EUIPO, 16 septembre 2021, R 2368/2020‑4, Bronchinex / Bronchipret et al.

EUIPO 16 septembre 2021

Arguments

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Rejeté
Risque de confusion entre les marques
La cour a estimé qu'il n'existe pas de risque de confusion en raison des différences distinctives entre les marques, malgré certaines similitudes.
Rejeté
Caractère distinctif accru des marques antérieures
La cour a jugé que l'opposante n'a pas prouvé un caractère distinctif accru, et que les éléments présentés ne suffisent pas à établir une renommée.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 16 sept. 2021, n° R2368/2020-4
Numéro(s) :	R2368/2020-4
Textes appliqués :	Article 8(1)(b) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision confirmée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISIONS de la quatrième chambre de recours du 16 septembre 2021
Dans l’affaire R 2368/2020-4
Bionorica SE Kerschensteinerstr. 11-15
92318 Nouveau marché
Allemagne Opposante/requérante représentée par Rupert Weinzierl, Auußere Brucker Straße 51, 91052 Erlangen, Allemagne
contre;
Annemarie Dengler Route portuaire 18-20
48155 Münster
Allemagne Demanderesse/défenderesse
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3100989 (demande de marque de l’Union européenne no 18099178)
a rendu
LA QUATRIÈME DÉCISION
composée de D. Schennen (président), E. Fink (rapporteur) et L. Marijnissen (membre)
Greffier: H. Dijkema
greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
16/09/2021, R 2368/2020-4, Bronchinex/Bronchipret et al.

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Décisions
En fait
1 Le 25 juillet 2019, la défenderesse a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
Bronchinex
en tant que marque de l’Union européenne. Après une limitation de la liste, les produits revendiqués sont encore les suivants:

Classe 5 Produits et produits dentaires et dentifrices à usage médical; Préparations diététiques et compléments alimentaires; Préparations et produits dentaires; Préparations et articles hygiéniques; Préparations et articles hygiéniques; Médicaments et remèdes naturels; Préparations biologiques à usage médical; Cultures de tissus biologiques à usage médical; Préparations biochimiques à usage médical; Produits chimiques à usage médical; Conditionnements de comprimés libérant des médicaments facilitant l’administration de préparations pharmaceutiques; Les films fondus libérant des médicaments qui facilitent l’administration de préparations pharmaceutiques; Préparations libérant des médicaments sous forme de plaquettes comestibles pour enrober les produits pharmaceutiques en poudre; Les substances libérant des médicaments qui facilitent l’administration de préparations pharmaceutiques; Préparations médicales; Alcool à usage médical; Préparations médicales.
2 Le 25 octobre 2019, la requérante a formé opposition à la demande d’enregistrement sur le fondement de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du RMUE et de cinq marques allemandes antérieures. Après un retrait partiel de l’opposition, les marques suivantes pour le vocable
Bronchipret
fait valoir ce qui suit:

a) No 2064514, demandée le 11 février 1994, enregistrée le 11 mai 1994 et prorogée jusqu’au 29 février 2024 pour les produits suivants:

Classe 5 Produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques; produits diététiques à usage médical, emplâtres, matériel pour pansements, désinfectants;
b) No 30407180, demandée le 12.2.2004, enregistrée le 19 mai 2004 et prorogée jusqu’au 29 février 2024 pour les produits suivants:

Classe 5 Produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques; produits diététiques à usage médical, emplâtres, matériel pour pansements, désinfectants;
c) No 2098911, demandée le 3 juillet 1992, enregistrée le 6 novembre 1995 et prorogée jusqu’au 31 juillet 2022 pour les produits suivants:

Classe 5 Produits pharmaceutiques et produits hygiéniques; produits diététiques à usage médical, emplâtres, matériel pour pansements, désinfectants.

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3 L’opposition était dirigée contre tous les produits visés par la demande contestée et était fondée sur les produits visés au point 2 des marques antérieures.

4 La requérante a fait valoir un caractère distinctif accru des marques antérieures en raison d’un usage prolongé et intensif. À titre de preuve, elle a produit des extraits d’une présentation d’entreprise non datée destinée, selon elle, à la «conférence sur la presse du bilan 2020», qui contient, entre autres, des graphiques sur le chiffre d’affaires et l’évolution du marché du produit «Bronchipret» au cours des années 2017 à 2020 (annexe 1).

5 Par décision du 27 octobre 2020, la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité et a condamné l’opposante aux dépens.

