LES CHAMBRES DE RECOURS
DOCUMENT NON OFFICIEL À TITRE INFORMATIF

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 8 novembre 2021
dans l’affaire R 981/2020-5
X-Trade Brokers Dom Maklerski Spolka Akcyjna Ogrodowa 58
00-876 Varsovie
Pologne demanderesse en nullité/requérante représentée par WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr sp.k., Pl. Małachowskiego 2, 00-066 Varsovie (Pologne) contre
Guma Holdings Limited 140, Vasileos Constantinou, bâtiment
Tofias, 1er étage
3080 Limassol
Chypre titulaire de la MUE/défenderesse représentée par SOŁTYSIŃSKI KAWECKI & SZLĘZAK – KANCELARIA RADCÓW PRAWNYCH I ADWOKATÓW, ul. Jasna 26, 00-54 Varsovie (Pologne)
RECOURS concernant la procédure d’annulation n° 21 423 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne n° 13 061 387)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (présidente), R. Ocquet (rapporteur) et A. Pohlmann (membre)
greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: anglais
08/11/2021, R 981/2020-5, XTRADE (fig.)/X-trade brokers (trade name)

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 7 juillet 2014, OCM Holdings LTD, qui est devenu
Xtrade Group LTD le 23 mars 2016 et qui est le prédécesseur en droit de Guma Holdings Limited (la «titulaire de la MUE»), a sollicité l’enregistrement de la marque figurative ci-dessous dans les couleurs «gris foncé, gris clair, bleu, nuances de bleu»
en tant que marque de l’Union européenne («MUE») pour les produits et services suivants:
Classe 9: Logiciel; programmes informatiques de traitement de données; logiciels de sécurisation des transactions par carte de crédit; bases de données informatiques; bases de données informatiques; logiciels d’autorisation d’accès aux bases de données; bases de données (électroniques).
Classe 35: Publicité et marketing; publicité; services de marketing direct; publicité par correspondance; services de publicité et de promotion des ventes; publicité; services de publicité et de promotion des ventes; services de publicité et de promotion des ventes; publicité et marketing; conseil en gestion d’entreprise; conseils en acquisition d’entreprises; services de conseil aux entreprises en matière de traitement des données; services de conseil aux entreprises en matière d’insolvabilité; services de conseil aux entreprises en matière de mise à disposition de systèmes de gestion de la qualité; services de recherches et de conseils en matière commerciale; recherches pour affaires; services d’informations et de recherches commerciales; services d’analyses, de recherche et d’informations relatifs aux affaires; planification de stratégies de marketing; systématisation des données dans des bases de données informatiques; compilation d’informations au sein de bases de données informatiques; services publicitaires liés à des bases de données; systématisation des données dans des bases de données informatiques; collecte et systématisation d’informations dans des bases de données informatiques; systématisation des données dans des bases de données informatiques; mise à jour et maintenance de données dans des bases de données informatiques; informations d’affaires; services d’agences de marketing.
Classe 36: Agences de courtage de titres sur des marchés étrangers des valeurs mobilières et de transactions sur la commission d’opérations à terme de titres sur des marchés étrangers; services financiers; services d’investissement; services de finances personnelles; services d’investissement; gestion de portefeuilles financiers; informations et données économiques/financières, services de conseils et d’expertises économiques/financières; transferts et transactions financières et services de paiement; services de conseils en investissements; services de conseils en investissements; services de conseils en investissements; courtage de matières premières; services de conseils en investissements; services de conseils en investissements; services de conseils en investissements.
Classe 41: Services de renseignements concernant l’éducation fournis en ligne à partir d’une base de données informatique ou d’internet; publication de matériel accessible via des bases de données ou internet; publication de matériel accessible via des bases de données ou internet; éducation; services de formation professionnelle; services d’éducation; publication de matériel éducatif; formation à l’exploitation de systèmes de logiciels.
2 La demande de MUE a été publiée le 30 septembre 2014 et la marque (la «MUE contestée») a été enregistrée le 7 janvier 2015.
3 Le 12 avril 2018, X-Trade Brokers Dom Maklerski Spolka Akcyjna (la
«demanderesse en nullité») a introduit une demande en nullité à l’encontre de la MUE contestée dans son intégralité, conformément à l’article 60, paragraphe 1, point c), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 4, du RMUE. La demanderesse en nullité a invoqué les droits sur la dénomination sociale
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X-Trade Brokers utilisée dans la vie des affaires en Allemagne pour des services de courtage et des services financiers et protégée en vertu des articles 5 et 15 du Markengesetz (loi allemande sur les marques).
4 À titre de preuve, la demanderesse en nullité a produit 45 annexes (voir paragraphe 7) et ses arguments peuvent être résumés comme indiqué ci-après.
La demanderesse en nullité est une société de courtage établie en Pologne, qui possède des succursales en Allemagne et dans d’autres États membres et qui est spécialisée dans le négoce en ligne. Elle permet à plus de 100 000 clients d’accéder aux marchés des capitaux et de négocier des instruments financiers à l’échelle mondiale.
Elle utilise le signe «X-Trade Brokers» en tant que désignation commerciale en Allemagne depuis 2008 par l’intermédiaire de la plateforme de négociation disponible sur son site web www.xtb.pl, qui fournit des services de renseignements concernant l’éducation compris dans la classe 41 et des services de conseil en investissement compris dans la classe 35.
La demanderesse en nullité invoque son inscription au registre en tant que fournisseur de services financiers en Pologne et en Allemagne, des publicités pour ses services diffusées à la télévision allemande, sur des stations nationales de radiodiffusion (NTV et N24) et dans la presse à diffusion nationale
(autbild.de, Financial Times Deutschland, et Börse am Sonntag), ainsi que l’arrêt d’un tribunal de district de Munich confirmant ses droits sur la désignation commerciale «X-Trade Brokers» en vertu de l’article 5 du
Markengesetz.

5 Le 3 avril 2019, la division d’annulation a demandé à la demanderesse en nullité de fournir une traduction des éléments de preuve au contenu non explicite qui n’ont pas été produits dans la langue de procédure.
6 Le 7 août 2019, la demanderesse en nullité a produit des traductions et a également renvoyé à la décision du tribunal de district de Varsovie (20e division — affaires commerciales) du 12 juillet 2019 concernant une procédure engagée à l’encontre de Xtrade Europe Ltd, dans laquelle le Tribunal a conclu à la violation des droits de la demanderesse en nullité sur la désignation «X-Trade Brokers» et a enjoint à
Xtrade Europe Ltd de renoncer à utiliser les signes «XTB», «X-Trade», «XTrade»,
«Xtrade», «xtrade.eu» et «xtrade.com» en tant que désignation ou dénomination sociale pour des services financiers, des services d’agences financières ou de conseils, des services de courtiers et de négociants en Pologne.
7 Les éléments de preuve produits devant la division d’annulation étaient les suivants:
(i) Allemagne
• annexe 1: des extraits en allemand du site web www.xtb.com datés du 9 avril 2018;
• annexe 2: une brochure de 2012 en allemand;
• annexe 3: un extrait du registre du commerce polonais concernant la demanderesse en nullité et ses succursales, y compris la succursale allemande sise à Francfort, accompagné d’une traduction datée du 10 avril 2017;
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• annexe 4: une licence datée de 2017, en polonais et traduite, octroyée par l’autorité polonaise de surveillance financière à la demanderesse en nullité concernant des activités de courtage financier et la fourniture de services d’investissement et de services de conseil en investissement;
• annexes 5 et 6: des captures d’écran de la Wayback Machine, en anglais, concernant le site web www.xtb.com, datées du 30 décembre 2006;
• annexe 7: un document émis par la Bundesanstalt fûr Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) (autorité fédérale allemande de surveillance financière), en allemand, dont les pages 1 et 7 ont été traduites, ainsi qu’une liste des filiales et succursales d’instituts étrangers et des succursales de sociétés gérées sur le territoire d’un autre État membre inscrites auprès de l’autorité allemande BaFin le 15 avril 2016. La liste inclut, en tant que fournisseur de services financiers, «X-Trade Brokers Dom Maklerski S.A.
German Branch», sise à Francfort; divers communiqués de presse et articles de presse allemande, traduits en partie, sauf indication contraire;
• annexe 8: un communiqué de presse du 26 novembre 2009, concernant le concours boursier organisé par la société de courtage «X-Trade Brokers»;
• annexe 9: un communiqué de presse du 8 mars 2010 publié par la succursale allemande, intitulé «X-Trade Brokers enters Formula One» (X-Trade Brokers s’attaque à la formule 1), portant sur le parrainage octroyé par «X-trade Brokers» à l’équipe de formule 1 VODAFONE McLaren Mercedes et annonçant le championnat X-Trade Brokers 2010 (concours boursier);
• annexe 10: un communiqué de presse du 19 avril 2010, intitulé «X-Trade Brokers is CFD (“Contracts For Difference broker”) and Forex broker of the year» [X-Trade Brokers, courtier en CFD («contrats d’écart compensatoire») et Forex de l’année], concernant des récompenses remises lors du salon Invest, à Stuttgart;
• annexe 11: un communiqué de presse du 19 mai 2010 intitulé «X-Trade Brokers EA Championship 2010 finishes with a sensational growth of results»
(Le X-Trade Brokers EA Championship 2010 se termine par des résultats exceptionnels);
• annexe 12: un prospectus de marketing publié par la succursale allemande «Why X-trade Brokers?», daté d’août 2010 (en allemand, traduit), concernant ses services en tant que courtier en ligne;
• annexe 13: un document en allemand concernant une publicité pour une tombola;
• annexe 14: un communiqué de presse du 14 mars 2011, intitulé «X-Trade Brokers on the Invest 2011 Stuttgart trade fair from 18 to 20 March 2011» (X-
Trade Brokers au salon Invest 2011, qui se déroule à Stuttgart du 18 au
20 mars 2011) et faisant référence aux séminaires présentés par des experts de X-Trade Brokers;
• annexe 15: un communiqué de presse sur la coopération de la demanderesse en nullité dans le cadre d’une émission télévisée intitulée «Kutzers Corner has
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new main sponsor with X-Trade Brokers» (X-Trade Brokers, nouveau sponsor principal de Kutzers Corner) (dont seul le titre est traduit);
• annexe 16: un communiqué de presse du 27 avril 2012, intitulé «Invest 2012 investment trade fair: X-trade Brokers with an extensive scope of services » (Salon de l’investissement Invest 2012: X-trade Brokers propose un large éventail de services). X-trade Brokers est désignée comme une société de courtage européenne de premier plan. L’article indique que cette société offre à ses clients, quel que soit leur niveau de connaissance, un large éventail de possibilités en matière de formation continue et de soutien professionnel et qu’une série de séminaires sera présentée en mai 2012 dans neuf villes d’Allemagne et d’Autriche;
• annexe 17: un communiqué de presse du 2 août 2013 intitulé «X-Trade Brokers selected by Bloomberg as the Best EMEA Currency
Forecaster Q2 2013» (X-Trade Brokers élue meilleure entreprise de prévisions en matière de taux de change au deuxième trimestre 2013 par Bloomberg), qui indique que X-Trade Brokers a été récompensée à plusieurs reprises pour son offre et ses innovations, et qu’en 2013, elle a occupé la première place du classement des meilleurs courtiers du marché du Forex en Allemagne et, en 2012, la deuxième place;
• annexe 18: un article tiré d'«autobild.de» datant du 9 mars 2010 intitulé «X- Trade Brokers and McLaren join forces» (X-Trade Brokers et McLaren s’associent) comportant une photographie dont la légende indique que X- Trade Brokers apparaît désormais sur les nouvelles voitures de course de
McLaren;
• annexe 19: un article de Speedweek du 9 mars 2010, non traduit, hormis le titre «Money from Poland» (Argent polonais) et «The British top team secures the partnership of the Polish financial service provider X-Trade» (La première équipe britannique s’assure un partenariat avec le prestataire polonais de services financiers X-Trade);
• annexe 20: un article du Financial Times Deutschland, daté du 16 mars 2010, intitulé «Risk is the Motto» (Un seul leitmotiv: le risque) (non traduit); il comprend un tableau énumérant «X-Trade Brokers» parmi d’autres entités;
• annexe 21: un entretien (en partie traduit) avec le directeur du marketing de la succursale allemande de X-Trade Brokers sur le site de Trading Kompakt datant du 9 novembre 2011, mentionnant les principaux éléments des services qu’elle propose en Allemagne ainsi que son offre en matière de recherche et d’éducation, prenant la forme de webinaires, séminaires, salons commerciaux et discussions avec des experts en négoce en Allemagne;
• annexe 22: un article (accompagné d’une traduction) tiré d'Euro am Sonntag sur le classement du 6 mai 2011 de l’agence Vierpartner, sise à Düsseldorf, des meilleurs courtiers en CFD exerçant en Allemagne, mentionnant «X-Trade Brokers» en 17e position avec une note satisfaisante, sur un total de
24 fournisseurs de services financiers proposant des opérations sur CFD;
• annexe 23: un communiqué de presse de la chaîne Deutsches Anleger Fersehen (DAF) (télévision allemande) du 8 février 2012 (accompagné d’une traduction), intitulé «Kutzers Corner has a new main sponsor, X-trade
Brokers» (X-trade Brokers, nouveau sponsor principal de Kutzers Corner).
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Kutzers Corner est diffusé tous les lundis à 12 h 35 sur la chaîne DAF (Deutsches Anleger Fernsehen). L’article explique que cette émission populaire présentée par le «présentateur culte Hermann Kutzer» dispose d’un nouvel annonceur, le courtier en ligne X-Trade Brokers, qui exerce ses activités dans toute l’Europe, l’objectif étant de se concentrer sur l’information et la formation continue des investisseurs concernant les sujets liés aux marchés économiques et financiers. Il indique que XTB est l’un des principaux courtiers internationaux spécialisés dans les instruments financiers vendus sur les marchés de gré à gré et sur les plus grandes places boursières. Depuis sa création en 2002, XTB propose des solutions techniquement avancées, ses clients pouvant se rendre dans des agences locales où des opérateurs pourront leur offrir une assistance dans leur langue;
• annexe 24: un communiqué de presse de «finanzpark AG» (non traduit) datant de février 2012;
• annexe 25 (traduite en partie): un article de Börse Am Sonntag, datant de mars 2012, intitulé «X-Trade Brokers, Fastness counts» (X-Trade Brokers: la rapidité, ça compte);
• annexe 26: le journal Börse am Sonntag d’août 2013 avec les résultats du prix des lecteurs pour l’année 2013 désignant le meilleur prestataire de services financiers allemand, selon six catégories. X-Trade Brokers occupe la première place dans la catégorie des courtiers Forex (traduit);
• annexe 27: un entretien avec Götz Posner, directeur général de X-Trade Brokers, accordé dans Forex and CFD Trading, une publication spéciale de
Godmode Trader, datée de mars 2014 (accompagné d’une traduction partielle);
• annexe 28: le magazine World of Trading du salon commercial qui s’est tenu du 20 au 22 novembre 2014 à Francfort. La page concernant «X-Trade
Brokers» a été traduite. Le participant «X-Trade Brokers» est décrit comme une société de courtage européenne de premier plan dans le domaine du négoce en ligne, caractérisée par son expérience de longue date, ses services personnalisés et sa technologie pionnière. Cette société compte 120 000 clients dans le monde, emploie 500 personnes, est spécialisée dans le domaine du négoce en ligne et permet ainsi à ses clients d’avoir un accès direct aux marchés mondiaux des capitaux grâce à un large éventail de produits, tels que des devises (Forex), des marchandises, des indices, des contrats d’écart
compensatoire, des actions et des options. Le signe y apparaît, de même que le signe verbal «X-Trade Brokers»;
• annexe 29: un entretien avec le directeur des ventes de X-Trade Brokers accordé dans Brokerdeal, daté du 4 mars 2015, incluant une partie sur les services proposés par la succursale allemande (traduit en partie);
• annexe 30 (sur clé USB): une vidéo publicitaire concernant les services de la demanderesse en nullité dans le cadre des stations de radiodiffusion «n-tv» et
«N24».
(ii) Union européenne et autres États membres
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Divers documents, en anglais, en français, en polonais et en roumain, partiellement traduits, sauf indication contraire:
• annexe 31.1: une capture d’écran datée du 6 décembre 2005 tirée de la Wayback Machine, montrant un modèle d’accord standard pour les clients polonais et présentant la désignation «X-Trade Brokers» et le logo
;
• annexe 31.2: une capture d’écran (non traduite) datée du 23 décembre 2005 tirée de la Wayback Machine, montrant un modèle de questionnaire pour les clients polonais;
• annexe 31.3: une capture d’écran datée du 2 octobre 2006, tirée de la Wayback Machine, montrant une carte d’identification pour les clients, en polonais;
• annexe 31.4: une capture d’écran (non traduite) datée du 22 janvier 2007 tirée de la Wayback Machine concernant des publicités et des offres de la demanderesse en nullité en anglais;
• annexe 31.5: quatre factures en polonais, datées de 2007, 2009, 2014 et 2016. La description des produits/services, les clients et les montants ont été masqués. Seuls le nom X-Trade Brokers DM SA, l’adresse de cette dernière, ainsi que les informations de facturation et les dates sont lisibles. Il est question d’exportation de services. Le lieu de prestation est la Pologne;
• annexe 31.6: les conditions générales présentées dans le formulaire de service utilisé en Pologne en 2006 et 2008 mentionnant la désignation X-Trade
Brokers Dom Malerski S.A;
• annexe 31.7: un formulaire de déclaration de sensibilisation au risque d’investissement utilisé en Pologne en 2009;
• annexe 31.8: une publication Facebook concernant le prix du meilleur courtier en ligne d’Europe de l’Est pour l’année 2010, décerné par le magazine World Finance et remporté par la demanderesse en nullité;
• annexe 31.9: une publication Facebook, datée du 24 décembre 2009;
• annexe 31.10: une capture d’écran en anglais datée de 2007, tirée de la Wayback Machine, comprenant une liste des succursales de X-Trade Brokers dans divers États membres, dont l’Allemagne;
• annexe 31.11: un formulaire d’accord destiné à des clients en polonais, daté de 2013, mentionnant la désignation «X-Trade Brokers» et présentant le signe
;
• annexe 31.12: une brochure d’information sur les conditions et les prix, datée de 2012, en français;
• annexe 31.13: un article du site «wall-street.ro» sur XTB Romania, daté du 10 janvier 2013.
(iii) Classe 36: services de courtage et services financiers
En ce qui concerne l’usage du signe antérieur pour des services de courtage et des services financiers, la demanderesse en nullité renvoie à l’annexe 4 et a produit les éléments de preuve suivants:
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• annexe 32: des captures d’écran de la Wayback Machine, datées de 2005, 2007, 2008 et 2009, contenant des informations et des publicités sur les services de négoce en ligne fournis par la demanderesse en nullité;
• annexe 33: une publicité polonaise publiée sur Facebook en 2009 sur les services proposés par X-Trade Brokers;
• annexe 34: une publication de 2010 en polonais parue sur la page Facebook de la demanderesse en nullité concernant les services proposés pas X-Trade
Brokers;
• annexe 35: des «Conditions de service» datées du 15 novembre 2006 (en polonais) (réglementation relative à la fourniture de services dans le cadre de l’exécution d’ordres relatifs à l’acquisition ou à la cession de droits de propriété, à la tenue de comptes sur ces droits et de comptes de trésorerie par
X-trade Brokers Dom Maklerski Spólka Akcyjna).
(iv) Classe 9
À l’appui de l’usage pour les produits compris dans la classe 9, la demanderesse en nullité a déclaré qu’au fil des ans, elle avait créé et mis au point ses propres applications commerciales et plateformes de négociation, et
a présenté ce qui suit:
• annexes 36.1 à 36.8: des captures d’écran (partiellement traduites) des sites web de la demanderesse en nullité tirées de la Wayback Machine, datées de 2005, 2007, 2008, 2009, 2010 et 2012 concernant ses plateformes de négoce (X-Trader, MetaTrader, Option trader system, Sidoma system,
xOption), en polonais;
• annexe 36.9: des captures d’écran (non traduites) de la Wayback Machine montrant le site Google PlayStore et l’application X-Trade;
• annexe 36.10: des captures d’écran de la Wayback Machine, datées de 2013, montrant une vidéo de X-Trade sur YouTube et présentant le courrier électronique envoyé par X-Trade Brokers au sujet de la nouvelle application
X-Trade (xStation et xMobile).
(v) Classe 41
En ce qui concerne les services compris dans la classe 41, la demanderesse en nullité a indiqué que le signe «X-Trade Brokers» avait été utilisé dans le cadre des services suivants: «services de renseignements concernant l’éducation fournis en ligne à partir d’une base de données informatique ou d’internet; publication de matériel accessible via des bases de données ou internet; services d’éducation; publication de matériel éducatif» depuis 2006, date à laquelle la demanderesse en nullité a commencé à fournir des formations en ligne, des tutoriels, des webinaires et des séminaires en rapport avec le marché des devises, le marché des changes et le négoce en ligne. Elle a produit les éléments de preuve suivants:
• annexes 37.1 à 37.4: des captures d’écran de la Wayback Machine datant de 2006, 2007, 2008 et 2013, concernant des séminaires, des formations et des activités pédagogiques destinés aux clients, en anglais et en polonais
(traduites);
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• annexe 38: des supports de formation fournis par X-Trade Brokers à Madrid le 19 juin 2009, en espagnol (traduits);
• annexes 39.1 à 39.4: une publicité sur Facebook concernant un livre publié par X-Trade Brokers, en polonais; une publication Facebook de 2010 et des informations sur les webinaires organisés par X-Trade Brokers, en polonais; des publications Facebook de 2011 en polonais fournissant des informations relatives à des séminaires; une publication Facebook de 2012 en polonais (traduite) fournissant des informations sur la conférence d’une journée organisée par X-Trade Brokers à l’hôtel Radisson Blu Sobieski à Varsovie;
• annexes 40.1 à 40.4: les pages de couverture d’un livre publié par X-Trade Brokers (en polonais, accompagnées d’une traduction); du matériel concernant «XTB Junior Trader 2011» (en hongrois, traduit); des photographies d’un livre publié par X-Trade Brokers en 2014, en hongrois; des articles publiés sur le site wall-street.ro en 2012 (en roumain, traduits); annexe 40.4: un entretien avec le dirigeant de X-Trade Brokers, intitulé «Education and technology, Polish broker’s priorities for Romania» (Éducation et technologie, les priorités d’un courtier polonais pour la Roumanie).
À l’appui de l’usage pour les services compris dans la classe 35 (services de recherche en matière commerciale, services de conseils en matière commerciale, services d’analyses, de recherches et d’informations relatifs aux affaires):
• annexes 41.1 à 41.10: divers articles parus dans la presse espagnole: La tribunal del derecho, sur l’ingénierie financière (2008); Expansión (2009); Mi Cartera de Inversión, présentant l’avis d’un expert de X-Trade Brokers (2009); Revista Hispatrading (2012); des articles en polonais (traduits), provenant du site web parkiet.com (2009, 2010, 2012 et 2013) et du site web wyborcza.pl (2010); des articles du site web zf.ro en roumain, traduits (2013).
(vi) Droit allemand
En ce qui concerne les dispositions pertinentes invoquées en vertu du droit allemand, la demanderesse en nullité a produit les éléments de preuve suivants:
• annexes 42 et 43: les paragraphes 5 et 15 du Markengesetz, en allemand, et leur traduction en anglais;
• annexes 44 et 45: un arrêt du tribunal de district de Munich de 2017, rendu dans une procédure d’infraction engagée par la demanderesse en nullité, dans laquelle le tribunal a enjoint à XTRADE Europe Ltd de s’abstenir d’utiliser la dénomination sociale «XTRADE EUROPE LTD» et la marque pour désigner une activité fournissant des services financiers, en particulier des services de négoce de devises, d’actions, d’indices et de matières premières, conformément à l’article 15, paragraphe 4, du Markengesetz, au motif qu’il existait un risque de confusion avec la désignation commerciale antérieure «X-Trade Brokers», utilisée par la demanderesse en nullité au moins depuis 2009.
8 La titulaire de la MUE n’a pas présenté d’observations en réponse devant la division d’annulation.
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9 Par décision du 20 mars 2020 (la «décision attaquée»), la division d’annulation a rejeté la demande en nullité de la MUE contestée. La décision attaquée peut être résumée comme indiqué ci-après.
La demanderesse en nullité était tenue de prouver que le signe antérieur était utilisé dans la vie des affaires dont la portée n’était pas seulement locale en Allemagne avant le 7 juillet 2014, date à laquelle la MUE contestée a été déposée, et que cet usage s’est poursuivi jusqu’au 12 avril 2018, date à laquelle la demande en nullité a été déposée. Les éléments de preuve devaient démontrer que le signe antérieur était utilisé dans la vie des affaires des domaines d’activité suivants: services financiers et de courtage; logiciels, programmes informatiques pour le traitement de données, bases de données informatiques et électroniques; services de renseignements concernant l’éducation; services de recherche en matière commerciale, services de conseils et d’informations en matière commerciale, services d’analyses, de recherches et d’informations relatifs aux affaires.
La demanderesse en nullité a d’abord produit des éléments de preuve dont les traductions étaient limitées. Par la suite, elle a fourni des traductions anglaises partielles ou complètes de nombreux documents. Parmi les documents non traduits, seuls ceux qui contiennent des informations évidentes sont pris en considération.
La division d’annulation ne trouve aucun document attestant l’usage du signe antérieur en Allemagne au cours des trois années précédant la date de dépôt de la demande en nullité, à savoir le 12 avril 2018.
La dénomination sociale «X-Trade Brokers» est à peine mentionnée dans les extraits imprimés tirés du site web www.xtb.com, lesquels sont en allemand et non traduits en anglais (annexe 1). L’annexe A7, constituée d’un document émis par l’autorité financière allemande (BaFin) datant de 2016 et contenant une liste des succursales de sociétés étrangères répertoriées par la BaFin, dont X-Trade Brokers, n’indique pas l’usage effectif du signe antérieur dans la vie des affaires. L’extrait du registre du commerce polonais de 2017, qui mentionne des succursales de X-Trade Brokers dans plusieurs pays, dont l’Allemagne (annexe A3), ne montre pas non plus l’usage effectif du signe antérieur dans la vie des affaires.
Outre les documents susmentionnés, qui ne sont guère pertinents en ce qui concerne l’usage effectif du signe antérieur, le document relatif à l’usage en Allemagne dont la date se rapproche le plus de celle du dépôt de la demande en nullité est un article (annexe 29) tiré d’une publication allemande datant de mars 2015, qui comprend un entretien avec le directeur des ventes de X-Trade Brokers. Tous les autres documents susceptibles d’être liés à l’usage en Allemagne sont soit non datés, soit datent de 2014 tout au plus.
Par conséquent, la demanderesse en nullité n’a pas prouvé l’usage du signe dans la vie des affaires dont la portée n’était pas seulement locale à la date de dépôt de la demande en nullité.
Étant donné que l’une des conditions nécessaires visées à l’article 8, paragraphe 4, du RMUE n’est pas remplie, la demande en nullité doit être rejetée comme non fondée.
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10 Le 19 mai 2020, la demanderesse en nullité a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 7 juillet 2020, accompagné d’éléments de preuve supplémentaires consistant en cinq annexes, certaines données figurant sur un CD-ROM (annexe 5):
• annexe 1 du dossier de la chambre de recours (composée de cinq tableaux):
o le tableau 1 mentionne les recherches mensuelles moyennes concernant le mot-clé «x trade brokers», ventilées par État membre. Pour l’Allemagne,
90 recherches mensuelles moyennes sont recensées;
o le tableau 2 intitulé «Keyword planner per month» (Gestionnaire mensuel de mots-clés) fournit des données mensuelles par État membre de mai 2016 à avril 2020, les chiffres pour l’Allemagne allant de 40 à 260;
o le tableau 3 fournit des données sur le référencement organique (le nombre de visiteurs ayant cliqué sur les résultats des moteurs de recherche) ainsi que sur le nombre de clics et d’affichages sur la base des termes de recherche «x trade brokers» et «x-trade brokers»). En ce qui concerne l’Allemagne, le tableau indique 7 clics et 1 005 affichages pour «x trade brokers» et 2 clics et 824 affichages pour «x-trade brokers»;
o le tableau 4 fournit des données sur le trafic organique mensuel entre janvier 2019 et mai 2020. Les chiffres pour l’Allemagne varient de 1 à 7;
o le tableau 5.1 fournit des données sur le trafic payant (trafic généré par des moyens financiers). En ce qui concerne l’Allemagne, il indique 633 clics pour «x trade brokers» et 356 clics pour «x-trade brokers». Le tableau 5.2 présente les données mensuelles sur le trafic payant de janvier 2014 à mai 2020. Pour l’Allemagne, les chiffres datent de juillet 2014;
• annexe 2 du dossier de la chambre de recours: des captures d’écran du contenu de la chaîne YouTube allemande de la demanderesse en nullité (impression tirée du site https://www.youtube.com/user/xtbde/videos) concernant des activités pédagogiques en Allemagne;
• annexe 3 du dossier de la chambre de recours: une impression de l’invitation à participer à l’événement «XTB Trading Masterclass» organisé dans des villes polonaises en mai 2017;
• annexe 4 du dossier de la chambre de recours: une impression du registre du commerce polonais concernant X-Trader Brokers DOM Makelerski S.A., confirmant que la dénomination sociale de la succursale allemande de la société de la demanderesse en nullité n’a pas changé depuis 2008 et que le signe est utilisé dans la vie des affaires depuis 2004;
• annexe 5 du dossier de la chambre de recours: (sur CD-ROM) les rapports financiers annuels consolidés de Capital Group X-TRADE DOM Maklerski
S.A. pour 2017, 2018 et 2019, accompagnés de rapports d’audit indépendants sans réserve.
11 Le 5 octobre 2020, la titulaire de la MUE a déposé son mémoire en réponse au recours. En ce qui concerne l’annexe 5 du dossier de la chambre de recours, fournie sur CD-ROM, la titulaire de la MUE a déclaré qu’elle n’avait pas reçu de copie de
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celui-ci et qu’elle n’était donc pas en mesure d’analyser les informations qu’il contenait.
12 Le 15 mars 2021, le recours a été réattribué de la première à la cinquième chambre de recours.
13 Par communication du 20 septembre 2021, le rapporteur de la cinquième chambre de recours a informé la titulaire de la MUE qu’il ressortait des registres de l’Office que, le 7 août 2020, par l’intermédiaire du service de messagerie DHL, le greffe des chambres de recours a adressé au représentant de l’époque de la défenderesse
[(MICHAEL KYPRIANOU & CO. LLC, ayant une adresse postale à Nicosie
(Chypre)] une lettre accompagnée de 66 pages et d’une copie de support de données, à savoir le mémoire exposant les motifs du recours et les cinq annexes déposées par la demanderesse en nullité devant les chambres de recours. La chambre de recours a fourni un extrait du rapport de suivi de la correspondance du greffe contenant le support de données, permettant de confirmer que cette lettre a été reçue le 12 août 2020 à 10 h 52 à Nicosie, Chypre. La titulaire de la MUE a donc été informée de la notification du CD-ROM en question et elle ne pouvait donc prétendre qu’une copie de celui-ci ne lui avait pas été transmise.
14 Le 20 octobre 2021, la titulaire de la MUE a accusé réception du CD-ROM et a présenté ses observations sur les informations qu’il contenait.
Moyens et arguments des parties
15 Les arguments soulevés par la demanderesse en nullité dans son mémoire exposant les motifs du recours peuvent se résumer comme indiqué ci-après.
Les éléments de preuve supplémentaires produits dans le cadre du recours sont recevables conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE.
La division d’annulation a commis une erreur dans l’interprétation des éléments de preuve produits. Plusieurs documents ont été présentés à la division d’annulation afin de prouver l’usage dans la vie des affaires de la dénomination sociale «X-Trade Brokers», qui est notoirement connue sur le marché depuis 2010 à tout le moins. Ces documents confirment que le signe «X-Trade Brokers» était utilisé avant le 7 juillet 2014, ainsi qu’à la date de dépôt de la demande en nullité.
Il est impossible, sur le plan juridique, d’exploiter une entreprise en tant que société à responsabilité limitée sans utiliser sa dénomination sociale complète.
Par conséquent, il ne fait aucun doute que le signe était utilisé dans la vie des affaires en Allemagne, ainsi que dans d’autres pays européens, dont la Pologne, qui est le pays de son siège social.
En droit polonais, la présence de la dénomination sociale complète est obligatoire sur tous les documents officiels émis par la société (tels que les factures), conformément à l’article 26 de la directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés et à l’article 206 du code polonais des sociétés commerciales. Les dispositions des articles 17 et 37a du code de commerce allemand (Handelsgesetzbuch), qui s’appliquent également aux entreprises implantées en dehors de l’Allemagne, sont similaires.
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L’arrêt du tribunal de district de Munich rendu le 25 juillet 2017 (annexes 44 et 45) a confirmé qu’en vertu du droit allemand, le signe «X Trade Brokers» est protégé en tant que marque non enregistrée et qu’il peut être invoqué contre la MUE contestée.
La demanderesse en nullité a présenté plusieurs éléments de preuve confirmant l’usage dans la vie des affaires du signe antérieur avant juillet 2014, usage qui se poursuivait à la date de dépôt de la demande en nullité. Dans la décision attaquée, la division d’annulation n’a pas tenu compte du fait que le signe antérieur est la dénomination sociale principale de la demanderesse en nullité; cette dernière exerce ses activités dans l’ensemble de l’Union européenne par l’intermédiaire de ses succursales.
Dans le cadre d’une procédure de nullité, le demandeur en nullité doit produire la preuve, de quelque type que ce soit, de l’existence, de la validité et de l’étendue de la protection de la marque antérieure non enregistrée invoquée. C’est ce qu’a fait la demanderesse en nullité en l’espèce.
La présence et l’usage du signe antérieur par les utilisateurs finaux sont confirmés par les statistiques sur le trafic en ligne, qui ont été élaborées selon trois modalités: 1) trafic organique vers la page de la demanderesse en nullité sur la base de l’expression «x trade brokers» (données datant du début de 2019); 2) statistiques sur le nombre de recherches contenant l’expression
«x trade brokers» dans le moteur de recherche Google (données datant du début de 2016); 3) données relatives au trafic payant sur la base de l’expression «x trade brokers» (données datant du second semestre de 2016).
Des éléments de preuve ont été produits afin de démontrer que le signe antérieur est utilisé de manière continue dans la vie des affaires depuis 2006 pour tous les produits et services désignés par la MUE contestée. Une entité active sur le marché de la négociation en ligne utilise ainsi cette dénomination sociale pour des services tels que des services de courtage et des services financiers, ainsi que pour des produits tels que des logiciels et des plateformes de négoce.
Classe 36: il est fait référence aux données de 2005 à 2010 présentées devant la division d’annulation (annexes 4 et 31 à 35).
Classe 9: il est fait référence à plusieurs captures d’écran d’une offre concernant des logiciels, des programmes de traitement de données informatiques ainsi que des bases de données informatiques et électroniques, qui viennent compléter les services fournis.
Classe 41: depuis 2006, la demanderesse en nullité organise régulièrement des événements et des campagnes pédagogiques, tant en Allemagne que dans d’autres pays de l’Union.
Classe 35: de nombreux éléments attestant l’usage pour les services compris dans la classe 35 ont été produits.
Ainsi qu’il ressort de l’extrait complet du registre du commerce polonais (dans lequel figure également la succursale allemande), la dénomination sociale est restée inchangée depuis 2004 (voir les cases marquées en bleu). La succursale allemande a été inscrite en octobre 2008 sous le nom «X-Trade Brokers Dom
Maklerski S.A.». «Dom Maklerski» est un nom générique désignant une
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«société de courtage» et «S.A.» est une abréviation désignant une société par actions, seule forme juridique autorisée pour les sociétés de courtage en
Pologne.
Étant donné que la présence sur le marché de la dénomination sociale en cause a été constante dans la vie des affaires, il est évident que le signe a été utilisé au cours des trois années précédant la date de dépôt de la demande en nullité et que la portée de cet usage n’était pas seulement locale.
La demanderesse en nullité demande à la chambre de recours de faire droit au recours, de déclarer la nullité de l’enregistrement de la MUE n° 13 061 387 «XTRADE» pour l’ensemble des produits et services pour lesquels elle est enregistrée et de condamner la titulaire de la MUE à supporter les frais de la procédure.
16 Les arguments avancés dans le mémoire en réponse de la titulaire de la MUE peuvent être résumés comme indiqué ci-après.
La condition préalable relative à l’usage du nom «X-Trade Brokers» dans la vie des affaires dont la portée n’était pas seulement locale n’est pas remplie. Par conséquent, dans la décision attaquée, la division d’opposition n’a pas examiné les questions relatives à la protection du signe antérieur en vertu du droit allemand. La décision attaquée est correcte.
La demanderesse en nullité n’a pas utilisé la dénomination sociale «X-Trade Brokers» dans la vie des affaires dont la portée n’était pas seulement locale, et ce que ce soit lors du dépôt de la MUE contestée (7 juillet 2014) ou lors du dépôt de la demande en nullité (12 avril 2018). Elle ne l’utilise toujours pas à ce jour.
La demanderesse en nullité soutient essentiellement que dès lors qu’une désignation fait partie de la dénomination sociale officielle enregistrée d’une société et est prétendument utilisée à cette fin, cela signifie alors qu’elle est utilisée dans la vie des affaires et peut servir de base à l’annulation d’une MUE contestée.
Lorsque l’usage d’une dénomination sociale se limite à identifier une société ou à désigner une entreprise, cet usage ne saurait être considéré comme un usage «pour des produits ou services». Le fait que la dénomination «X-Trade Brokers» fait partie de la dénomination sociale officielle enregistrée de la demanderesse en nullité ne démontre pas qu’elle a utilisé le signe en cause dans la vie des affaires dont la portée n’était pas seulement locale.
En l’espèce, il ne saurait y avoir de conflit entre un tel droit antérieur et la MUE contestée. Il ressort des éléments de preuve que le signe antérieur «X-
Trade Brokers» ne peut être considéré que comme une partie du nom de la société, et non comme une dénomination sociale utilisée sur le marché en rapport avec des produits et services spécifiques.
L’exigence visée à l’article 37a, paragraphe 1, du code de commerce allemand relatif à l’utilisation de la dénomination sociale complète (à savoir «X-Trade Brokers Dom Maklerski Spólka Akcyjna») dans toutes les correspondances d’entreprise ne prouve aucunement que la demanderesse en nullité a effectivement utilisé le signe «X-Trade Brokers» dans la vie des affaires dont la portée n’était pas seulement locale aux dates pertinentes. La simple
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existence d’une obligation légale d’utiliser la dénomination sociale complète dans la correspondance de la société ne constitue pas une preuve solide et objective d’un usage effectif et suffisant sur le marché.
La preuve de l’usage de «X-Trade» ou de «X-Trade Brokers» dans la vie des affaires exige de tenir compte i) de la dimension géographique de la portée du signe, c’est-à-dire du territoire sur lequel il est utilisé pour définir l’activité économique de son titulaire, et ii) de la dimension économique de la portée du signe, qui est évaluée au regard de la durée pendant laquelle il a rempli sa fonction dans la vie des affaires et de l’intensité de son usage, au regard du cercle des destinataires parmi lesquels le signe en cause est devenu connu en tant qu’élément distinctif, à savoir les consommateurs, les concurrents, voire les fournisseurs, ainsi que de la diffusion qui a été donnée au signe, par exemple, par voie de publicité ou sur internet. La demanderesse en nullité n’a produit aucun élément de preuve concluant à cet égard.
La grande majorité des dispositions allemandes citées ne concernent même pas l’usage d’une dénomination sociale dans la vie des affaires. Les articles l3e et l3f du code de commerce allemand portent uniquement sur les formalités qui doivent être remplies lors de l’établissement d’une succursale en Allemagne, notamment l’inscription au registre du commerce allemand et les informations qui doivent être fournies dans ce contexte. Ces exigences formelles n’ont rien à voir avec la question de savoir si et de quelle manière une dénomination sociale a été utilisée dans la vie des affaires. Ces exigences formelles ne sauraient prouver l’usage du nom «X-Trade» ou «X-Trade Brokers» dans la vie des affaires dont la portée n’était pas seulement locale.
La demanderesse en nullité cite l’arrêt du tribunal de district de Munich et fait valoir qu’en vertu du droit allemand, le signe «X-Trade Brokers» est protégé en tant que marque non enregistrée et qu’elle pourrait, sur cette base, empêcher l’usage de la MUE en Allemagne. Toutefois, la question de savoir si le signe «X-Trade Brokers» est protégé en vertu du droit allemand est dénuée de pertinence étant donné que la demanderesse en nullité n’a pas rempli la condition préalable relative à l’usage du signe «X-Trade Brokers» dans la vie des affaires dont la portée n’était pas seulement locale.
Il n’a pas non plus été démontré que le signe «X-Trade Brokers» est protégé en tant que «marque non enregistrée» en vertu du droit allemand. Il pourrait tout au plus bénéficier d’une protection en tant que signe d’entreprise en vertu de l’article 5, paragraphe 2, de la loi allemande sur les marques. Or, la protection d’une désignation en tant que dénomination sociale est différente de la protection en tant que marque. Si une marque sert de signe permettant d’indiquer l’origine de produits et services, une dénomination sociale n’a pas pour objet de distinguer des produits ou des services, mais de désigner une activité commerciale. Ce sont là deux choses différentes.
Dès lors, lorsque l’usage d’une dénomination sociale se limite à identifier une société ou à désigner un fonds de commerce, cet usage ne saurait être considéré comme étant «en relation avec des produits ou des services» au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive. En d’autres termes, la possibilité que «X-Trade Brokers» soit une dénomination sociale protégée en Allemagne ne signifie aucunement que celle-ci peut empêcher l’enregistrement/l’usage d’une marque.
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Il est erroné d’affirmer que l’arrêt du tribunal de district de Munich a «confirmé» l’interprétation de la demanderesse en nullité selon laquelle le signe «X-Trade Brokers» est protégé en tant que marque non enregistrée et qu’il peut donc empêcher l’usage de la MUE contestée sur le territoire de l’Allemagne. Dans sa décision, le tribunal de district de Munich a seulement conclu que le signe «X-Trade Brokers» était protégé en tant que dénomination sociale en vertu de l’article 5 de la loi allemande sur les marques, mais pas en tant que MUE non enregistrée. Par conséquent, ce jugement interdit uniquement à la titulaire de la MUE d’utiliser les signes «XTRADE» et «XTRADE EUROPE Ltd.» en Allemagne pour désigner une société qui propose certains services financiers, et non d’utiliser le signe «XTRADE» pour désigner certains produits ou services.
En tout état de cause, la conclusion selon laquelle un signe peut être protégé en tant que dénomination sociale en vertu du droit national ne permet aucunement d’établir que ce signe a également été utilisé dans la vie des affaires dont la portée n’est pas seulement locale. Le fait qu’un signe confère à son titulaire un droit exclusif sur l’ensemble d’un territoire national donné est, en soi, insuffisant pour prouver que la portée des affaires n’est pas seulement locale au sens de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE.
La portée d’un signe utilisé pour identifier des activités commerciales déterminées doit être établie en tenant compte de la dimension géographique et économique de cette portée. La dimension économique doit être appréciée au regard de la durée pendant laquelle le signe a rempli sa fonction dans la vie des affaires et de l’intensité de son usage, au regard du cercle des destinataires parmi lesquels le signe est devenu connu en tant qu’élément distinctif et de la diffusion qui a été donnée au signe, par exemple, par voie de publicité ou sur internet. La portée économique du signe est faible. La demanderesse en nullité n’a produit aucun élément de preuve fiable démontrant que le signe «X-Trade Brokers» revêtait une quelconque importance économique aux dates pertinentes.
Le fait que la dénomination sociale «X-Trade Brokers Dom Maklerski Spólka Akcyjna» soit enregistrée en Europe depuis 2004 et en Allemagne depuis 2008 ne prouve pas que le nom «X-Trade Brokers» a été utilisé de telle manière qu’il a acquis une importance suffisamment forte sur les plans géographique et économique.
La réglementation issue du code polonais des sociétés commerciales n’est pas pertinente étant donné que la demanderesse en nullité a invoqué la dénomination sociale «X-Trade Brokers» non enregistrée en Allemagne. En tout état de cause, la réglementation polonaise fait référence à la désignation de l’entreprise, et non à l’utilisation de la dénomination sociale sur le marché pour les produits/services proposés par l’entreprise concernée.
Les éléments de preuve ne sont pas datés ou n’attestent pas un usage du signe en Allemagne au cours des trois années précédant la date de dépôt de la demande en nullité. Les annexes 1, 8 à 11 et 14 à 17 ne démontrent pas l’usage du signe au cours de la période pertinente. Les annexes 2, 5, 6, 9, 10, 11, 14
à 17, 18 à 26 et 29 font référence à la Pologne et mentionnent «X-Trade Brokers» en tant qu’indication d’entreprise et non en tant que nom utilisé dans la vie des affaires (annexe 3).
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Il n’existe aucune preuve de l’usage du signe antérieur pour de quelconques produits et services. Ce point de vue est étayé par la stratégie suivie par la demanderesse en nullité en matière de litiges liés aux marques avant l’enregistrement de la MUE contestée: elle a ainsi enregistré la marque figurative «X-Trade Brokers Dom Maklerski S.A.» en tant que MUE (MUE n° 8 584 518) en 2010 pour des services compris dans la classe 36, et non l’indication «X-Trade» au niveau international, par exemple auprès de l’office polonais des brevets.
Les MUE de la demanderesse en nullité i) «X-Trade Brokers Dom Maklerski S.A.» (MUE n° 18 096 120) et ii) «X-Trade Brokers» (MUE
n° 18 096 148) ont été enregistrées le 8 novembre 2018 en réponse aux litiges portés devant le Tribunal en Allemagne et en Pologne contre la société affiliée de la titulaire de la MUE, et l’ont été uniquement dans le but d’empêcher la titulaire de la MUE ou ses filiales d’utiliser une dénomination qui n’était pas réellement utilisée par la demanderesse en nullité sur le marché.
La division d’annulation a observé à juste titre que les éléments de preuve datés d’avril 2018 ne mentionnent que très rarement la dénomination sociale «X-Trade Brokers» et que la demanderesse en nullité est presque systématiquement désignée par les lettres «XTB».
Toutefois, le fait que la demanderesse en nullité et sa succursale allemande ont été enregistrées sous le nom «X-Trade Brokers Dom Maklerski S.A.» dans le registre polonais n’indique en rien si celles-ci ont effectivement utilisé le nom «X-Trade Brokers» dans la vie des affaires, et encore moins la portée et l’importance de cet éventuel usage.
La demanderesse en nullité est tenue de fournir des éléments de preuve détaillés concernant l’usage de la prétendue dénomination sociale «X-Trade» pour chacun des produits/services pour lesquels la MUE contestée est enregistrée. Les éléments de preuve ne portent pas sur des produits/services, s’agissant notamment d’articles de presse et en ligne, à savoir les annexes 8 à 11, 14 à 17, 18 à 26 et 29, ou font référence à un usage très historique du signe [s’agissant, par exemple, des captures d’écran du site web de la demanderesse en nullité obtenues au moyen de la Wayback Machine (annexes 36.1 à 36.10)].
Dans le domaine des services financiers, il est assez courant que les sociétés proposent certains produits (services de courtage, plateformes de négoce, conseils financiers, services d’investissement, etc.) sous un signe qui n’est pas identique à la dénomination sociale de la société, ni même similaire. La dénomination sociale officielle de la société en Allemagne, par exemple, est
«X-Trade Brokers Dom S.A. German Branch». Ce nom est à peine visible sur le site web et n’apparaît que dans les mentions légales du site web («Impressum») contenant toutes les informations juridiques obligatoires. L’ensemble du site web et les services proposés sont en revanche présentés sous la marque «xtb online trading», accompagnée du logo correspondant:
. Les produits spécifiques de la demanderesse en nullité sont proposés sous une marque distincte, par exemple «xStation5», «xstation App» et «MT 4». Il n’est pas correct de conclure que dès lors que le signe bénéficie d’une protection en tant que dénomination sociale, celui-ci est également
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utilisé et protégé en tant que marque pour les services/produits proposés par l’entreprise.
Les nouveaux éléments de preuve ne sont pas pertinents car: a) ils concernent l’usage de la désignation «XTB» (annexes 2 et 3 du dossier de la chambre de recours); b) ils portent sur l’entité polonaise, et non la dénomination sociale «X-Trade» en Allemagne (annexe 4 du dossier de la chambre de recours);
c) ils attestent la présence du nom commercial dans des documents financiers, et non celle de la dénomination sociale «X-Trade Brokers» sur le marché et dans la vie des affaires (annexe 5 du dossier de la chambre de recours); d) ils ne concernent pas l’usage du signe dans la vie des affaires puisqu’ils ne font pas référence à l’usage du signe en rapport avec les produits/services en cause (annexe 1 du dossier de la chambre de recours, 5 tableaux).
Les tableaux contenant des statistiques relatives au trafic en ligne ne sauraient être considérés comme la preuve d’un «usage effectif» du signe antérieur au cours des années pertinentes et ne font référence à aucun produit ou service spécifique. Les chiffres pour l’Allemagne montrent un niveau de popularité extrêmement faible dès lors que très peu de personnes ont inscrit la prétendue désignation «X-Trade Brokers» comme mot-clé, compte tenu de la nature des plateformes de négoce en ligne et du secteur dans lequel la demanderesse en nullité exerce ses activités, ainsi que du fait que la Pologne compte environ
38 millions d’habitants et l’Allemagne environ 83 millions. La source des tableaux n’est pas indiquée. La plateforme à laquelle ces chiffres se rapportent n’est pas clairement indiquée. L’année au cours de laquelle ces recherches ont été effectuées n’est pas mentionnée.
La chaîne YouTube allemande de la demanderesse en nullité ne mentionne pas la dénomination sociale «X-Trade Brokers». Le nombre de visionneurs pour un contenu donné semble extrêmement faible. À l’annexe 3 du dossier de la chambre de recours, l’utilisation de l’élément «X-Trade Brokers» comme désignation de la dénomination sociale est à peine visible. L’annexe 4 du dossier de la chambre de recours est dénuée de pertinence dans la mesure où
i) elle concerne la Pologne, et non l’Allemagne, et ii) elle ne prouve pas l’usage du signe dans la vie des affaires. La titulaire de la MUE n’a pas reçu de copie de l’annexe 5 du dossier de la chambre de recours (CD-ROM). Toutefois, cette annexe semble ne contenir que les rapports financiers annuels consolidés de X-Trade Brokers Capital Group et ne saurait servir de preuve confirmant l’usage du signe «dans la vie des affaires». L’utilisation d’un signe dans des rapports financiers ne saurait équivaloir à un usage dans la vie des affaires pour des produits et services spécifiques.
Motifs de la décision
17 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement (UE) 2017/1001 (JO L 154, p. 1) (le «RMUE»), codifiant le règlement (CE) n° 207/2009 tel que modifié.
18 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Nouveaux éléments de preuve produits devant la chambre de recours
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19 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile. Cette disposition investit l’Office d’un pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre en compte les faits et preuves présentés après l’expiration du délai.
20 Conformément à une jurisprudence constante [13/03/2007, C-29/05 P,
ARCOL/CAPOL, EU:C:2007:162, § 43, 44; 11/12/2014, T-235/12, Grass in bottle
(other), EU:T:2014:1058, § 62], qui est désormais consacrée par l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle uniquement si ces faits ou preuves sont de prime abord susceptibles de revêtir une réelle pertinence en ce qui concerne le sort de l’affaire, et s’ils n’ont pas été présentés en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent uniquement compléter des faits et preuves pertinents qui avaient déjà été soumis en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinées d’office par la première instance dans la décision objet du recours.
21 En l’espèce, les éléments de preuve ont été produits en réponse à la conclusion de la division d’annulation selon laquelle les éléments produits étaient insuffisants. L’espèce ne concerne pas une situation dans laquelle aucun élément de preuve n’a été produit concernant l’Allemagne, à savoir l’État membre dans lequel des droits au titre de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE ont été revendiqués. Les éléments de preuve produits au stade du recours sont pertinents et complètent les éléments présentés précédemment devant la division d’annulation.
22 Par conséquent, la chambre de recours admet les éléments de preuve supplémentaires produits dans le cadre du recours dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation [29/06/2016, T-567/14, GROUP Company TOURISM & TRAVEL (fig.)/GROUP Company TOURISM & TRAVEL (fig.), EU:T:2016:371, § 29-61;
19/04/2018, C-478/16 P, GROUP Company TOURISM & TRAVEL
(fig.)/GROUP Company TOURISM & TRAVEL (fig.), EU:C:2018:268, § 33-44].
Éléments de preuve sur CD-ROM (annexe 5 de la chambre de recours)
23 La titulaire de la MUE a déclaré qu’elle n’avait pas reçu de copie de ce support de données et qu’elle n’était donc pas en mesure d’analyser son contenu.
24 En réponse, le 20 septembre 2021, le rapporteur a fait savoir à la titulaire de la
MUE que les registres de l’Office montraient que, le 7 août 2020, par l’intermédiaire du service de messagerie DHL, le greffe des chambres de recours avait envoyé une lettre accompagnée d’un support de données au représentant de l’époque de la défenderesse (Michael Kyprianou & Co. LLC, ayant une adresse postale à Nicosie, Chypre), et que l’extrait du rapport de suivi indiquait que cette lettre avait été reçue le 12 août 2020 à 10 h 52 à Nicosie, Chypre.
25 Selon les dossiers de l’Office, Michael Kyprianou & Co. LLC est resté le représentant de la titulaire de la MUE jusqu’au 5 octobre 2020, date à laquelle l’Office a été informé du changement de représentant, celui-ci étant alors devenu CMS Cameron McKenna, Nabarro Olswang Posniak I Bejm SP.K.,
Emilii Plater 53, Varsovie, 00-113 Pologne, qui est resté le représentant jusqu’au 26 février 2021, date à laquelle Rasiewicz Oleksyn Kancelaria Prawna Sp.j. a été désigné comme représentant. Un nouveau changement de représentant a eu lieu le
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8 septembre 2021, désignant celui qui est indiqué sur la première page de la présente décision.
26 Le devoir de vigilance incombe au demandeur ou au titulaire d’une MUE ou à toute autre partie à une procédure devant l’EUIPO. Toutefois, si ces personnes se font représenter, le représentant est, tout autant que ces personnes, soumis au devoir de vigilance. En effet, celui-ci agissant au nom et pour le compte de la partie concernée, ses actes doivent être considérés comme étant ceux de cette partie
[26/09/2017, T-84/16, widiba (fig.)/ING DiBa (fig.) et al., EU:T:2017:661, § 28;
05/04/2017, T-367/15, AVE (fig.), EU:T:2017:255, § 25].
27 En conséquence, la titulaire de la MUE a été informée que, dans la mesure où la communication du greffe des chambres de recours du 7 août 2020 était adressée au représentant de l’époque désigné pour la procédure, et où cette communication était accompagnée du mémoire exposant les motifs du recours ainsi que de toutes les annexes, y compris un support de données, le CD-ROM concerné a correctement été notifié à la titulaire de la MUE. Il n’était donc pas possible pour la titulaire de la MUE d’affirmer qu’elle n’avait pas reçu la copie du support de données présenté en tant qu’annexe 5 du dossier de la chambre de recours.
Observations tardives de la titulaire de la MUE sur le contenu du CD-ROM
28 Le 20 octobre 2020, dans sa réponse à la communication susmentionnée, la titulaire de la MUE a reconnu avoir reçu le CD-ROM et a en outre présenté des observations sur le contenu de ce dernier.
29 Conformément à l’article 24, paragraphe 1, du RDMUE, dans les procédures inter partes, le défendeur peut déposer des observations en réponse dans un délai de deux mois à compter de la date de notification du mémoire exposant les motifs du requérant. Dans des circonstances exceptionnelles, ce délai peut être prorogé sur requête motivée du défendeur.
30 Le 7 août 2020, le greffe des chambres de recours a invité la titulaire de la MUE à présenter ses observations sur le recours dans un délai de deux mois. Dans la mesure où la titulaire de la MUE a été dûment informée de la présentation du mémoire exposant les motifs du recours, ainsi que des pièces jointes qui comprenaient le CD-ROM, les observations sur le contenu de ce CD-ROM auraient dû être déposées le 7 octobre 2020.
31 Les observations sur le contenu du CD-ROM déposées le 20 octobre 2021 sont donc irrecevables.
Article 60, paragraphe 1, point c), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 4, du RMUE
32 L’article 60, paragraphe 1, point c), du RMUE dispose qu’une MUE est déclarée nulle sur demande présentée auprès de l’Office lorsqu’il existe un droit antérieur visé à l’article 8, paragraphe 4, et que les conditions énoncées audit paragraphe sont remplies.
33 Conformément à l’article 8, paragraphe 4, du RMUE, sur demande du titulaire d’une marque non enregistrée ou d’un autre signe utilisé dans la vie des affaires dont la portée n’est pas seulement locale, une MUE est refusée à l’enregistrement, lorsque et dans la mesure où, selon la législation de l’Union ou le droit de l’État membre qui est applicable à ce signe, des droits à ce signe ont été acquis avant la date de dépôt de la demande de MUE ou avant la date de la priorité invoquée à
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l’appui de la demande de MUE et ce signe donne à son titulaire le droit d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente.
34 En l’espèce, la demande en nullité est fondée sur l’usage fait dans la vie des affaires en Allemagne de la dénomination sociale «X-Trade Brokers» en relation avec des services de courtage et services financiers (voir paragraphe 3).
35 Il découle de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE que ce motif de refus est soumis aux exigences suivantes:
(1) le signe doit être utilisé dans la vie des affaires; (2) il doit avoir une portée qui n’est pas seulement locale; (3) le droit au signe en question doit avoir été acquis avant la date de dépôt de la demande de MUE; (4) le droit national doit conférer à son titulaire le droit d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente (30/06/2009, T-435/05, Dr. No, EU:T:2009:226,
§ 35).
36 Ces conditions sont cumulatives, de sorte que, lorsqu’un signe ne remplit pas l’une de ces conditions, la demande en nullité fondée sur l’existence d’une marque non enregistrée ou d’autres signes utilisés dans la vie des affaires, au sens de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE, ne peut aboutir [13/05/2020, T-443/18, Vogue Peek &
Cloppenburg/Peek & Cloppenburg, EU:T:2020:184, § 51; 24/10/2018, T-435/12,
42 BELOW (fig.)/VODKA 42 (fig.), EU:T:2018:715, § 43].
37 Les deux premières conditions, c’est- à- dire celles relatives à l’usage et à la portée du signe invoqué, cette dernière ne devant pas être seulement locale, résultent du libellé de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE et doivent donc être interprétées à la lumière du droit de l’Union. Ainsi, le RMUE établit des standards uniformes, relatifs à l’usage des signes et à leur portée, qui sont conformes aux principes qui inspirent le système mis en place par ce règlement (07/02/2019, T-287/17, SWEMAC, EU:T:2019:69, § 36; 23/10/2013, T-581/11, Baby Bambolina,
EU:T:2013:553, § 23).
38 En revanche, il ressort de la locution «lorsque et dans la mesure où, selon […] le droit de l’État membre qui est applicable à ce signe», que les deux autres conditions, énoncées ensuite à l’article 8, paragraphe 4, points a) et b), du RMUE, à savoir que les signes doivent avoir été acquis avant la date de dépôt de la demande (ou la date de priorité) de la marque contestée et qu’ils doivent conférer à leur titulaire le droit d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente, constituent des conditions fixées par le règlement qui, à la différence des précédentes, s’apprécient au regard des critères prévus par le droit qui régit le signe invoqué. Ce renvoi au droit qui régit le signe invoqué trouve sa justification dans la reconnaissance, prévue par le RMUE, de la possibilité que des signes étrangers au système de la marque de l’Union européenne soient invoqués à l’encontre d’une MUE. Dès lors, seul le droit qui régit le signe invoqué permet d’établir si celui-ci est antérieur à la MUE et s’il peut justifier d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente (07/02/2019, T-287/17, SWEMAC, EU:T:2019:69, § 36; 07/05/2013, T-579/10, makro, EU:T:2013:232, § 56; 24/03/2009, T-318/06 General Optica,
EU:T:2009:77, § 34).
39 Pour l’application des dispositions de l’article 8, paragraphe 4, point b), du RMUE, il convient de tenir compte, notamment, de la réglementation nationale invoquée et des décisions juridictionnelles rendues dans l’État membre concerné, et sur ce
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fondement, l’opposant ou le demandeur en nullité doit démontrer que le signe en cause entre dans le champ d’application du droit de l’État membre invoqué et qu’il permet d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente (29/03/2011, C-96/09 P, Bud, EU:C:2011:189, § 189, 190; 12/10/2017, T-318/16, SDC-444S/SDC-444S,
EU:T:2017:719, § 41).
40 Enfin, comme indiqué à l’article 7, paragraphe 2, point d), du RDMUE, qui, conformément à l’article 16, paragraphe 1, point b), du RDMUE, s’applique aux actions en nullité, l’opposant ou le demandeur en nullité produit la preuve de l’existence, de la validité et de l’étendue de la protection de sa marque antérieure ou de son droit antérieur, ainsi que la preuve de son habilitation à former opposition ou une demande en nullité. En particulier, l’opposant ou le demandeur en nullité produit les éléments de preuve suivants lorsque l’opposition ou la demande en nullité est fondée sur un droit antérieur au sens de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE: «la preuve de l’usage dudit droit dans la vie des affaires dont la portée n’est pas seulement locale, ainsi que la preuve de son acquisition, de sa permanence et de l’étendue de la protection conférée par ce droit, y compris, lorsque le droit antérieur est invoqué en vertu du droit d’un État membre, une indication claire du contenu de la législation nationale invoquée en fournissant les publications des dispositions ou de la jurisprudence correspondantes».
41 En effet, l’opposant ou le demandeur en nullité doit apporter la preuve, non seulement de l’acquisition et de l’étendue de la protection de ce droit antérieur, mais également de la permanence dudit droit (23/11/2013, T-581/11, Baby
Bambilona, EU:T:2013:553, § 26), ce qui suppose normalement que le signe en cause doit encore être utilisé au moment du dépôt de l’opposition ou de la demande en nullité. C’est précisément l’usage du signe dans la vie des affaires qui est à la base de l’existence d’un droit sur ce signe.
42 Ainsi, il doit être établi que le signe invoqué était utilisé non seulement à la date de dépôt de la MUE contestée, le 7 juillet 2014, mais également à la date de dépôt de la demande en nullité, le 12 avril 2018. Lorsqu’une telle preuve est apportée, il peut légitimement être considéré que ce signe était «encore […] utilisé» à cette dernière date.
43 La chambre de recours va procéder à l’examen de la question de savoir si la demanderesse en nullité a respecté les conditions cumulatives de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE, lu conjointement avec les obligations procédurales énoncées à l’article 7, paragraphe 2, point d), du RDMUE.
44 Étant donné que la division d’annulation a rejeté la demande en nullité en raison du non-respect des deux premières conditions, à savoir un usage dans la vie des affaires en Allemagne dont la portée n’était pas seulement locale, la chambre de recours examinera d’abord ces deux conditions.
Observation liminaire: droit antérieur invoqué au sens de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE
45 Il ressort du mémoire exposant les motifs du recours que la demanderesse en nullité considère que sa dénomination sociale est également protégée en tant que marque non enregistrée.
46 La requête, qui concerne l’article 8, paragraphe 4, du RMUE, ne contient aucune mention expresse de l’obligation de se fonder sur une marque non enregistrée. La demanderesse en nullité a invoqué le droit antérieur en tant que dénomination
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sociale et s’est fondée sur l’article 5 du Markengesetz relatif aux désignations commerciales.
47 Selon le droit allemand, le fondement d’une marque non enregistrée acquise par l’usage est l’article 4, paragraphe 2, du Markengesetz, qui suppose le début et la continuation de l’usage du signe concerné pour des produits ou des services spécifiques.
48 Ces deux types de droit, à savoir une désignation commerciale et une marque non enregistrée, respectivement, ne sont pas identiques, sont régis par des dispositions et des instruments juridiques différents et sont soumis à des conditions distinctes.
49 L’argument formulé pour la première fois dans le cadre du recours selon lequel des droits de marques non enregistrées peuvent être invoqués concernant le signe «X- Trade Brokers» porte donc sur un nouveau droit antérieur aux fins de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE et est irrecevable.
Usage dans la vie des affaires dont la portée n’était pas seulement locale
50 Comme indiqué ci-dessus, le critère relatif à l’usage dont la portée n’est pas seulement locale ne doit pas être interprété à la lumière du droit national, mais seulement du droit de l’Union (10/07/2014, C-325/13 P, Peek & Cloppenburg/Peek
& Cloppenburg, EU:C:2014:2059, § 51; 19/11/2014, T-344/13, FUNNY BANDS,
EU:T:2014:974, § 36).
51 Le RMUE établit des standards uniformes, relatifs à l’usage des signes et à leur portée, qui sont cohérents avec les principes qui inspirent le système mis en place par ce règlement (14/05/2013, T-321/11 & T-322/11, Partito della libertà,
EU:T:2013:240, § 31).
52 La portée d’un signe ne saurait être fonction de la seule étendue géographique de sa protection, car, s’il en était ainsi, un signe dont l’étendue de la protection n’est pas purement locale pourrait, de ce seul fait, faire obstacle à l’enregistrement d’une MUE, et ce alors même qu’il ne serait utilisé dans la vie des affaires que d’une manière marginale (29/03/2011, C-96/09 P, EU:C:2011:189, Bud, § 158).
53 Pour pouvoir faire obstacle à l’enregistrement d’un nouveau signe, le signe qui est invoqué à l’appui de l’opposition ou de la demande en nullité doit être effectivement utilisé d’une manière suffisamment significative dans la vie des affaires et avoir une étendue géographique qui ne soit pas seulement locale, ce qui implique, lorsque le territoire de protection de ce signe peut être considéré comme autre que local, que cette utilisation ait lieu sur une partie importante de ce territoire
(10/07/2014, C-325/13 P, Peek & Cloppenburg/Peek & Cloppenburg,
EU:C:2014:2059, § 52; 29/03/2011, C-96/09 P, Bud, EU:C:2011:189, § 159).
54 Afin de déterminer si tel est le cas, il doit être tenu compte de la durée et de l’intensité de l’utilisation de ce signe en tant qu’élément distinctif pour ses destinataires que sont tant les acheteurs et les consommateurs que les fournisseurs et les concurrents (29/03/2011, C-96/09 P, Bud, EU:C:2011:189, § 160).
55 En outre, il convient de relever que la ratio legis de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE consiste à limiter les conflits entre signes, en empêchant qu’un signe antérieur, qui n’est pas suffisamment important ou significatif, puisse permettre de contester soit l’enregistrement, soit la validité d’une MUE. En outre, la portée d’un signe utilisé pour identifier des activités commerciales déterminées doit être définie
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par rapport à la fonction d’identification jouée par celui-ci. Cette considération exige de tenir compte, en premier lieu, de la dimension géographique de la portée du signe, c’est- à- dire du territoire sur lequel il est utilisé pour identifier l’activité économique de son titulaire, ainsi que cela ressort d’une interprétation textuelle de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE. Il convient de tenir compte, en second lieu, de la dimension économique de la portée du signe, qui est évaluée au regard de la durée pendant laquelle il a rempli sa fonction dans la vie des affaires et de l’intensité de son usage, au regard du cercle des destinataires parmi lesquels le signe en cause est devenu connu en tant qu’élément distinctif, à savoir les consommateurs, les concurrents, voire les fournisseurs, ou encore de la diffusion qui a été donnée au signe, par exemple, par voie de publicité ou sur internet (24/03/2009, T-318/06, General Optica, EU:T:2009:77, § 36, 37). Enfin, comme l’a souligné la Cour de justice, il convient d’appliquer à la condition de l’usage dans la vie des affaires du signe invoqué au soutien de l’opposition le même critère temporel que celui expressément prévu à l’article 8, paragraphe 4, point a), du RMUE, pour ce qui concerne l’acquisition du droit audit signe, à savoir celui de la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la MUE (29/03/2011, C-96/09 P, Bud, EU:C:2011:189, § 166-168).
(1) Usage dans la vie des affaires — Dimension économique et critère temporel
56 Selon la jurisprudence, un signe est utilisé dans la vie des affaires lorsque son usage se situe dans le contexte d’une activité commerciale visant un avantage économique et non dans le domaine privé [21/09/2017, T-609/15, Basic (fig.),
EU:T:2017:640, § 47; 03/03/2016, T-778/14, COYOTE UGLY/COYOTE UGLY,
EU:T:2016:122, § 28].
57 Il est vrai qu’une dénomination sociale a pour objet d’identifier une société et que, lorsque l’usage d’une dénomination sociale se limite à cette fin, un tel usage ne saurait être considéré comme ayant été fait dans la vie des affaires au sens de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE.
58 En ce qui concerne la notion d'«usage dans la vie des affaires» mentionnée à l’article 8, paragraphe 4, du RMUE, la désignation commerciale en cause doit faire l’objet d’un certain usage dans le contexte de l'«achat et [de] la vente ou [de] l’échange de produits ou de services dans un but lucratif» (définition de «commerce» donnée dans le New Shorter Oxford English Dictionary, édition 1993). Il y a donc usage «dans la vie des affaires» lorsque la désignation commerciale, l’identificateur commercial ou la dénomination sociale est utilisé de telle façon qu’il s’établit un lien entre le signe constituant le nom commercial et les produits ou services qu’il désigne (18/07/2017, T-110/16, SAVANT, EU:T:2017:521, § 26; 30/11/2009, T-353/07, Coloris, EU:T:2009:475, § 38).
59 L’appréciation de l’usage dans la vie des affaires en Allemagne aux dates pertinentes du 7 juillet 2014 et du 12 avril 2018 (voir paragraphe 42) suppose d’examiner si les éléments de preuve permettent d’établir un lien entre la désignation commerciale «X-Trade Brokers» et les services (y compris les services financiers) d’un courtier en ligne à ces dates.
60 La demanderesse en nullité «X-TRADE BROKERS DOM MAKLERSKI
SPOLKA AKCYJNA» est une société à responsabilité limitée polonaise dont l’activité, en tant que courtier en ligne, consiste à fournir des services d’investissement et de conseils en investissement. Conformément à la disposition relative à un «règlement uniforme» énoncée dans la directive 2014/65/EU
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concernant les marchés d’instruments financiers (MiFID II), la demanderesse en nullité exploite des succursales en Allemagne et dans sept autres États membres en vertu de la licence octroyée par l’autorité polonaise de surveillance financière (annexe 3: extrait du registre du commerce polonais du 9 novembre 2017; annexe 5 du dossier de la chambre de recours: rapports financiers consolidés 2017, 2018 et
2019).
61 Ainsi qu’il ressort des rapports financiers consolidés ayant fait l’objet d’un audit indépendant pour chacun des exercices 2017, 2018 et 2019, la succursale allemande a été créée le 5 septembre 2008 en République fédérale d’Allemagne.
Le 24 octobre 2008, elle a été inscrite au registre du commerce sous le numéro HRB 84148 et s’est vu attribuer le numéro d’identification fiscale: DE266307947. Ces rapports financiers prouvent la contribution significative de la succursale allemande aux recettes totales du groupe, qui dépassent les 60 millions d’EUR pour chacune de ces années. Les chiffres pour 2017 incluent des chiffres comparatifs pour 2016.
62 Chacun des rapports financiers consolidés annuels comporte une mention précisant que l’activité principale de la demanderesse en nullité consiste à «mener des activités de courtage sur les marchés de gré à gré (dérivés sur devises, matières premières, indices, actions et obligations)». Ces rapports financiers indiquent également la valeur du chiffre d’affaires ainsi que la répartition géographique de celui-ci. Ayant été audités par un cabinet d’audit indépendant, ces rapports financiers bénéficient d’une grande fiabilité et donc d’une valeur probante élevée (16/12/2020, T-535/19, JCE HOTTINGUER/HOTTINGER, EU:T:2020:614,
§ 61).
63 L’exploitation de la succursale allemande est en outre corroborée par le document émis par la Bundesanstalt fûr Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) (l’autorité fédérale allemande de surveillance financière et de réglementation financière) daté du 15 avril 2016, qui mentionne «X-Trade Brokers Dom Maklerski S.A. German
Branch», sise à Francfort, en tant que prestataire de services financiers auprès de filiales et de succursales de sociétés étrangères autorisées à fournir des services financiers en Allemagne et enregistrées auprès de la BaFin.
64 L’élément «DOM MAKLERSKI SPOLKA AKCYJNA», le nom complet de la demanderesse en nullité, utilisé dans des documents officiels signifie simplement
«société de courtage, société à responsabilité limitée» en polonais. L’élément «X-
TRADE BROKERS», placé en position initiale, est la partie dominante et essentielle de la dénomination sociale et du symbole et est l’élément par lequel la demanderesse en nullité est identifiée et mentionnée dans le contexte commercial.
Si certains documents font référence à l’acronyme «XTB», de nombreux éléments de preuve attestent également l’usage du signe «X-Trade Brokers», de sorte qu’en tout état de cause, «XTB» sera compris comme étant l’acronyme de «X-Trade Brokers».
65 Le classement de l’agence Vierpartner, sise à Düsseldorf, paru dans la publication
Euro am Sonntag du 6 mai 2011 (annexe 22), place la succursale allemande «X- Trade Brokers» à la 17e position parmi les meilleurs courtiers en CFD exerçant des activités en Allemagne.
66 Le communiqué de presse du 26 novembre 2009 (annexe 8) indique qu’en
Allemagne, «X-Trade Brokers», dont le siège se trouve à Francfort-sur-le-Main, est l’un des principaux offreurs dans le secteur du négoce de détail d’instruments
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dérivés, et que cette entreprise, établie à Varsovie en 2002, dispose aujourd’hui de bureaux de représentation dans toute l’Europe, propose des transactions sur plus de 50 instruments financiers, y compris des contrats d’écart compensatoire et des warrants sur les marchés du monde entier, et permet aux investisseurs institutionnels et privés de réaliser des ventes actives et d’utiliser des systèmes de négociation automatisés sur ses plateformes de négoce.
67 L’usage du signe «X-Trade Brokers» dans la vie des affaires du secteur du courtage en ligne en Allemagne est également illustré par les rapports parus dans des publications spécialisées allemandes [annexe 21: entretien avec le directeur du marketing de la succursale allemande de Trading Kompakt, accordé le
9 novembre 2011; annexe 20: Financial Times Deutschland, daté du 16 mars 2010, mentionnant «X-Trade Brokers» dans un tableau parmi d’autres courtiers actifs en Allemagne; annexe 27: entretien avec Götz Posner, directeur général de X-Trade Brokers, dans la publication spéciale Forex and CFD Trading de mars 2014; annexe 25: un article tiré de Börse Am Sonntag, daté de mars 2012, intitulé «X-Trade Brokers, Fastness counts» (X-Trade Brokers: la rapidité, ça compte), indiquant que, bien qu’il existe de nombreux autres prestataires de services sur le marché allemand, la demanderesse en nullité a su s’y implanter et le concept qu’elle propose a convaincu les opérateurs, comme le confirme le prix décerné par les lecteurs de Börse am Sonntag; annexe 29: entretien avec le directeur des ventes de X-Trade Brokers dans Brokerdeal, daté du 4 mars 2015].
68 L’usage du signe est notamment démontré par les différents prix obtenus. Le prix des lecteurs de Börse am Sonntag 2013 a classé «X-trade Brokers» en première position dans la catégorie courtier Forex. L’objectif de ce prix est de permettre aux entreprises exerçant des activités dans le monde professionnel de prendre connaissance de l’image générale qu’elles renvoient sur le marché en mobilisant les lecteurs, notamment les utilisateurs de services financiers, dans le processus d’attribution des prix (annexe 26).
69 Dans le cadre de la remise des prix World Finance 2010 décernés par le magazine
World Finance, X-Trade Brokers a été désignée «Best Eastern Europe Online
Broker» (Meilleur courtier en ligne d’Europe de l’Est) et considérée comme «l’un des courtiers montants les plus dynamiques du marché du Forex en Europe. La société dominait déjà les marchés polonais et tchèque et a réussi à s’implanter dans des pays tels que l’Ukraine, l’Espagne, l’Allemagne ou la Roumanie. C’est la raison pour laquelle le magazine World Finance a décidé de décerner ce prix à X- Trade Brokers» [Hywel Jones, Bourse de Londres (annexe 31.8)].
70 Il ressort en outre de la brochure de 2012 (annexe 2), bien qu’elle ne soit pas traduite, que le courtier en ligne «X-Trade Brokers» s’est vu décerner le prix de la meilleure société de courtage en Europe pour l’année 2011 et le prix du meilleur courtier en CFD et Forex pour l’année 2010 en Allemagne par le site www.brokerwahl.de.
71 L’usage en Allemagne du signe «X-Trade Brokers» depuis 2009 est en outre corroboré par l’arrêt du tribunal de district de Munich du 25 juillet 2017 opposant les mêmes parties dans une action en contrefaçon engagée par la demanderesse en nullité en l’espèce sur la base du même droit antérieur (annexe 45).
72 Il y a lieu de conclure que plusieurs des éléments de preuve produits établissent, à suffisance de droit, que la demanderesse en nullité, dont l’activité principale est le courtage en ligne, a exercé ses activités de manière continue en Allemagne par
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l’intermédiaire de sa succursale allemande depuis 2008 et utilisait, à la date de dépôt de la MUE contestée, le signe «X-Trade Broker» sur ce territoire afin d’être identifiée comme une société fournissant des services de courtage en ligne, usage qui a été maintenu jusqu’à la date de la demande en nullité, comme le confirment les rapports financiers.
73 La demanderesse en nullité utilisait donc le signe dans le cadre d’une activité commerciale en Allemagne en vue d’obtenir un avantage économique aux dates pertinentes.
(2) Usage dont la portée n’était pas seulement locale — Dimension géographique
74 L’enregistrement auprès de la BaFin (annexe 7), qui couvre l’ensemble du territoire allemand, atteste un usage de la désignation commerciale «X-Trade Brokers» dont la portée n’était pas seulement locale.
75 Les services proposés par «X-Trade Brokers», à la fois à des investisseurs institutionnels et privés, incluent le négoce de nombreux instruments financiers sur les marchés mondiaux des capitaux et ne concernent donc clairement pas les marchés locaux (annexe 8: communiqué de presse du 26 novembre 2009 faisant référence au fait qu’en Allemagne, «X-Trade Brokers», dont le siège se trouve à Francfort-sur-le-Main, est l’un des principaux offreurs dans le secteur du négoce de détail d’instruments dérivés). Selon le magazine World of Trading, spécialisé dans les salons commerciaux, «X-trade Brokers» est une société de courtage européenne de premier plan dans le domaine du négoce en ligne, caractérisée par son expérience de longue date, ses services personnalisés et sa technologie pionnière, fournissant un accès aux marchés mondiaux des capitaux grâce à un large éventail de produits, tels que des devises (Forex), des marchandises, des indices, des contrats d’écart compensatoire, des actions et des options (annexe 28).
76 L’ampleur de sa présence dans toute l’Allemagne est confirmée par les différents prix obtenus et par la participation à des salons commerciaux majeurs, tels que le salon Invest 2011 qui s’est déroulé à Stuttgart, considéré comme le plus grand salon d’investisseurs en Allemagne (annexe 14: communiqué de presse du 14 mars 2011) et le salon commercial de Francfort-sur-le-Main de novembre 2014
(annexe 28).
Usage pour des services de courtage et services financiers
77 La demanderesse en nullité a indiqué, dans sa requête, que le signe antérieur était utilisé pour des «services de courtage et services financiers» (classe 36).
78 Dans le mémoire exposant les motifs du recours reçu le même jour, elle a revendiqué un usage, en outre, pour des «logiciels, programmes informatiques pour le traitement de données, bases de données informatiques et électroniques; services de renseignements concernant l’éducation; services de recherche en matière commerciale, services de conseils et d’informations commerciaux, services d’analyses, de recherches et d’informations relatifs aux affaires».
79 Toutefois, aucun élément ne vient établir que la demanderesse en nullité a proposé ces autres produits et services en sus de son activité de courtier. Ces produits et services sont tout au plus proposés dans le cadre de son activité principale en tant que courtier en ligne.
80 Ses activités pédagogiques (classe 41) sont proposées gratuitement aux investisseurs (annexe 31.8). Les logiciels, les ordinateurs et les programmes pour
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bases de données (classe 9) permettent uniquement de réaliser des transactions automatisées à partir de ses plateformes en ligne et mobiles (voir annexe 28, qui indique que «chacun des clients peut utiliser gratuitement l’ensemble des plateformes: MetaTrader, xStation, xSocial, xMobile ou xTab»). Les «services de recherche en matière commerciale, services de conseils et d’informations commerciaux, services d’analyses, de recherches et d’informations relatifs aux affaires» (classe 35) sont généralement fournis par des sociétés spécialisées, dont l’objectif principal est de recueillir des informations et de fournir des outils et une expertise pour permettre à leurs clients, qui sont eux-mêmes des professionnels, d’exercer leurs activités commerciales, ou de fournir aux entreprises le soutien nécessaire à leur développement, ce qui n’est pas le cas de la demanderesse en nullité.
Conclusion
81 Sur la base de l’appréciation des éléments de preuve dans leur ensemble, la chambre de recours estime que l’usage dans la vie des affaires en Allemagne dont la portée n’était pas seulement locale a été prouvé pour les «services de courtage et services financiers». La décision attaquée, selon laquelle les deux premières conditions n’étaient pas remplies, doit être annulée.
82 En ce qui concerne les autres conditions prévues par le droit allemand applicable,
l’affaire est renvoyée à la division d’annulation pour suite à donner, conformément à l’article 71, paragraphe 2, du RMUE.
Frais
83 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans la procédure de recours doit supporter les taxes exposées par l’autre partie. Toutefois, pour des raisons d’équité, et en particulier compte tenu du fait que l’issue en l’espèce a été, dans une large mesure, subordonnée aux éléments de preuve et aux circonstances présentés au stade du recours et que tous les arguments et moyens de la demanderesse en nullité n’ont pas été admis, la chambre de recours considère que chaque partie doit supporter ses propres frais exposés aux fins de la procédure de recours, conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE.
84 En ce qui concerne la procédure d’annulation, étant donné que l’affaire est renvoyée à la division d’annulation pour examen des autres conditions en vertu de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE et du droit allemand applicable, il incombera à la division d’annulation de rendre une nouvelle décision sur les frais.
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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE DE RECOURS
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1. annule la décision attaquée;
2. renvoie l’affaire à la division d’annulation pour suite à donner;
3. condamne les parties à supporter leurs propres frais exposés aux fins de la procédure de recours.




Signature Signature Signature
V. Melgar R. Ocquet A. Pohlmann
Greffier:
Signature
p.o. P. Nafz
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