LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 16 juin 2021
Dans l’affaire R 1672/2019-5
Philip Morris Products S.A. Quai Jeanrenaud 3
2000 Neuchâtel
Suisse Demanderesse/requérante
représentée par Hoyng Rokh Monegier España, S.L.U., Calle Príncipe de Vergara 36, 5° Dcha, 28001 Madrid (Espagne)
Recours concernant la demande de marque de l’Union européenne no 17 958 091
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président), C. Govers (rapporteur) et R. Ocquet (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
16/06/2021, R 1672/2019-5, Yellow Selection

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 17 septembre 2018, Philip Morris Products S.A. (ci- après la «demanderesse») revendiquant la priorité de la marque no 33 182 d’Andorre, déposée le 10 août 2018, a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
SÉLECTION JAUNE
pour la liste de produits suivante:
Classe 34 — vaporisateur averti pour cigarettes électroniques et vaporisateurs électroniques;
Tabac brut ou manufacturé; Produits du tabac, y compris les cigares, cigarettes, cigarillos, tabac pour rouler vos propres cigarettes, tabac pour pipe, tabac à chiquer, tabac à priser, kretek; Snus;
Succédanés du tabac (non à usage médical); Articles pour fumeurs, y compris papier et tubes à cigarettes, filtres à cigarettes, boîtes à tabac, étuis à cigarettes et cendriers, pipes, appareils de poche pour rouler des cigarettes, briquets; Allumettes; Bâtonnets de tabac, produits du tabac destinés à être chauffés, dispositifs électroniques et leurs pièces servant à chauffer des cigarettes ou du tabac afin de libérer un aérosol contenant de la nicotine pour inhalation; Solutions liquides contenant de la nicotine pour cigarettes électroniques; Appareils à fumer électroniques; Cigarettes électroniques; Cigarettes électroniques en tant que substituts de cigarettes traditionnelles; Dispositifs électroniques pour l’inhalation de nicotine contenant un aérosol; Dispositifs de vaporisation orale pour fumeurs, produits du tabac et succédanés du tabac; Articles pour fumeurs pour cigarettes électroniques; Pièces et parties constitutives des produits précités compris dans la classe 34; Dispositifs pour éteindre les cigarettes et les cigares ainsi que les bâtonnets de tabac chauffés; Étuis pour cigarettes rechargeables électroniques.
2 La demanderesse a maintenu sa demande d’enregistrement nonobstant les objections soulevées par l’examinateur. L’examinateur a avancé les arguments suivants:
L’appréciation du caractère descriptif est fondée sur la perception que le consommateur pertinent a du signe par rapport aux produits et aux services pour lesquels la protection est demandée. Le consommateur anglophone pertinent comprendrait le signe comme ayant la signification suivante: Une sélection de produits de couleur jaune.
La signification des mots «YELLOW SELECTION» peut être étayée par les références du dictionnaire suivantes:
Jaune — «Of the colour entre le vert et l’orange dans le spectre, une couleur subtractive primaire complémentaire au bleu; Colorés comme des citrons mûris ou des jaunes d’œufs»(https://en.oxforddictionaries.com/definition/yellow);
Sélection — «L’action ou le fait de choisir avec soin quelqu’un ou quelque chose comme étant le meilleur ou le plus approprié»
(https://en.oxforddictionaries.com/definition/selection).

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Les consommateurs pertinents percevraient le signe uniquement comme une référence à la couleur d’une sélection/gamme de produits; Qu’ils sont de couleur jaune. Dès lors, le signe décrit les caractéristiques des produits en cause.
3 La demanderesse a présenté ses observations le 14 mai 2019, qui peuvent être résumées comme suit:
Le jaune n’est pas une couleur que les consommateurs de cigarettes ou d’autres produits du tabac sont susceptibles de considérer comme une caractéristique des produits.
La couleur YELLOW n’évoque pas une caractéristique des produits en cause car elle n’a pas de rapport suffisamment direct et concret avec les produits en cause.
Il est clair que «YELLOW SELECTION» n’est pas une expression banale. Dans le domaine des produits compris dans la classe 34, un signe tel que
«YELLOW SELECTION» ne peut être considéré comme communément utilisé dans le commerce ou susceptible d’être communément utilisé dans le commerce.
La considération selon laquelle certains des produits demandés sont des «articles de style» (l’examinatrice cite des vaporisateurs, des bâtonnets et des briquets) en particulier au «marché des jeunes» est totalement infondée, erronée et dénuée de pertinence. Les produits des clients de la demanderesse ne visent pas le «marché de la jeunesse» et ne le sont pas. Les consommateurs pertinents des produits des clients de la demanderesse sont des fumeurs d’âge légal.
Il n’y a pas de cas d’usage du signe «YELLOW SELECTION» en tant que référence à des caractéristiques telles que l’intensité, la saveur ou le niveau de nicotine. Bien que l’utilisation de noms de couleurs en soi ne soit pas inhabituelle dans l’industrie, la demanderesse rappelle à l’Office que i) YELLOW n’est pas associée dans l’industrie du tabac à une caractéristique particulière des produits du tabac et ii) nous ne sommes pas devant un signe composé d’un seul nom de couleur, mais la conjonction des termes «YELLOW SELECTION». Le mot «SELECTION» qualifie le terme «YELLOW» et cette combinaison évoque l’idée d’une certaine gamme de produits plutôt que de saveur ou d’intensité.
Il existe une longue liste d’enregistrements de marques de l’Union européenne pour des noms de couleur, dont certaines pour des marques
YELLOW ou des marques formées par YELLOW, dont celles appartenant à la demanderesse.
4 Le 17 juin 2019, l’examinateur a rendu une décision (ci-après la «décision attaquée») rejetant la marque demandée dans son intégralité en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE. La décision reposait sur les principales conclusions suivantes:

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La demanderesse fait valoir que «YELLOW» n’est pas une couleur que les consommateurs de cigarettes ou d’autres produits du tabac sont susceptibles de considérer comme une caractéristique des produits. L’Office renvoie aux définitions du dictionnaire fournies dans la notification précédente, qui n’ont pas été contestées.
L’Officerappelle que, pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par l’article 7, paragraphe 1, point c), il faut qu’il présente avec les produits en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits ou d’une de leurs caractéristiques. Le terme «YELLOW» ne sera pas considéré comme une caractéristique pour certains des produits comme, par exemple, le tabac frais ou les cigarettes, l’Office a montré dans sa notification précédente qu’il existe une large gamme de produits du tabac de couleur YELLOW tels que des vaporisateurs, des bâtonnets, etc.
L’expression «YELLOW SELECTION» ne prime pas la somme de ses éléments. L’expression est une combinaison de deux termes distincts correcte sur le plan grammatical qui ne s’écarte pas des règles grammaticales anglaises. En outre, elle n’a rien d’inhabituel ou de frappant dès lors qu’elle ne fait que réunir les indications apportées par les éléments qui la composent. L’expression «YELLOW SELECTION» informe immédiatement le public pertinent, sans autre réflexion, que cette sélection/gamme particulière de produits est de couleur YELLOW.
L’argument de la demanderesse selon lequel la couleur YELLOW n’évoque pas une caractéristique des produits en cause parce qu’elle n’a pas de rapport suffisamment direct et concret avec les produits en cause doit être rejeté.
Un signe verbal doit se voir opposer un refus d’enregistrement, en application de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou services concernés. Tel est le cas en l’espèce.
En ce qui concerne l’argument de la demanderesse selon lequel la combinaison n’est pas communément utilisée, «le caractère distinctif d’une marque est déterminé sur la base du fait que cette marque peut être immédiatement perçue par le public pertinent comme désignant l’origine commerciale des produits ou services en cause […] L’absence d’usage antérieur ne peut pas automatiquement indiquer une telle perception.» Ainsi, l’Office doit refuser d’accorder une protection juridique à un terme descriptif même si un usage effectif de la marque demandée n’a pas été démontré ou même s’il existe un autre mot descriptif des produits plus fréquemment revendiqué.
Les arguments de la demanderesse selon lesquels la considération selon laquelle certains des produits demandés sont des «articles de style» (l’examinatrice cite des vaporisateurs, des bâtonnets et des briquets) en particulier pour le «marché de la jeunesse» est totalement infondé, erroné et

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dénué de pertinence. Les produits des clients de la demanderesse ne visent pas le «marché de la jeunesse» et ne le sont pas. Les consommateurs pertinents des produits des clients de la demanderesse sont des fumeurs d’âge légal.
L’Officeest d’avis que parmi les consommateurs pertinents, il y aura toujours de nouveaux clients qui ont récemment commencé à fumer et n’ont pas encore décidé de leur marque, ainsi que les fumeurs qui sont plus susceptibles d’essayer de nouveaux produits pour acquérir de nouvelles expériences. Leur proposer une gamme de produits de couleur YELLOW est un moyen attractif d’attirer leur attention mais ils ne percevront la couleur que comme une indication descriptive, plutôt qu’une indication de l’origine commerciale.
Compte tenu de la signification descriptive du signe, l’Office soutient que le consommateur pertinent ne lui attribuera pas d’importance de marque par rapport aux produits en cause.
La demanderesse fait valoir qu’il ne s’agit pas d’exemples d’usage du signe «YELLOW SELECTION» en tant que référence à des caractéristiques telles que l’intensité, le goût ou le niveau de nicotine. Bien que l’utilisation de noms de couleurs en tant que tels ne soit pas inhabituelle dans l’industrie, la demanderesse rappelle à l’Office que i) YELLOW n’est pas associée, dans l’industrie du tabac, à une caractéristique particulière des produits du tabac; Et ii) nous ne sommes pas avant un signe constitué uniquement par
YELLOW, mais la conjonction des termes «YELLOW SELECTION».
Depuis quelques années, des termes tels que «light», «mild» et «faible» ont été exclus de l’emballage des produits du tabac en tant que descripteurs trompeurs (voir la directive européenne sur les produits du tabac,
2014/40/EU9). Dans de nombreux cas, les fabricants de cigarettes ont répondu en retirant simplement les mots faisant l’objet d’une interdiction dans leurs emballages de cigarettes et en laissant les couleurs entendre. Par exemple, à l’heure actuelle, le bleu, l’or et l’argent sont généralement réservés aux produits prétendument plus doux, tandis que le rouge est utilisé pour les cigarettes traditionnelles et la couleur verte pour les cigarettes mentholées. En fonction du fabricant, les couleurs peuvent varier car elles dépendront de l’arôme proposé, de l’intensité et/ou du niveau de nicotine
[l’Office a fourni des exemples dans sa notification].
Le signe en cause ne doit pas être déjà connu comme une indication descriptive; Il suffit qu’on puisse raisonnablement s’attendre à ce qu’il soit compris comme tel à l’avenir. Dès lors, il est indifférent que le signe en cause soit ou non communément utilisé dans le secteur concerné. La formulation «pouvant servir» à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE montre qu’un signe ou une indication doit être refusé à l’enregistrement si elle peut servir, dans le commerce, pour désigner des caractéristiques des produits, sans qu’il soit nécessaire de démontrer que le signe ou l’indication est effectivement

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utilisé ou nécessaire dans le commerce en cause» (16/06/1999, R 216/1998-1,
DOUBLEMINT, § 12).
Les consommateurs pertinents ne percevront pas l’expression «YELLOW SELECTION» comme une indication tout à fait descriptive qui indique certaines caractéristiques de la saveur, de l’intensité et/ou du niveau de nicotine des produits du tabac proposés par la demanderesse. La marque ne contient pas le moindre élément qui amènerait le public pertinent à percevoir la marque comme une indication de l’origine commerciale.
5 Le 30 juillet 2019, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 17 octobre 2019.
Moyens du recours
6 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– Lesdirectives précisent qu’un nom de couleur n’est descriptif que lorsqu’il s’agit d’une caractéristique typique des produits pour lesquels la protection est demandée et qu’il est pertinent pour le choix des consommateurs. Par conséquent, l’ajout non pas d’un seul, mais de deux critères supplémentaires qui doivent être remplis pour conclure qu’un nom de couleur est simplement descriptif.
– En outre, les directives ajoutent que lorsque la couleur n’a pas de connotation de couleur suffisamment forte pour éclipser l’autre signification non colorée d’un terme, ce terme ne devrait généralement pas être objecté s’il est peu susceptible d’être perçu comme ayant une signification en couleur par rapport aux produits ou services pour lesquels la protection est demandée.
– Lejaune n’est pas du tout une couleur que les consommateurs de cigarettes ou d’autres produits du tabac sont susceptibles de considérer une caractéristique des produits. Le caractère descriptif d’un signe ne doit être apprécié que, d’une part, par rapport aux produits concernés et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public ciblé. Si un nom de couleur n’est pas une caractéristique typique des produits, il ne peut être conclu que le nom de couleur est simplement descriptif, car, dans ce cas, le consommateur, raisonnablement attentif et avisé, percevra immédiatement le nom comme un élément qui va au-delà d’un simple message informatif sur la couleur des produits. Le consommateur identifierait le nom comme un signe prégnant lui permettant d’identifier les produits de ceux de ses concurrents.
– Un nom de couleur est descriptif uniquement dans des circonstances particulières, à savoir lorsque la combinaison est une caractéristique typique des produits. Dans le cas contraire, un nom de couleur serait toujours empêché d’enregistrement en association avec des produits. Ce n’est

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manifestement pas le cas. Il existe un grand nombre de MUE enregistrées et composées uniquement de noms de couleurs, dont YELLOW.
– «Jaune SELECTION» ne sera pas perçu comme une référence à la couleur des cigares, des cigarettes, des cigarillos, du tabac pour rouler vos propres cigarettes, du tabac pour pipe, du tabac à chiquer, du tabac à priser, du kretek; Snus; Succédanés du tabac (non à usage médical). Il n’est clairement pas non plus descriptif des autres produits énumérés. Le fait qu’il soit possible de trouver quelques exemples isolés d’un cendrier ou d’un briquet ou d’un kit vaporisateur dans cette couleur (ou que l’emballage d’un produit particulier soit dans une couleur donnée) ne rend pas le nom de couleur descriptif de tous ces produits. En effet, la décision ne contient aucun élément de preuve concernant l’usage courant de la couleur jaune sur les produits du tabac, mais contient simplement une référence à quelques concurrents utilisant des couleurs différentes — en fait un grand nombre de couleurs — pour présenter leur gamme de produits, qui n’est pas spécifique au domaine du tabac mais largement utilisée dans tous les secteurs et qui ne rend pas un nom de couleur descriptif. La couleur jaune n’évoque pas une caractéristique des produits en cause car elle n’a pas de rapport suffisamment direct et concret avec les produits en cause. Les consommateurs n’ont tout simplement pas l’habitude de percevoir le jaune comme une indication d’une caractéristique (la couleur) des produits en cause. La constatation d’un ou de plusieurs exemples d’un produit dans cette couleur ou l’emballage ou l’emballage des produits dans une couleur donnée ne signifie pas que l’on peut trouver le nom de cette couleur comme un simple descripteur de la couleur des produits.
– La considération de l’examinateur selon laquelle certains des produits demandés sont des «articles de style (l’examinatrice cite des vaporisateurs, des bâtonnets et des briquets) en particulier sur le marché de la jeunesse» est totalement infondée, erronée et dénuée de pertinence. Les produits de la demanderesse ne sont ni destinés ni commercialisés au «marché de la jeunesse». Les consommateurs pertinents sont des fumeurs d’âge légal et/ou des fumeurs d’âge léger qui se sont transformés de fumer des cigarettes combustibles pour utiliser des produits à risque induite (c’est-à-dire les produits qui sont présents, sont susceptibles de présenter ou de présenter moins de risques de préjudice pour les fumeurs qui se tournent vers ces produits et qui continuent de fumer). En effet, la commercialisation et la vente de produits uniquement aux consommateurs d’âge légal constituent une exigence légale et réglementaire que la requérante observe strictement.
– L’argument selon lequel «YELLOW SELECTION» serait perçu par le consommateur comme une référence à des caractéristiques telles que l’intensité, la saveur ou le niveau de nicotine est également incorrect, mais également arbitraire et spéculatif. Il n’y a pas de cas d’usage du signe «YELLOW SELECTION» de cette manière (par conséquent, la déclaration est incorrecte) et, ce qui est plus important, il n’y a pas d’attente raisonnable que cette couleur particulière identifie une caractéristique des produits du tabac (cette hypothèse est totalement spéculative et arbitraire). Bien que

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l’utilisation de noms de couleurs en tant que tels ne soit pas rare dans le secteur, il est rappelé à l’Office ce qui suit:
Lejaune n’est pas associé dans l’industrie du tabac à une caractéristique particulière des produits du tabac, tels que l’arôme, l’intensité ou le niveau de nicotine. En effet, la lettre d’objection ne contient aucun élément de preuve concernant l’usage courant de la couleur jaune pour faire référence à de telles caractéristiques dans les produits du tabac et s’il suffit certainement qu’un signe soit considéré comme descriptif qu’il «puisse servir» dans le commerce pour désigner les caractéristiques des produits et qu’il n’y ait pas besoin d’une utilisation effective, il convient de garder à l’esprit que cette possibilité ne peut être purement abstraite et fondée sur de simples spéculations
(23/10/2003, C-191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 32).
– Enoutre, le signe en cause n’est pas composé d’un seul nom de couleur, mais de la conjonction des termes «YELLOW SELECTION». Le mot
«SELECTION» qualifie le terme «YELLOW» et cette combinaison évoque l’idée d’une certaine gamme de produits plutôt que de saveur ou d’intensité.
– Le terme «YELLOW SELECTION», lorsqu’il est perçu en association avec les produits pertinents, n’est pas perçu immédiatement et sans ambiguïté comme désignant la couleur des produits ou leur saveur ou intensité.
– «Jaune SELECTION» n’est pas une expression banale communément utilisée dans le commerce. Dans la classe 34, un signe tel que «YELLOW
SELECTION» ne peut être considéré comme communément utilisé dans le commerce ou susceptible d’être communément utilisé dans le commerce. En effet, la lettre d’objection ne contient aucun exemple d’utilisation de «YELLOW SELECTION» et donc susceptible d’être perçue comme telle comme une expression banale. Seule la lettre d’objection contient quelques exemples isolés de produits de la classe 34 de couleur jaune ou vendus dans des emballages jaunes.
– Ilexiste un grand nombre de marques de l’Union européenne enregistrées pour des noms de couleurs au nom de tiers, dont une grande partie couvre la classe 34 ou des produits qui pourraient clairement être présentés aux consommateurs dans n’importe quelle couleur, y compris le jaune. Il est surprenant que la décision attaquée invoque le principe de légalité pour justifier la contradiction de ce refus avec le grand nombre de MUE enregistrées pour des noms de couleurs, y compris celles des concurrents de l’industrie du tabac. Les enregistrements de MUE suivants, y compris les marques de l’Union européenne pour BASIC YELLOW, BRIGHT YELLOW, DOUBLE YELLOW ou PURPLE, toutes les marques verbales enregistrées pour des produits compris dans la classe 34 ont été acceptées, telles qu’énumérées dans le mémoire exposant les motifs du recours de la demanderesse.
– Cette liste n’est qu’un petit échantillon de marques enregistrées pour des noms de couleur. Dans l’intervalle, l’Office a accepté la publication de la demande de marque de l’Union européenne (publiée) no 18 105 561,

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TERRACOTTA TOBACCO, pour des produits compris dans la classe 34 au nom d’un concurrent.
– La demanderesse est titulaire de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 4 225 058, BASIC YELLOW, pour les mêmes produits compris dans la classe 34, qui n’a pas été considérée comme dépourvue de caractère distinctif et/ou descriptive. De même, d’autres signes de concurrents pour YELLOW plus de simples qualificatifs de cette couleur, par exemple DOUBLE et ELECTRIC, ont tous été publiés ou concédés dans la classe 34. L’analogie entre ces marques et «YELLOW SELECTION» est indéniable. Par conséquent, le refus de «YELLOW SELECTION» serait un cas évident d’arbitraire et de traitement inégal compte tenu du grand nombre de marques concédées pour ce nom de couleur, y compris dans la même classe 34.
– L’invocation du principe de légalité dans une situation telle que celle décrite est tout simplement inacceptable.
7 Le présent recours a été suspendu dans l’attente de l’arrêt du Tribunal dans une affaire très comparable (09/06/2021, T-130/20, SIENNA SELECTION,
EU:T:2021:341, § 45).
Motifs
8 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au
RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
9 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
10 Le recours est également fondé.
Article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
11 L’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les signes ou indications descriptives des caractéristiques de produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous. Cette disposition empêche, dès lors, que de tels signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque (12/02/2004, C-265/00, Biomild,
EU:C:2004:87, § 35-36; 04/05/1999, C-108/97 et C-109/97, Chiemsee,
EU:C:1999:230, § 25).
12 Pour qu’un signe soit rejeté comme étant descriptif, il faut qu’il présente avec les produits ou services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature
à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et services en cause ou d’une de leurs

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caractéristiques (22/06/2005, T-19/04, Paperlab, EU:T:2005:247, § 25;
27/02/2002, T-106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 40).
13 Seules les indications qui sont directement descriptives sont exclues de l’enregistrement en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. Pour refuser l’enregistrement d’une marque en raison de son caractère descriptif, il n’est pas nécessaire que les signes et indications composant la marque soient effectivement utilisés, au moment de la demande d’enregistrement, à des fins descriptives des produits ou services ou de leurs caractéristiques. Il suffit, comme l’ indique la lettre même de cette disposition, que ces signes et indications puissent être utilisés à de telles fins. Un signe verbal doit ainsi se voir opposer un refus d’enregistrement, en application de ladite disposition, si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou services concernés (23/10/2003, C-191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 32).
14 S’agissant plus particulièrement des marques composées de noms de couleurs, selon une jurisprudence constante, en utilisant les termes «l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci», figurant à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il est clair, d’une part, que ces termes doivent tous être considérés comme correspondant à des caractéristiques de produits ou de services et, d’autre part, que cette liste n’est pas exhaustive, puisque d’autres caractéristiques de produits ou de services peuvent également être prises en compte (07/05/2019, EU:T:2019:291, § 42); Et du 25/06/2020, T-133/19, OFF-WHITE (fig.), EU:T:2020:293, § 35).
15 Il s’ensuit que le choix par le législateur de l’Union du terme «caractéristique» met en exergue le fait que les signes visés à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE ne sont que ceux qui servent à désigner une propriété, facilement reconnaissable par les milieux intéressés, des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé. Par conséquent, un signe ne saurait être refusé à l’enregistrement sur le fondement de ladite disposition que s’il est raisonnable d’envisager qu’il sera effectivement reconnu par les milieux intéressés comme une description de l’une desdites caractéristiques (07/05/2019, T-423/18, vita, EU:T:2019:291, § 43; Et du 25/06/2020, T-133/19, OFF-WHITE
(fig.), EU:T:2020:293, § 36).
16 En outre, s’il est indifférent qu’une telle caractéristique soit essentielle ou accessoire sur le plan commercial, une caractéristique, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, doit néanmoins être objective et inhérente à la nature de ce produit ou de ce service et intrinsèque et permanente au regard de ce produit ou de ce service (07/05/2019, T-423/18, vita, EU:T:2019:291, § 44; Et du
25/06/2020, T-133/19, OFF-WHITE (fig.), EU:T:2020:293, § 37).
Le public pertinent
17 Selon une jurisprudence constante, le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié en tenant compte, d’une part, des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, de la perception qu’en a le public

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pertinent, qui est constitué par le consommateur moyen des produits ou des services en cause, qui est suffisamment informé et raisonnablement attentif et avisé (21/01/2010, C-398/08 P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 34;
08/05/2008, C-304/06 P, Eurohypo, EU:C:2008:261, § 67; 29/04/2004, C-473/01
P et C-474/01 P, Tabs, EU:C:2004:260, § 33).
18 Le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services (13/02/2007, T-256/04,
Respicur, EU:T:2007:46, § 2; 07/10/2010, T-244/09, Acsensa, EU:T:2010:430, §
18 et jurisprudence citée).
19 Étant donné que les mots composant la marque demandée sont en anglais, le public pertinent est le public anglophone de l’Union européenne.
20 Le niveau d’attention du public pertinent, composé de fumeurs de tabac, variera, en ce qui concerne les produits compris dans la classe 34, de moyen à supérieur à la moyenne. Cette conclusion n’est pas contestée en l’espèce.
Sur le caractère descriptif ou non de la marque demandée
21 La marque demandée est une marque verbale composée de deux éléments verbaux, c’est-à-dire sans ajout d’éléments figuratifs. Dans la décision attaquée, la division d’opposition a correctement défini ces éléments verbaux comme suit:
«Jaune» — «Of the colour entre le vert et l’orange dans le spectre, une couleur subtractive primaire complémentaire au bleu; Colorés comme des citrons mûris ou des jaunes d’œufs»(https://en.oxforddictionaries.com/definition/yellow);
Sélection — «L’action ou le fait de choisir avec soin quelqu’un ou quelque chose comme étant le meilleur ou le plus approprié»
(https://en.oxforddictionaries.com/definition/selection).
22 Lesecond de ces éléments verbaux, à savoir l’élément verbal «Selection», sera perçu par le public pertinent comme faisant allusion à un certain nombre de produits sélectionnés, selon les conclusions de la décision attaquée, qui ne sont pas contestées par la demanderesse et auxquelles la chambre de recours souscrit.
23 Il convient de déterminer si l’élément verbal «yellow» est susceptible d’être perçu comme faisant allusion à une caractéristique de tous les produits visés par l’élément verbal «Selection».
24 Il est rappelé que les produits contestés sont les suivants:
Classe 34 — vaporisateurs orthographiés pour cigarettes électroniques et vaporisateurs électroniques; Tabac brut ou manufacturé; Produits du tabac, y compris les cigares, cigarettes, cigarillos, tabac pour rouler vos propres cigarettes, tabac pour pipe, tabac à chiquer, tabac à priser, kretek; Snus; Succédanés du tabac (non à usage médical); Articles pour fumeurs, y compris papier et tubes à cigarettes, filtres à cigarettes, boîtes à tabac, étuis à cigarettes et cendriers, pipes, appareils de poche pour rouler des cigarettes, briquets; Allumettes; Bâtonnets de tabac, produits du tabac destinés à être chauffés, dispositifs électroniques et leurs pièces servant à chauffer des cigarettes ou du tabac afin de libérer un aérosol contenant de la nicotine pour inhalation; Solutions liquides contenant de la nicotine pour cigarettes électroniques; Appareils à fumer électroniques;

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Cigarettes électroniques; Cigarettes électroniques en tant que substituts de cigarettes traditionnelles; Dispositifs électroniques pour l’inhalation de nicotine contenant un aérosol;
Dispositifs de vaporisation orale pour fumeurs, produits du tabac et succédanés du tabac; Articles pour fumeurs pour cigarettes électroniques; Pièces et parties constitutives des produits précités compris dans la classe 34; Dispositifs pour éteindre les cigarettes et les cigares ainsi que les bâtonnets de tabac chauffés; Étuis pour cigarettes rechargeables électroniques.
25 Il ressort de l’arrêt récemment rendu par le Tribunal, qui concernait une affaire très comparable à celle en cause, et qui concernait exactement les mêmes produits compris dans la classe 34, que les produits contestés peuvent être classés en trois groupes, à savoir, premièrement, les «produits traditionnels associés au tabac», deuxièmement, les «vaporisateurs/cigarettes électroniques et produits à base de tabac chauffés» et, troisièmement, les «articles pour fumeurs» (09/06/2021, T-
130/20, SIENNA SELECTION, EU:T:2021:341, § 45).
26 Les «produits traditionnels associés au tabac» incluent le «tabac, brut ou manufacturé; Produits du tabac, y compris les cigares, cigarettes, cigarillos, tabac pour rouler vos propres cigarettes, tabac pour pipe, tabac à chiquer, tabac à priser, kretek; Snus; Succédanés du tabac (non à usage médical)».
27 Les«articles pour fumeurs» contestés incluent les produits contestés «papier et tubes à cigarettes, filtres à cigarettes, boîtes à tabac, étuis à cigarettes et cendriers, pipes, appareils de poche à rouler, briquets; Allumettes; Dispositifs pour éteindre des cigarettes et des cigares chauffés; Étuis pour cigarettes rechargeables électroniques».
28 Les «vaporisateurs/cigarettes électroniques et produits à base de tabac chauffés» contestés incluent les «vaporisateurs à cigarettes électroniques et dispositifs électroniques à fumer; Bâtonnets de tabac, produits du tabac destinés à être chauffés, dispositifs électroniques et leurs pièces servant à chauffer des cigarettes ou du tabac afin de libérer un aérosol contenant de la nicotine pour inhalation;
Solutions liquides contenant de la nicotine pour cigarettes électroniques;
Appareils à fumer électroniques; Cigarettes électroniques; Cigarettes électroniques en tant que substituts de cigarettes traditionnelles; Dispositifs électroniques pour l’inhalation de nicotine contenant un aérosol; Dispositifs de vaporisation orale pour fumeurs, produits du tabac et succédanés du tabac;
Articles pour fumeurs pour cigarettes électroniques; Dispositifs pour éteindre des bâtonnets de tabac chauffés».
29 En ce qui concerne les catégories de «produits traditionnels associés au tabac» et de «vaporisateurs/cigarettes électroniques et produits à base de tabac chauffés», le Tribunal a relevé qu’il peut exister une pratique traditionnellement utilisée par l’industrie du tabac pour désigner le goût, la saveur et la teneur en nicotine des produits du tabac et de leurs succédanés, mais que, si cette pratique existe, elle ne concerne que «rouge» et «blanc» [soulignement ajouté] ou des éléments verbaux qui font directement allusion à ces couleurs en particulier (09/06/2021, T-130/20,
SIENNA SELECTION, EU:T:2021:341, § 49-50).
30 Toutefois, l’existence d’une telle pratique à l’égard de toute autre couleur ne saurait être considérée comme un fait notoire. En particulier, il y a lieu de considérer que, en l’espèce, le public pertinent ne percevra pas immédiatement et

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sans autre réflexion, au sens de la jurisprudence citée au point 14 ci-dessus, le degré d’intensité du goût ou de la saveur des produits concernés ou de leur teneur en nicotine du seul fait que la marque demandée contient l’élément verbal
«yellow» (09/06/2021, T-130/20, SIENNA SELECTION, EU:T:2021:341, § 51, mutatis mutandis).
31 Il s’ensuit que l’élément verbal «yellow» ne sera pas perçu comme faisant allusion à une caractéristique de tous les produits visés par l’élément verbal «Selection» par rapport aux produits mentionnés au point 29 ci-dessus.
32 Le consommateur moyen devrait connaître l’ensemble du «code couleur» appliqué à une gamme de produits tels que les produits en cause en l’espèce pour pouvoir, le cas échéant, tirer des conclusions sur les caractéristiques spécifiques des produits marqués «jaune». En l’absence d’un tel «code couleur», le public pertinent ne serait pas en mesure de considérer, de manière abstraite, qu’une couleur certaine, telle que celle en cause en l’espèce, est foncée, faisant ainsi allusion à des produits du tabac dont le goût ou la teneur en nicotine est fort, ou à la lumière, faisant ainsi allusion à des produits du tabac dont le goût ou la teneur en nicotine est plus clair. Le caractère «foncé» ou «clair» d’une couleur est relatif et dépend des autres nuances avec lesquelles il est comparé (09/06/2021, T-
130/20, SIENNA SELECTION, EU:T:2021:341, § 54-55).
33 Ils’ensuit que la décision attaquée a commis une erreur en concluant que la marque demandée est descriptive des produits relevant des catégories des
«produits traditionnels associés au tabac» et des «vaporisateurs/cigarettes électroniques et produits à base de tabac chauffés».
34 En ce qui concerne la catégorie de produits restants, à savoir les «articles [pour fumeurs]», il n’apparaît nullement que la couleur désignée par l’élément verbal «yellow» soit une caractéristique objective et inhérente à la nature des produits en cause ainsi qu’à leur caractère intrinsèque et permanent. Le seul fait que les produits en cause sont susceptibles d’être disponibles dans cette couleur, tout comme ils sont susceptibles d’être disponibles dans d’autres couleurs, est sans pertinence, dès lors qu’il n’est pas raisonnable d’envisager que, pour cette seule raison, cette couleur, qui, au demeurant, n’a pas de lien direct et immédiat avec leur nature, sera immédiatement reconnue par le public pertinent comme une description d’une caractéristique intrinsèque inhérente à la nature de ces produits
[25/06/2020, T-133/19, OFF-WHITE (fig.), EU:T:2020:293, § 45 et jurisprudence citée; 09/06/2021, T-130/20, SIENNA SELECTION,
EU:T:2021:341, § 59-60).
35 À la lumière de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu d’annuler la décision attaquée dans la mesure où elle est fondée sur l’application de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
36 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif. L’intérêt général qui sous-tend cette disposition concerne la protection des consommateurs

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en lui permettant de distinguer sans confusion possible l’origine des produits ou des services couverts par la marque, conformément à sa fonction essentielle d’origine, tandis que l’intérêt général qui sous-tend la règle énoncée à l’article 7, paragraphe 1, point c), se concentre sur la protection des concurrents contre un risque de monopolisation par un seul opérateur d’indications descriptives des caractéristiques de ces produits ou de ces services (voir arrêt 25/06/2020, T-
133/19, OFF-WHITE (fig.), EU:T:2020:293, § 52 et jurisprudence citée).
37 Dès lors, une marque qui ne peut être considérée comme descriptive, comme en l’espèce, n’est pas, de ce seul fait, distinctive. Dans un tel cas, il convient également d’examiner si la marque n’est pas intrinsèquement dépourvue de caractère distinctif, c’est-à-dire si elle est apte à remplir la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’origine des produits ou des services couverts par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance (voir arrêt 25/06/2020, T-133/19, OFF-WHITE (fig.),
EU:T:2020:293, § 53 et jurisprudence citée).
38 Le caractère distinctif de la marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement a été demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par le consommateur de ces produits ou de ces services [voir arrêt du 25/06/2020, T-
133/19, OFF-WHITE (fig.), EU:T:2020:293, § 55 et jurisprudence citée].
39 En l’espèce, il a été conclu dans la décision attaquée que, en raison de son caractère descriptif, le signe composant la marque demandée est également dépourvu de caractère distinctif au regard des produits en cause, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. La décision attaquée ne contient aucun raisonnement distinct pour l’analyse de l’interdiction prévue à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE et la conclusion qui s’y rapporte est exclusivement fondée sur le caractère descriptif attribué à la marque demandée dans le cadre de l’analyse effectuée au titre de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.
40 Par conséquent, au vu des constatations qui précèdent, il y a lieu de considérer que, dans la mesure où la décision attaquée s’est bornée à déduire, de son caractère prétendument descriptif, que la marque demandée n’avait pas de caractère distinctif, la déduction est fondée sur une prémisse erronée et n’est donc pas fondée.
41 Il s’ensuit que le recours est accueilli.
42 La décision attaquée doit être annulée et la demande peut être publiée pour tous les produits visés par la demande.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Annule la décision attaquée;
2. Autorise la publication de la demande pour tous les produits visés par la demande;
Signature Signature Signature
V. Melgar C. Govers R. Ocquet
Greffier:
Signature
H. Dijkema