6 En s’appuyant sur la marque allemande antérieure no 2064514, paragraphe 2, point a), elle a motivé le fait que les produits litigieux compris dans la classe 5 étaient au moins en partie identiques. Elles s’adressent au grand public ainsi qu’au public spécialisé en médecine, qui font preuve d’un degré d’attention plus élevé vis-à-vis des produits. Le public allemand pertinent comprendrait l’élément commun des signes «Bronchi-», en raison de sa proximité avec les termes «Bronchial» et «Bronchien», comme faisant référence à «Bronchien». Il serait descriptif du fait que les produits peuvent servir à guérir ou à renforcer les bronches et ne présenterait donc qu’un faible caractère distinctif. Sur les plans visuel et phonétique, les signes concorderaient par l’élément faiblement distinctif «Bronchi» et différeraient, à l’exception de la voyelle commune «e», dans les terminaisons «-pret» et «-nex» des signes, la lettre «x» étant particulièrement frappante à la fin du signe contesté. La similitude serait donc inférieure à la moyenne. D’un point de vue conceptuel, les signes dans leur ensemble n’auraient aucune signification. La similitude résultant de la concordance de l’élément «Bronchi» en tant qu’indication de bronchi serait faible en raison du faible caractère distinctif. La preuve d’un caractère distinctif accru de la marque antérieure n’aurait pas été apportée. Les chiffres d’affaires ne suffiraient pas à démontrer une renommée accrue de la marque. Sur la base d’un caractère distinctif intrinsèque normal de la marque antérieure, compte tenu du degré d’attention accru des consommateurs, il n’ existerait pas de risque de confusion, même pour les produits identiques. Il en irait de même pour les deux marques antérieures aux points 2 b) et c), les marques étant identiques.

7 Le 12 décembre 2020, la requérante a formé un recours, qu’elle a motivé le 25 février 2021.

8 Le caractère distinctif accru des marques antérieures aurait été erronément nié. En particulier, en cas de caractère distinctif accru et de produits identiques ou hautement similaires, une faible similitude entre les signes pourrait également créer un risque de confusion. Le caractère distinctif intrinsèque des marques antérieures serait déjà normal à élevé. Le territoire pertinent n’est pas uniquement l’Allemagne, mais l’ensemble du territoire de l’Union européenne, en particulier la Pologne, la République tchèque et la Bulgarie, en tant que principaux acheteurs des produits de la requérante. Dans ces pays, «Bronchi-» n’est pas associé à

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«Bronchie». Le mot polonais pour la bronchie est «oskrzelowy». En Pologne notamment, le terme «Bronchi-» serait perçu comme l’élément dominant des signes. Cela conduirait à une similitude visuelle, phonétique et conceptuelle des signes.

9 Les marques antérieures feraient partie d’une famille de marques constituée par la terminaison «-PRET», comprenant notamment les marques «SINUPRET, SINUPRET forte, Bronchipret, Bronchipret TP, Imupret, Rinupret, Tonsipret, Mucopret», et jouiraient d’une renommée mondiale dans le cadre de cette série. La requérante a produit d’autres preuves du caractère distinctif accru des marques antérieures en Bulgarie, en Pologne, en République tchèque, en Slovaquie, en Hongrie, en Croatie et en Autriche. En Allemagne, la vente de 6 millions d’unités de conditionnement Bronchipret (2019) et de 4,2 millions d’unités de conditionnement (2020) plaiderait en faveur d’un degré élevé de notoriété des marques antérieures (annexe 18).

10 La supposition de l’Office selon laquelle il existerait une indication médicale pour les produits «préparations diététiques et compléments alimentaires» serait inexacte, étant donné qu’il ne s’agit pas de médicaments. En tout état de cause, les éléments faiblement distinctifs ne devraient pas être ignorés dans l’impression d’ensemble. Si l’on part du principe que le niveau d’attention des consommateurs est relativement élevé en ce qui concerne les médicaments, il convient nécessairement de tenir compte, dans la demande attaquée, du fait que ceux-ci ne sont pas des médicaments, mais des «préparations diététiques et compléments alimentaires» et que le degré d’attention est donc faible.

11 En choisissant le signe, la demanderesse tenterait d’inciter le consommateur à créer une association avec les produits de la marque antérieure afin d’exploiter leur réputation et de faire croire aux acheteurs potentiels qu’il s’agit d’un produit tout aussi bon et connu du même fabricant.

