LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 31 août 2021
Dans l’affaire R 52/2021-2
Out of the blue KG Beim neuen Damm 28
28865 Lilienthal
Allemagne CAncellation Demanderesse/requérante
représentée par Friedrich Graf Von Westphalen indirects Partner mbB, Kaiser-Joseph- Str. 284, 79098 Fribourg-en-Brisgau (Allemagne)
contre
Hoptimist ApS Heibergsgade 36, 4. tv. 8000 Aarhus
Danemark
Titulaire de la MUE/défenderesse
représentée par Zacco Denmark A/S, Arne Jacobsens Allé 15, 2 300 Copenhagen S (Danemark)
Recours concernant la procédure d’annulation no 39 878 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 12 833 166)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), H. Salmi (rapporteur) et A. Szanyi Felkl (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
31/08/2021, R 52/2021-2, FORME D’UNE FIGURINE (3D)

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 30 avril 2014, Hoptimist ApS (ci-après la «titulaire de la MUE») a sollicité l’enregistrement de la marque 3D

pour, après modification, la liste de produits suivante:
Classe 9 — Appareils et instruments scientifiques, nautiques, géodésiques, photographiques, cinématographiques, optiques, de pesage, de mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection), de secours (sauvetage) et d’enseignement; Appareils et instruments pour la conduite, la distribution, la transformation, l’accumulation, le réglage ou la commande du courant électrique; Appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images; Supports d’enregistrement magnétiques, disques acoustiques; CD, DVD et autres supports de stockage numériques; Machines pour appareils à prépaiement; Caisses enregistreuses, machines à calculer, équipement pour le traitement de l’information, ordinateurs; Logiciels; Extincteurs; Bobines électromagnétiques; Clés USB [non préenregistrées]; Étuis pour téléphones intelligents; Housses pour dispositifs informatiques/tablettes portables; Minuteurs;
Classe 20 — statuettes en bois, en cire, en plâtre ou en matières plastiques; Objets d’art en bois, en cire, en plâtre ou en matières plastiques; Objets d’art en bois, en cire, en plâtre ou en matières plastiques; Carillons à vent [décoration]; Porte-clés en matières plastiques;
Classe 21 — Ustensiles et récipients pour le ménage ou la cuisine; Peignes et éponges; Brosses (à l’exception des pinceaux); Matériaux pour la brosserie; Matériel de nettoyage; Paille de fer; Verre brut ou mi-ouvré (à l’exception du verre utilisé dans la construction); Verrerie, porcelaine et faïence non comprises dans d’autres classes; Coquetiers; Tasses; Verrerie pour boissons; Bassins
[bols]; Tasses à isolation thermique;
Classe 28 — Jeux, jouets; Mobiles; Mobiles [jouets]; Décorations pour arbres de Noël;
2 La demande a été publiée le 26 juin 2014 et la marque a été enregistrée le 3 octobre 2014.
3 Le 29 novembre 2019, Out of the blue KG (ci-après la «demanderesse en nullité»)
a déposé une demande en nullité de la marque enregistrée pour tous les produits précités.
4 Les motifs de la demande en nullité étaient ceux visés à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), et point e) iii), du RMUE.

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5 La demanderesse en nullité a fait valoir que la titulaire de la marque de l’Union européenne a tenté de monopoliser, au moyen du droit des marques, la forme de son produit dénommé «Hoptimist»:

les arguments suivants ont été présentés:
Ence qui concerne l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, le produit «Hoptimist» consiste en une forme plutôt basique d’une figurine avec deux pattes et pieds, une tête en forme de boule avec des yeux minimalistes et un nez en forme de boule et une pastille au-dessus de la tête. La tête est reliée au tronc par le biais d’un ressort, qui remplit à son tour la fonction purement technique consistant à laisser la tête se déplacer constamment chaque fois qu’elle touche la tête (vraisemblablement en touchant la pastille). La marque de l’Union européenne contestée est donc constituée d’une forme plutôt basique qui ressemble fortement à la forme la plus probable que prendra un produit de la catégorie figurines. Dès lors, le consommateur ne percevra pas et ne pourra pas percevoir cette forme comme un indicateur d’origine.
En ce quiconcerne l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE, la MUE contestée représente le produit «Hoptimist», qui n’a aucune finalité pratique. Sa seule finalité est d’être décorative et agréable sur le plan esthétique. C’est l’apparence extérieure du produit qui détermine exclusivement le choix des clients de l’acheter. Le produit est en plastique classique ajoutant une spirale métallique au milieu ne peut que recevoir sa valeur particulière grâce à ce graphisme particulier. La valeur économique des simples matériaux utilisés dans le produit est presque nulle. Par conséquent, la marque de l’Union européenne contestée a été enregistrée contrairement au motif de refus énoncé à l’article 7, point e), iii), du RMUE.
6 La titulaire de la marque de l’Union européenne a fait valoir ce qui suit:
L’enregistrement de la marque de l’Union européenne contestée ne consiste pas en une forme de base et est certainement distinctif. Il est fait référence à
la MUE no 15 240 534 désignant, entre autres, des produits compris dans les classes 9 et 28.

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L’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE n’est pas applicable étant donné que le signe n’est pas exclusivement constitué par une forme qui donne une valeur substantielle aux produits en cause. Le fait que la forme de la marque contestée puisse être agréable ou attractive ne suffit pas à l’exclure de l’enregistrement. En ce qui concerne la forme même de la marque de l’Union européenne enregistrée, aucun élément de preuve attestant que la forme contestée peut, à elle seule, déterminer la valeur commerciale du produit et le choix du consommateur dans une large mesure n’a été produit. En outre, le printemps a une fonction purement technique, de sorte qu’une partie de la forme, à savoir le printemps, est nécessaire à l’obtention d’un résultat technique. Par conséquent, le printemps s’avère être une partie importante et notable de la forme/de la MUE enregistrée, il ne constitue qu’une partie de la MUE enregistrée, tandis que la partie restante de la forme/de la MUE enregistrée n’a pas de fonction technique.
7 Dans sa duplique, la demanderesse en nullité a déclaré ce qui suit:
L’observateur de la marque contestée ne perçoit que la forme d’une figure prétante sans être représentative d’une origine particulière de la figurine. La comparaison est effectuée, à cet égard, avec la marque de chocolat
Toblerone, qui est immédiatement reconnaissable. En revanche, l’acheteur de la figurine Hoptimist de la titulaire de la marque ne prend pas la décision d’achat pour d’autres raisons que la simple apparence du produit. Si la forme présente doit être considérée comme une figure prébelle, belle, elle n’indique nullement son origine commerciale. À cet égard, la Cour a jugé dans son arrêt du 23/04/2020, C-237/19, Gömböc Kutató, EU:C:2020:296, que la perception ou la connaissance du public pertinent en ce qui concerne le produit représenté graphiquement par un signe constitué exclusivement par la forme de ce produit peut être prise en considération afin d’identifier une caractéristique essentielle de cette forme. Le motif de refus cette disposition peut être appliqué s’il résulte d’éléments objectifs et fiables que le choix des consommateurs d’acheter le produit en cause est dans une très large mesure déterminé par cette caractéristique.
Il n’est pas possible de procéder à une comparaison entre la marque contestée et la marque de l’Union européenne no 15 240 534 sur laquelle figure le bulldog, étant donné que ce dernier est enregistré pour divers articles de ventilateurs. Toutefois, la valeur — par exemple — d’une figurine d’action (classe 28) n’est pas déterminée par l’esthétique de la figurine — discutable. Ces figurines ont une valeur indépendamment de leur forme au sens de l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), parce que le personnage lui-même est reconnu comme faisant partie de «Marvel Universe», étant donné que
«Lockjaws» figure dans des romans graphiques et des films similaires. Si les figurines «Hoptimist» ne sont achetées qu’en raison de leur forme esthétique et attrayante, l’image ci-dessus [caractère précité] est une représentation d’un personnage de fiction.

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8 Dans sa réponse, la titulaire de la marque de l’Union européenne a renvoyé à ses observations sur les arguments avancés par la demanderesse en nullité dans ses observations antérieures.
9 Par décision du 12 novembre 2020 (la «décision attaquée»), la division d’annulation a rejeté la demande en nullité dans son intégralité. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
L’Office souscrit pleinement à l’avis de la titulaire de la marque de l’Union européenne selon lequel les formes de produits sont susceptibles d’être enregistrées en tant que marques de l’UE.
La demanderesseen nullité n’a produit aucun élément de preuve concernant les normes ou habitudes des secteurs auxquels appartiennent les produits pour lesquels la marque contestée est enregistrée. Elle n’a pas non plus expliqué et démontré les attentes du consommateur en ce qui concerne les formes utilisées pour les différents produits compris dans les classes 9, 20, 21 et 28. En fait, un grand nombre des produits en cause n’ont en réalité rien à voir avec la forme de la figurine formant la marque contestée.
Parconséquent, il est difficile de constater que la forme concrète n’est pas sensiblement différente des formes de base, courantes ou attendues utilisées dans les secteurs auxquels appartiennent les produits contestés.
Enfin, la demanderesse en nullité affirme, d’une part, que la marque de l’Union européenne contestée consiste en une forme non distinctive de base d’une figurine, mais, d’autre part, que la marque est exclusivement constituée d’une forme qui donne une valeur substantielle au produit.
La demanderesse en nullité n’a pas étayé ni prouvé son allégation selon laquelle la marque est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE pourles produits enregistrés.
Article 7, paragraphe 1, point e) II), du RMUE
Un grand nombre des produits enregistrés n’ont aucun rapport avec la forme faisant partie de la marque de l’Union européenne contestée. Une analyse adéquate n’est possible que lorsqu’il est prouvé que la valeur esthétique de la forme ou d’une autre caractéristique peut, à elle seule, déterminer la valeur commerciale du produit et le choix du consommateur dans une large mesure.
À cet égard, la demanderesse en nullité n’a pas démontré et démontré que la décision du consommateur d’acheter le produit en cause est dans une large mesure déterminée par sa forme et n’a fourni aucun élément de preuve concernant, par exemple, la différence entre la forme en cause et d’autres formes communément utilisées sur le marché concerné, une différence de prix substantielle par rapport à des produits similaires et l’élaboration d’une

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stratégie promotionnelle mettant l’accent sur les caractéristiques esthétiques du produit en question.
La demanderesse en nullité n’a pas démontré que la marque contestée a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE.
10 Le 12 janvier 2021, la demanderesse en nullité a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 12 mars 2021.
11 Dans son mémoire en réponse reçu le 12 mai 2011, la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé le rejet du recours.
Moyens et arguments des parties
12 La demanderesse en nullité réitère ses arguments précédents et ajoute, en substance, ce qui suit:
Article 7, paragraphe 1, point e) II), du RMUE
Il est clair que la forme ou l’apparence du «Hoptimist» est le critère déterminant pour l’achat d’un tel produit. La forme arrondie et très abstraite de la «Hoptimist» crée une impression esthétique cohérente et cohérente qui a fait du produit un design classique et le distingue clairement d’autres produits similaires présents sur le marché. En particulier, la source est également un élément esthétique. Dans d’autres figures humides, le printemps est souvent masqué. Or, en l’espèce, une source particulièrement large a été choisie, qui couvre presque tout le rayon de la tête de boule et se détache donc d’une manière particulière. Ainsi, il produit un effet esthétique: Il fait que la tête semble flotter. Étant donné que l’utilisateur peut «voir à travers» le printemps, la tête massive semble «hover» au-dessus du corps inférieur. Par conséquent, l’ensemble de la figure semble plus clair, plus délicate et visuellement intéressant que d’autres personnages wobbles sur le marché.
À titre de preuve, les documents suivants ont été produits:
• Extraits du site internet de la titulaire de la marque de l’Union européenne «www.hoptimist.com» et de sa boutique à l’ adresse www.amazon.de;
• Extraits d’ autres offres en ligne du produit «Hoptimist»;
• Extraits d’ articles en ligne et commentaires de clients;
• Extraits d’ offres en ligne d’ autres chiffres wobbles.
La forme relève de la catégorie des statuettes ou figurines et notamment des figurines louables. La haute qualité du produit est particulièrement claire et

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est régulièrement soulignée par la titulaire de la marque de l’Union européenne, les vendeurs et également les clients du produit. Les produits sont tous toujours fabriqués au Danemark.
La marque contestée est classique de l’histoire du dessin ou modèle danois et possède une valeur artistique importante.
La conception du Hoptimist se distingue de la plupart des autres chiffres wobbles sur le marché. Le dessin d’autres personnages wobbles repose principalement sur des formes ou des personnages déjà connus à partir de films, de télévision, de personnalités publiques, de bandes dessinées, etc. ou encore sur des motifs concrets sans valeur de reconnaissance personnelle.
En outre, les produits «Hoptimist» se distinguent aussi clairement en termes de prix puisqu’ils sont beaucoup plus chers que d’autres chiffres wobbles sur le marché.
Lastratégie de promotion de la titulaire de la marque de l’Union européenne et des autres vendeurs du produit vise à accentuer les caractéristiques esthétiques du produit et à souligner qu’il s’agit d’un élément de design particulier.
Enoutre, le fait que la forme remplisse également d’autres fonctions (par exemple, des fonctions fonctionnelles), outre sa fonction esthétique, n’empêche pas l’application de l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE. La source est un élément graphique déterminant. C’est précisément à partir de ce printemps que la figurine se voit accorder une individualité et un sens de légalité. Il est donc indifférent que le printemps autorise également techniquement le produit à parobrer. En tout état de cause, cette source n’est pas une solution à un problème technique — étant donné qu’elle est destinée à l’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMUE — étant donné que l’ensemble du produit n’a pas de finalité technique. Au contraire, le printemps ne sert, en fin de compte, qu’à atteindre un but esthétique, à savoir créer une impression visuelle de légèreté et la possibilité d’omettre la tête de la figurine.
Parconséquent, le motif absolu de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE est clairement indiqué, à tout le moins pour les classes 20
(statuettes) et 28 (jouets). En outre, les ustensiles pour le ménage (classe 21) et les dispositifs électroniques (classe 9) peuvent bien sûr aussi prendre cette forme. Dans ce cas également, la forme inhabituelle du produit — en tant que
«design classique» — serait alors le critère d’achat déterminant.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
Le simple fait qu’une forme se distingue d’autres formes dans l’ environnement du marché etque le design soit particulièrement apprécié par le consommateur ne signifiepas que le public voit également une indication d’origine dans la forme. Au contraire, l’appréciation particulière

