétiquement similaires à un degré moyen;
Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour le public du territoire pertinent.Une comparaison conceptuelle étant impossible, cet aspect n’influence pas l’appréciation de la similitude des signes.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.

D) Caractère distinctif de la marque antérieure

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Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
L’opposante n’a pas fait valoir explicitement que sa marque est particulièrement distinctive en raison de son usage intensif ou de sa renommée.
Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque.En l’espèce, la marque antérieure prise dans son ensemble n’a de signification pour aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent.Dès lors, son caractère distinctif doit être considéré comme normal;
E) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque antérieure sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec la marque enregistrée, et du degré de similitude entre les marques et entre les produits ou services désignés. Il doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999, 342/97-, Lloyd Schuhfabrik, EU: C: 1999: 323, § 18; 11/11/1997, C- 251/95, Sabèl, EU: C: 1997: 528, § 22).
La marque antérieure possède un caractère distinctif moyen. Le public pertinent est le grand public et un public de professionnels, dont le niveau d’attention varie de moyen à élevé;
Il est tenu compte du fait que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il en a gardée en mémoire (-22/06/1999, 342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU: C: 1999: 323, § 26).En effet, même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite des marques qu’ils ont gardée en mémoire (-21/11/2013, 443/12, ancotel, EU: T: 2013: 605, § 54).
Les produits comparés sont en partie identiques et en partie similaires, y compris, au moins à un faible degré.
Les signes sont visuellement et phonétiquement similaires à un degré moyen. Étant donné que les signes n’évoquent aucune signification, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes;
Dans la mesure où le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU: C: 1999: 323, § 26), il est probable qu’il confonde le signe contesté avec la marque antérieure dans le contexte de produits identiques ou similaires. En effet, même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite des marques qu’ils ont gardée en mémoire (-21/11/2013, 443/12, ancotel, EU: T: 2013: 605, § 54).
Dans ses observations, la titulaire fait valoir que la marque antérieure présente un faible caractère distinctif, étant donné que de nombreuses marques contiennent l’élément «Nutri».À l’appui de son argument, la titulaire fait référence à plusieurs enregistrements de marques de l’Union européenne.

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La division d’opposition note que l’existence de plusieurs enregistrements de marque n’est pas, en soi, particulièrement déterminante, étant donné que cela ne reflète pas nécessairement la situation sur le marché.En d’autres termes, sur la base des données concernant le seul registre, il n’est pas permis de présumer que toutes ces marques ont effectivement été utilisées.Il s’ ensuit que les preuves produites ne démontrent pas que les consommateurs ont été exposés à un usage généralisé de marques incluant l’élément «Nutri» et s’y sont habitués;Dans ces circonstances, les revendications de la titulaire doivent être écartées.
Compte tenu de l’ensemble des éléments qui précèdent, il existe un risque de confusion dans l’esprit de la partie du grand public qui parle polonais. Comme indiqué ci-dessus dans la section c) de la présente décision, un risque de confusion pour seulement une partie du public pertinent de l’Union européenne suffit pour rejeter la demande contestée;
Dès lors, l’opposition est fondée sur la base de l’Union européenne no 3 823 333 de la marque verbale «NUTRIBEN» de l’opposante. Il s’ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour l’ensemble des produits contestés.
COÛTS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition supporte les frais et taxes exposés par l’autre partie.
La titulaire étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’opposition ainsi que les frais exposés par l’opposante aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, et (7) du RMUE, et à l’article 18, paragraphe 1, point c), i), du REMUE [anciennement Règle 94 (3) et (6) et règle 94 (7) (d) (i) REMUE, sont entrées en vigueur avant le 01/10/2017], les frais à rembourser à l’opposante sont la taxe d’opposition et les frais de représentation, à fixer sur la base de la vitesse maximale en vigueur.
La division d’opposition
Lucinda Carney Claudia SCHLIE Marzena MACIAK
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre la présente décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter du