LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 3 mars 2021
Dans l’affaire R 2894/2019-4
El Corte INGLES, S.A. Hermosilla, 112
28009 Madrid
Espagne Opposante/requérante représentée par J. M. Toro, S.L., Viriato, 56-1° izda, 28010 Madrid (Espagne)
contre
Replay Gaming Limited 2151 Chynoweth House, Trevisuns Park
Truro Cornwall TR4 8UN
Royaume-Uni Demanderesse/défenderesse représentée par Ladas signalisation Parry LLP, Temple Chambers, 3-7 Temple Avenue, London EC4Y 0DA (Royaume-Uni)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 062 282 (demande de marque de l’Union européenne no 17 877 840)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de D. Schennen (président), C. Bartos (rapporteur) et E. Fink (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
03/03/2021, R 2894/2019-4, Replay poker/RIP LAY GAMING ACCESSORIES (fig.)

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 19 mars 2018, Replay Gaming Limited (ci-après la «défenderesse») a sollicité l’enregistrement du signe
POKER DE JEUX
en tant que marque de l’Union européenne pour la liste de produits et services suivante:
Classe 9 — Logiciels pour ordinateurs; Programmes informatiques; Logiciels de jeux d’ordinateurs; Logiciels de jeux téléchargeables à partir d’un réseau informatique mondial; Logiciels de jeux informatiques pour téléphones portables et cellulaires; Logiciels de jeux informatiques pour machines de jeux électroniques; Logiciels de jeux de hasard pour la fourniture de jeux de hasard sur toute plateforme informatisée, y compris des dispositifs mobiles, des ordinateurs personnels et des machines de jeux électroniques; Logiciels de jeux de hasard proposant des jeux de hasard sur des plateformes informatiques par le biais d’un réseau mondial de communication; Logiciels de jeux proposant des jeux de paris sur toute plateforme informatisée, y compris des machines de jeux électroniques, des ordinateurs personnels et des dispositifs mobiles; logiciels de jeux proposant des jeux vidéo sur toute plateforme informatisée, y compris des machines de jeux électroniques, des ordinateurs personnels et des appareils mobiles; Logiciels de jeux de hasard proposant des jeux de poker sur des plateformes informatiques par le biais d’un réseau mondial de communication incluant l’internet; Logiciels de jeux de hasard proposant des jeux de poker à des utilisateurs d’ordinateurs personnels et de dispositifs mobiles; Logiciels et programmes informatiques en rapport avec les jeux, les jeux de cartes, les jeux d’adresse, les jeux de poker et les jeux de poker; plates-formes logicielles pour le réseautage social en rapport avec des jeux, des jeux de cartes, des jeux d’adresse, des poker et des jeux de poker;

Classe 41 — Services de divertissement; services de divertissement fournis par le biais d’Internet; services de divertissement; services de jeux récréatifs; services de jeux d’argent; services de jeux d’argent; services de paris; services de casino; services de jeux de cartes; services de jeux de poker; organisation, production et présentation des services précités; services de jeux électroniques fournis par le biais d’Internet; jeux de cartes multijoueurs, de salles de cartes et de jeux d’adresse fournis par le biais d’Internet ou par le biais de dispositifs portables, mobiles, portables ou de tablettes; jeux de hasard fournis en ligne; fourniture de salles de cartes virtuelles permettant aux joueurs dans différents lieux géographiques de jouer les uns contre les autres par Internet.

2 Le 17 août 2018, El Corte Ingles, S.A. (ci-après la «requérante») a formé une opposition contre la marque de l’Union européenne demandée. Les motifs de l’opposition étaient ceux énoncés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE. L’opposition était fondée sur la marque de l’Union européenne antérieure no 8 616 906

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déposée le 15 octobre 2009, enregistrée le 16 mars 2010 et renouvelée jusqu’au 15 octobre 2029 pour les produits et services suivants:
Classe 9 — Appareils et instruments scientifiques, nautiques, géodésiques, photographiques, cinématographiques, optiques, de pesage, de mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection), de secours (sauvetage) et d’enseignement; appareils pour la conduite, la distribution, la transformation, l’accumulation, la régulation ou le contrôle de l’électricité; appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images; supports d’enregistrementmagnétiques, disques acoustiques; distributeurs automatiques et mécanismes pour appareils à prépaiement; caisses enregistreuses, machines à calculer, équipement pour le traitement de l’information et les ordinateurs; extincteurs; accessoires de jeux vidéo compris dans cette classe;

Classe 28 − Jeux et jouets; articles de gymnastique et de sport non compris dans d’autres classes; décorations pour arbres de Noël; accessoires de jeux vidéo compris dans cette classe;

Classe 35 — Publicité; gestion des affaires commerciales; administration commerciale; travaux de bureau; services de vente en gros, au détail et via des réseaux informatiques mondiaux d’accessoires de jeux vidéo.

3 À la demande de la défenderesse, la division d’opposition a invité la requérante à apporter la preuve de l’usage de sa marque antérieure conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE.
4 L’opposante a produit les éléments de preuve suivants:
Brève description Annex e
1 Factures de fournisseurs espagnols ou chinois adressées à la requérante, dont une partie est en euros et d’autres en dollars, datées de 2013 à 2018. Une déclaration sous serment en espagnol du représentant légal de la requérante, datée du 4/03/2019
2 Une déclaration sous serment en espagnol du représentant légal de la requérante, datée du 5/03/2019
3 Extraits de certaines brochures publicitaires publiées en 09/2013, 09/2017 et 06/2018
5 Par décision du 25 octobre 2019 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité et a condamné la requérante à supporter les frais de la procédure.
6 Elle a considéré que la marque antérieure n’avait pas fait l’objet d’un usage sérieux au cours de la période pertinente. Les éléments de preuve produits n’étaient pas suffisants pour établir l’usage sérieux de la marque antérieure telle qu’enregistrée. Les factures produites et les extraits de quelques catalogues à l’appui des affirmations contenues dans la déclaration sous serment établissaient uniquement les importations d’accessoires de jeux sous la dénomination «RIPLAY» et/ou le numéro de référence «975» en dehors du territoire pertinent et selon lesquelles des produits de la marque antérieure ont fait l’objet de publicités en Espagne en septembre 2013 ainsi qu’en septembre 2017 et juin 2018 sous le
signe «RPLAY» et/ou . Ces documents n’établissent aucune

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vente effective d’accessoires de jeux ni d’autres produits ou services sur lesquels l’opposition était fondée et n’ont pas permis de corroborer les chiffres d’affaires indiqués dans la déclaration sous serment. La requérante n’avait pas fourni d’indications suffisantes quant à l’importance de l’usage de la marque antérieure. En outre, les documents présentés ne permettent pas de déterminer sous quel signe les produits ont été vendus. Les factures relatives à «RIPLAY», les déclarations sous serment concernant «PER PLAY GAMING ACCESSORIES» ou «PER LAY GAMING ACCESSORIES» et les catalogues montrent des signes différents. Par conséquent, l’opposition doit être rejetée.
Moyens et arguments des parties
7 La requérante a formé un recours, suivi d’un mémoire exposant les motifs du recours, demandant l’annulation de la décision attaquée et le rejet de la demande de marque de l’Union européenne contestée.
8 La requérante a fait valoir que les éléments de preuve produits démontraient l’usage de la marque antérieure. Les factures ont été émises en euros. Toutes les factures mentionnent la marque antérieure «RIPLAY» et les produits respectifs.
La déclaration sous serment indique le montant élevé des ventes. Les variations mineures entre «RPLAY», «RIP LAY» ou «RIPLAY» n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque antérieure. Ils sont pratiquement identiques, en particulier sur le plan phonétique.
9 La défenderesse a demandé que le recours soit rejeté et que la requérante soit condamnée aux dépens.
10 Elle a fait valoir que la plupart des éléments de preuve sont dénués de pertinence étant donné qu’ils ne montrent pas la marque pertinente. Les signes mentionnés dans les factures ne concernent pas la marque antérieure sur laquelle l’opposition est fondée. La déclaration sous serment n’est pas étayée par des éléments de preuve objectifs et n’a pas non plus de lien avec la marque antérieure sur laquelle l’opposition est fondée. En ce qui concerne les catalogues produits, le signe antérieur n’est représenté qu’en une seule page, ce qui n’est pas suffisant pour établir l’usage sérieux de la marque antérieure.
11 En outre, les signes ne sont pas similaires. Par conséquent, il ne peut y avoir de risque de confusion.
Motifs
12 Le recours est recevable mais non fondé. L’appelante n’a pas été en mesure de prouver l’usage sérieux de sa marque antérieure.
Preuve de l’usage
13 Selon la jurisprudence de la Cour de justice, une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de

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garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services; à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 72). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68, § 39).
14 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43).
15 Pour répondre à la question de savoir si un signe est utilisé en tant qu’indication de l’origine des produits ou services enregistrés, il y lieu de tenir compte du public pertinent visé. La question de savoir si l’usage d’un signe est qualifié d’usage en tant que marque dépend donc de la manière dont les consommateurs des produits concernés perçoivent le signe lorsqu’ils y sont confrontés
(16/11/2004, C-245/02, Budweiser, EU:C:2004:717, § 60, 64; 25/01/2007, C-
48/05, Opel, EU:C:2007:55, § 22-25; 30/06/2009, T-435/05, Dr. No,
EU:T:2009:226, § 25-28; 14/02/2017, T-15/16, Cystus, EU:T:2017:75, § 43).
16 En outre, il découle de cette notion d’ «usage sérieux» que la protection que la marque confère et les effets que son enregistrement rend opposables aux tiers ne sauraient perdurer si la marque perdait sa raison d’être commerciale, consistant à créer ou à conserver un débouché pour les produits ou les services portant le signe qui la constitue, par rapport aux produits ou aux services provenant d’autres entreprises (11/03/2003, C-40/01, Ansul, EU:C:2003:145, § 37; 09/12/2008, C-
442/07, Verein Radetzky-Orden, § 14).
17 L’article 10, paragraphe 3, du RDMUE dispose que les preuves de l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée. Cette énumération est cumulative. En l’absence de preuve concluante concernant l’un de ces aspects, les preuves fournies doivent être considérées comme insuffisantes pour démontrer l’usage sérieux.
18 Le caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure exige de procéder à une appréciation globale des éléments de preuve en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits

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commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement.
19 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (18/01/2011, T-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 32; 12.12.2002, T- 39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47).
20 Conformément à l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE, les preuves se limitent, en principe, à la production de pièces justificatives comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE.
21 La marque antérieure a été enregistrée le 16 mars 2010, c’est-à-dire qu’elle était enregistrée depuis plus de cinq ans avant le dépôt de la MUE contestée, le 19 mars 2018. Par conséquent, à l’invitation de la division d’opposition conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, la requérante devait prouver l’usage de la marque de l’Union européenne pour les produits et services compris dans les classes 9, 28 et 35 pour lesquels elle est enregistrée au cours de la période de cinq ans allant du 19 mars 2013 au 18 mars 2018.
22 Les éléments de preuve produits consistent en des factures de fournisseurs, deux déclarations sous serment et des impressions de certaines brochures publicitaires, comme précisé au paragraphe 5 ci-dessus.
23 Ces documents ne suffisent pas à prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne antérieure.
24 Le signe antérieur est figuratif, en noir et blanc, composé d’une séquence de lettres «LAY» en lettres majuscules cursives et épaisses de gris foncé, précédées d’un élément
Marque antérieure figuratif qui pourrait être perçu comme une lettre «R» inversée, suivie d’une lettre «P», toutes deux représentées dans une police
stylisée, ressemblant à quelques lettres de jeux informatiques. Sous cet élément, en lettres majuscules bien plus petites, les mots «GAM NG ACCESSORIES» sont représentés, dans une police de caractères normale. Il y a une lettre majuscule «I» légèrement inclinée vers le haut, mais, en raison de sa petite taille, à peine perceptible. Toutefois, il ne peut être exclu que cette ligne soit lue par les consommateurs comme «GAMING ACCESSORIES», ce qui décrirait les produits. Le signe est dominé par l’élément ; à l’intérieur de cet élément, la reproduction de la lettre «R» inversée et de la lettre «P» a un impact visuel.
25 À titre de preuve de l’usage de la marque antérieure, la requérante a produit plusieurs factures de fournisseurs espagnols ou chinois (annexe 1). Certaines de ces factures mentionnent des noms de produits «RIPLAY» dans la description du produit, ainsi que d’autres mots soit en espagnol («RIPLAY PS3 BOLSA DE

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TRANSPORTE») soit en anglais (par exemple, «RIPLAY MULTI POWER
PACK», «RIPLAY PS3 HDMI 3D», «RIPLAY PS3 BLUETOTH head»,
«RIPLAY WIRELESS CONTROLLER», «RIPLAY PS4 BLUETOTH head»,
«RIPLAY WIRELESS CONTROLLER». Toutefois, ces dénominations de produits ne coïncident pas avec le signe enregistré. Aucun élément du dossier ne permet de conclure que le signe antérieur pourrait être perçu par le public comme
«RIPLAY». L’élément ne contient pas de lettre «I» et, sans espace entre la lettre «R» inversée et la lettre «P», le consommateur ne supposera pas l’absence d’une lettre. En raison de l’espace entre les lettres «GAM» et «NG» dans la seconde ligne, les consommateurs ajouteront automatiquement la lettre «I», si elle est perçue, à la combinaison pour former le terme «GAMING», un terme descriptif pour les produits en cause qui sera compris par le public pertinent dans l’ensemble de l’Union européenne.
26 Le terme «RIPLAY» ne correspond pas à l’élément dominant du signe tel qu’il a été enregistré; elle ne contient pas non plus, puisqu’il s’agit simplement d’un élément verbal, l’effet visuel de la combinaison de la lettre «R» inversée et de la lettre «P». L’altération de l’élément distinctif du signe antérieur ne peut être considérée comme dénuée de pertinence ou négligeable au sens de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE et altère dès lors le caractère distinctif du signe tel qu’il a été enregistré.
27 Conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, constitue également un usage d’une marque de l’Union européenne antérieure l’usage sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée. L’objet de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE est de permettre au titulaire de la marque d’apporter au signe les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque telle qu’enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce (23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50). Or, tel n’est pas le cas en espèce.
28 En outre, les numéros d’articles des factures ne peuvent être assortis à aucun autre document. Aucune des brochures publicitaires produites ni la déclaration sous serment ne contiennent de numéro d’article. Le numéro de référence 975 indiqué comme «Cód. Dpto» dans les factures fait uniquement référence au département de la Corte Inglés auquel les articles sont destinés, ce qui est confirmé par la déclaration sous serment produite en tant qu’annexe 1.
29 En outre, la déclaration sous serment fournissant des chiffres d’affaires (annexe 2) ne fait pas référence à la marque antérieure, mais à «PER LAY GAMING

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ACCESSORIES», qui n’est pas la marque antérieure telle qu’enregistrée, comme expliqué ci-dessus.
30 En outre, aucun produit n’a été précisé pour lequel ces chiffres d’affaires avaient été réalisés. Étant donné que la marque antérieure est enregistrée pour divers produits et services en classes 9, 28 et 35 et que les factures et brochures présentées font référence à des produits différents, il est impossible de déterminer les produits auxquels se réfèrent les chiffres d’affaires.
31 Seules certaines des brochures publicitaires produites contiennent quelques représentations du signe tel qu’il a été enregistré pour certains câbles et télécommandes. Cela ne suffit toutefois pas à démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure. Les photographies de produits ne peuvent être jointes ni aux factures ni à la déclaration sous serment, étant donné qu’aucun numéro d’article n’est indiqué. Ces photographies ne fournissent aucune information susceptible de corroborer les affirmations contenues dans les déclarations sous serment concernant le volume des transactions commerciales et les chiffres de vente.
32 Les éléments de preuve ne permettent pas de prouver l’usage sérieux de la marque antérieure. Aucune information objective concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage de la marque antérieure telle qu’enregistrée n’a été fournie. Étant donné que la requérante n’a pas été en mesure de prouver l’usage sérieux de la marque antérieure, l’opposition doit être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE.
Conclusion
33 Le recours est rejeté.
Frais
34 La requérante étant la partie perdante au sens de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, elle doit supporter les frais exposés par la requérante aux fins de la procédure de recours.
35 C’est à juste titre que la division d’opposition a conclu que la requérante devait également supporter les frais exposés aux fins de la procédure d’opposition.
Fixation des frais
36 Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c), i) et iii), du REMUE, la chambre de recours fixe le montant des frais de représentation que la requérante doit payer à la défenderesse
à 550 EUR pour la procédure de recours et à 300 EUR pour la procédure d’opposition, le montant total s’élevant à 850 EUR.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la requérante à supporter les frais des procédures de recours et d’opposition;
3. Fixe le montant total des frais à payer par la requérante à la défenderesse aux fins des procédures d’opposition et de recours à 850 EUR.
Signature Signature Signature
D. Schennen C. Bartos E. Fink
Greffier:
Signature
H. Dijkema