12 La défenderesse n’a pas produit d’observations.

Considérants

13 Le recours n’est pas fondé. C’est à juste titre que la division d’opposition a rejeté l’opposition.

14 Les marques antérieures invoquées à l’appui de l’opposition étant protégées en tant que marques allemandes, le territoire pertinent aux fins de l’appréciation d’un risque de confusion est exclusivement l’Allemagne. La question de savoir si la requérante commercialise également ses produits dans d’autres pays est dénuée de pertinence.

15 Les produits en conflit compris dans la classe 5 s’adressent tant au grand public des consommateurs qu’au public spécialisé dans le domaine médical.

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Comparaison des produits

16 L’appréciation de la similitude entre les produits et les services en cause doit tenir compte de tous les facteurs pertinents, y compris leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (29/09/1998, C- 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 23). Cela doit être examiné eu égard au point de savoir si le public pertinent conclurait à une origine commerciale commune pour les produits ou services concernés (04/11/2003, T-85/02, Castillo, EU:T:2003:288, § 32, 38) et si les consommateurs considèrent comme courant que ces produits soient commercialisés sous la même marque, ce qui implique, normalement, qu’une grande partie des fabricants ou des distributeurs respectifs de ces produits soient les mêmes (11/07/2007, T-150/4, Tosca Blu, EU:T:2007:214, § 37).

17 Les produits contestés «médicaments et remèdes naturels; Conditionnements de comprimés libérant des médicaments facilitant l’administration de préparations pharmaceutiques; Les films fondus libérant des médicaments qui facilitent l’administration de préparations pharmaceutiques; Préparations libérant des médicaments sous forme de plaquettes comestibles pour enrober les produits pharmaceutiques en poudre; Les substances libérant des médicaments qui facilitent l’administration de préparations pharmaceutiques» relevant de la classe 5 sont comprises dans les produits «produits pharmaceutiques» des marques antérieures et sont donc identiques (8/03/2005, T-32/03, Jello Schuhpark, EU:T:2005:82, § 49).

18 «Préparations et produits dentaires et dentifrices à usage médical; Préparations et produits dentaires; Préparations médicales; Préparations biologiques à usage médical; Cultures de tissus biologiques à usage médical; Préparations biochimiques à usage médical; Produits chimiques à usage médical; Préparations médicales; L’alcool à usage médical compris dans la classe 5 de la demande attaquée est au moins hautement similaire aux produits antérieurs «produits pharmaceutiques» de la même classe. Tous les produits sont des produits à usage médical fabriqués par des entreprises pharmaceutiques et étroitement liés.

19 Les produits contestés «préparations diététiques et compléments alimentaires» comprennent les produits antérieurs «produits diététiques à usage médical» et sont donc identiques.

20 Les «produits et articles d’hygiène» sont identiques aux produits «produits de soins de santé» de la marque antérieure.

21 Les produits en conflit sont donc identiques ou hautement similaires.

Similitude des signes

22 Les marques verbales «Bronchinex» et «Bronchipret» sont en conflit.

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23 Le consommateur perçoit une marque comme un tout et n’incite pas à analyser ses différents détails (06/10/2005, C-120/04, Thomson Life, EU:C:2005:594, § 28). L’appréciation de la similitude des signes comprend l’examen de la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des deux signes en cause, en se fondant sur l’impression d’ensemble produite par les signes et en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 25, 27; Thomson Life, § 28.

24 Les signes concordent par les sept premières lettres «Bronchi-» et se distinguent par les terminaisons «-nex» et «-pret». Il est vrai que la concordance de deux marques verbales au début du mot revêt généralement une importance accrue (15/12/2009, T-412/08, Trubion, EU:T:2009:507, § 40; 25/03/2009, T-109/07, Spa Therapy, EU:T:2009:81, § 30; 16/12/2020, T-883/19, Helix Elixir, EU:T:2020:617, § 51, 52), car le consommateur le perçoit en premier lieu et le garde plutôt en mémoire. Or, c’est à juste titre que la division d’opposition a constaté que, en relation avec les produits relevant de la classe 5 en cause en l’espèce, le public allemand ciblé reconnaît aisément dans l’élément «Bronchi-» une référence au mot «Bronchien», qui est descriptif de ces produits, car ils peuvent être destinés à renforcer ou à guérir les bronches. L’argument de la requérante selon lequel elle utilise les marques pour un médicament à base de plantes pour le traitement des voies respiratoires inférieures le confirme. Le consommateur ciblé comprend également cette signification en ce qui concerne les produits «préparations diététiques et compléments alimentaires». Il peut s’agir, par exemple, de vitamines pouvant être utilisées pour prévenir les maladies respiratoires. En raison de cette connotation descriptive, la suite de lettres «Bronchi-» n’a qu’un faible caractère distinctif et a donc un rôle secondaire dans la comparaison des signes.

25 Sur le plan visuel, les signes à comparer sont donc, au mieux, d’une similitude moyenne. Compte tenu de la connotation descriptive du début du mot «Bronchi-», le consommateur ciblé attirera l’attention sur les différences à la fin du signe. Les terminaisons «-nex» du signe contesté et «-pret» de la marque antérieure présentent, outre la concordance de la lettre «e», des différences distinctives qui sont clairement perceptibles dans l’impression visuelle d’ensemble.

26 Il en va de même pour la comparaison phonétique. À cet égard également, en raison de la connotation descriptive du début du signe «Bronchi-», le consommateur se concentrera sur la fin du signe et n’oubliera pas les différences en la matière dans les terminaisons «-nex» et «-pret», malgré l’identité de la voyelle «e», d’autant plus que la consonne «x» de la marque contestée est phonétiquement marquante.

27 Sur le plan conceptuel, les signes seront compris par le public allemand pertinent comme une allusion aux «Bronchien», ce qui ne saurait toutefois fonder une similitude pertinente des signes en raison de la signification descriptive de ce terme pour les produits en cause. Dans l’ensemble, aucun des signes n’a de contenu conceptuel. La comparaison conceptuelle reste donc neutre.

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Appréciation globale du risque de confusion

28 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, une demande de marque de l’Union européenne doit être refusée sur opposition du titulaire d’une marque de l’Union européenne antérieure lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (22/06/1999, C- 342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 19; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17.
29 L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de toutes les circonstances du cas d’espèce (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 6/10/2005, C-120/04, Thomson Life, EU:C:2005:594, § 27. Le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important (Lloyd Schuhfabrik,
§ 20).

30 Dans le domaine des produits compris dans la classe 5, en raison de l’incidence des produits sur la santé, il convient de partir du principe d’un degré d’attention accru tant de la part du consommateur final ciblé que du public spécialisé dans le domaine de la santé (20/09/2018, T-266/17, UROAKUT/UroCys, EU:T:2018:569, § 21-29; 10/02/2015, T-368/13, ANGIPAX, EU:T:2015:81, § 46; 10/12/2014, T-605/11, Biocert, EU:T:2014:1050, § 20, 21). Il en va de même en ce qui concerne les produits «préparations diététiques et compléments alimentaires», qui sont également destinés à améliorer l’état de santé et constituent des produits relevant du domaine de la santé (UROAKUT/UroCys, § 28; 26/11/2015, T-262/14, BIONECS, EU:T:2015:888, § 19; 15/12/2009, T- 412/08, TRUBION, EU:T:2009:507, § 28.

31 Le caractère distinctif intrinsèque des marques antérieures est moyen dans l’ensemble. Malgré la connotation descriptive de l’élément initial, le terme global «Bronchipret» n’a aucune signification pour les produits protégés.

32 La requérante n’a pas apporté la preuve d’un caractère distinctif accru en raison d’un usage intensif. Pour apprécier si la marque possède un caractère distinctif élevé, il convient de tenir compte de la part de marché détenue par la marque, de l’intensité, de l’étendue géographique et de la durée de l’usage, des investissements réalisés par l’entreprise pour la promouvoir, de la détermination de la proportion des milieux intéressés qui identifie les produits ou services comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque et de l’avis des chambres de commerce et d’industrie et d’autres associations professionnelles (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 23). La requérante n’a pas fourni d’informations étayées ni de preuves sur ces points.

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33 La requérante invoque l’usage intensif des marques pour un produit pharmaceutique, à savoir un médicament à base de plantes destiné au traitement des voies respiratoires inférieures. Pour les autres produits pour lesquels les marques antérieures sont enregistrées, à savoir les «produits diététiques à usage médical, emplâtres, matériel pour pansements, désinfectants», elle n’invoque d’emblée aucun usage.

34 La présentation de l’entreprise présentée en première instance (annexe 1) a manifestement été établie par la requérante elle-même et la qualifie de «no 1 sur le marché du phyto» en Allemagne en ce qui concerne les ventes et le chiffre d’affaires ainsi que l’un des 10 producteurs de gré à gré en Allemagne. Parmi les graphiques qui se rapportent au territoire pertinent en l’espèce, à savoir le marché allemand, la plupart ne concernent pas la marque antérieure, mais la position de la requérante sur le marché; les autres montrent le «Bronchipret» comme l’un des médicaments à base de plantes. Le chiffre d’affaires de la vente en pharmacie au cours des années 2017 à 2020 est mentionné au cours des semaines civiles «particulièrement importantes» KW 4 à KW 11, de l’évolution de la part de marché de 9,41 % en 2017 à 11,83 % en 2019 et d’un chiffre d’affaires de 2,8 % en 2019 dans le secteur de la «OTC Phythopharmaka».

35 Ces indications ne permettent pas de constater le caractère distinctif des marques par rapport au marché global des médicaments en Allemagne. On ne voit ni le rapport entre le marché des médicaments à base de plantes et le marché global des produits pharmaceutiques, ni le rapport entre les médicaments et le traitement des maladies respiratoires par rapport à d’autres médicaments. Les chiffres d’affaires pour huit semaines calendaires ne permettent pas de tirer des conclusions sur le chiffre d’affaires annuel.

36 Les documents produits pour la première fois avec le recours doivent être pris en considération en tant que preuves complémentaires, conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, mais concernent principalement d’autres États membres et non le territoire pertinent de l’Allemagne. Seul le tableau interne «Sell-out Absolut» joint en annexe 18 mentionne les chiffres des ventes de «Bronchipret» en Allemagne, à savoir environ 6 millions d’unités de conditionnement en 2019 et environ 4,2 millions d’unités en 2020. Or, ces chiffres de vente absolus, en tant qu’indications purement internes sans documents complémentaires, tels que des factures, des annonces publicitaires et des dépenses publicitaires, ne sont pas suffisants pour démontrer un caractère distinctif accru.

37 En fin de compte, il n’y a toutefois pas lieu de répondre à la question, car, même en admettant, au bénéfice de la requérante, un caractère distinctif accru des marques antérieures pour un médicament à base de plantes, compte tenu du faible caractère distinctif de l’élément concordant «Bronchi» et de la similitude visuelle et phonétique tout au plus moyenne des signes, même pour les produits identiques compris dans la classe 5, il n’existe pas de risque de confusion dans l’esprit du public allemand. Ainsi que la Commission l’a exposé ci-dessus (point 30), le consommateur pertinent fait preuve d’une attention accrue pour les médicaments et reconnaît donc aisément dans «Bronchi» l’indication que ceux-ci sont destinés

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au traitement de maladies respiratoires. Par conséquent, indépendamment de la question de savoir s’il attribue les marques antérieures à la requérante, il n’a aucune raison de s’orienter uniquement sur la concordance de cet élément «Bronchi» et les différences manifestes dans les terminaisons suffisent pour distinguer les signes eux-mêmes sur des produits identiques.

38 L’indication de la requérante selon laquelle les marques antérieures font partie d’une famille de marques ne fait que le confirmer. En effet, selon ses dires, l’élément de base de cette série est la terminaison «-PRET», qu’elle combine avec des éléments allusions à l’indication médicale en cause (SINUPRET, Imupret, Rinupret, Tonsipret, Mucopret). Par conséquent, même en supposant un caractère distinctif accru, les consommateurs ne verront pas l’élément «Bronchi», mais uniquement l’élément de base «-PRET» comme référence à la requérante.

39 En outre, dans la mesure où elle affirme que la demande attaquée tire indûment profit de la réputation des marques antérieures, il suffit de rappeler qu’elle n’a invoqué que le motif d’opposition tiré d’un risque de confusion conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE et qu’il n’y avait donc pas lieu d’examiner les conditions de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.

40 Il n’y a donc pas lieu d’accueillir le recours.

Coûts

41 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la requérante, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la défenderesse dans les procédures d’opposition et de recours.
42 Il n’y a pas lieu de fixer les frais de représentation de la défenderesse conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, sous c), i) et iii), du REMUE, étant donné qu’elle n’était représentée ni dans la procédure d’opposition ni dans la procédure de recours par un représentant professionnel au sens de l’article 120, paragraphe 1, du RMUE. Il y a donc lieu de fixer le montant des dépens récupérables à 0 EUR.

10
Contenu de la décision;
Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:

1. Rejette le recours.
2. La requérante doit supporter les dépens de la défenderesse dans les procédures d’opposition et de recours, qui sont fixés à 0 EUR.

Signés Signés Signés
D. D. donation E. Fink L. Marijnissen
Greffier:

Signés
p.o. P. Nafz