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du design signifie que le produit est acheté précisément en raison de la forme particulièrement agréable.
Latitulaire de la marque de l’Union européenne ne pouvait invoquer le caractère distinctif acquis de la marque contestée. La figurine Hoptimist peut avoir une certaine perception du marché au Danemark et dans une moindre mesure en Allemagne. Toutefois, pour invoquer le caractère distinctif acquis, le produit/la marque devrait avoir une perception significative du marché dans tous les États membres de l’UE. Une telle renommée dans l’ensemble de l’UE peut être exclue.
13 Les arguments présentés par la titulaire de la MUE en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:
Article 7, paragraphe 1, point e) II), du RMUE
La marque de l’ Unioneuropéenne contestée se composeeneffetd’ yeux imaginaires,de nez et de piedset la partie supérieure rondedu signe peut créer une illusion d’ une tête. La pastille sur le haut est également reconnaissable pour la forme tout en remplissant une autre fonction technique, àsavoir modifier la forme dela figurine puisque sielleest touchée, la figurine devient «vie» en touchant cette pastille. Enfin, le printemps est effectivement visible dans la MUE enregistrée.
– Le consommateur définira immédiatement le ressort de la MUE enregistrée comme une caractéristique technique. La source est effectivement visible sur le signe afin que le consommateur comprenne instantanément que la source fournit une fonction technique. P a r conséquent, même si l’ image elle-même de la figurinene sera bien sûr pas amovible, le consommateur reconnaîtra immédiatement que le signe est une forme d’ un produit qui sera lui-même amovible en raison de cette caractéristique technique. La source est en effet nécessaire àl’ obtention d’un résultattechnique au sens de l’article 7, paragraphe 1, pointe) ii), du
RMUE, mais il ne peut être affirmé que la sourcedonne une valeur substantielleau produit.
– Le fait que la forme puisse être agréable ou attractive ne suffit pas à exclureson enregistrement . La marque de l’Union européenne contestée estunique étant donnéque si elle peut ne pas être considérée comme un jouet, elleoffre é g a l e m e n t , par sa fonction, une expérience bonne et mémorable. Lefait que la source soit visible rappelleau consommateur la fonction de pistolet du produit même lorsque le produit n’ estpas «en mouvement» et que le consommateur peutse souvenirde bonnes souvenirs.
– La grande qualité d’ un produit n’ estpas automatiquement un argument soutenant que c’ est exclusivement la forme qui crée une valeursubstantielle au produit.
– Il peut y avoir des références à un «dessin danois» qui doit être considéré comme une référence à la simplicité des produits, dont la caractéristique est

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bien connue tant au Danemark où les produits sont fabriqués qu’en dehors du Danemark où les produits sont également vendus.
– Ence qui concerne l’argument relatif à la différence par rapport aux autres formes d’apparence et de prix, la marque de l’Union européenne contestée ne saurait être comparée à d’autres produits. Ils ne sauraient être considérés comme similaires étant donné qu’ils ne sont pas construits de la même manière et qu’un grand nombre d’entre eux sont des jouets représentant des personnages notoires.
– En outre, le choix du prix d’un produit repose sur de nombreux facteurs qui incluent à la fois le choix du matériau, les efforts de développement du produit (non pas la forme, mais le produit en tant que tel) et pas moins les coûts utilisés pour les efforts de marketing et la marque des produits, qui sont effectivement des facteurs inclus dans le prix.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
– La demanderesse en nullité n’ apas démontré que la forme concrète de la marque contestée ne se différencie pas substantiellementdes formes de base, courantes ou attendues utilisées dans les secteurs dont relèvent les produits couverts par la marque de l’ Union européenne enregistrée.
– La marque de l’Union européenneenregistrée est en effet différentedes «formes de base, courantes ou attendues» et possède assurément un caractère distinctif,dontle caractère distinctif a en fait été évalué par l’
EUIPO au moment du dépôtde la demande de marque.
Motifs
Recevabilité du recours
14 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Causes de nullité absolue
15 Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, la nullité d’une marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’EUIPO, lorsque la marque de l’Union européenne a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 dudit règlement.
16 Conformément à l’article 59, paragraphe 3, du RMUE, lorsque les causes de nullité ne s’appliquent que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, cette dernière n’est déclarée nulle que pour ces produits ou services.
17 Chacun des motifs de refus énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est indépendant des autres et exige un examen séparé (21/10/2004, C-64/02 P , Das

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Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 39; 15/09/2005, C-37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 29). En outre, il convient d’interpréter lesdits motifs de refus à la lumière de l’intérêt général qui sous-tend chacun d’entre eux. L’intérêt général pris en considération lors de l’examen de chacun de ces motifs de refus peut, voire doit, refléter des considérations différentes, selon le motif de refus en cause (29/04/2004, C-456/01 P et C-457/01 P, Tabs, EU:C:2004:258, § 45-46;
02/07/2002, T-323/00, SAT.2, EU:T:2002:172, § 25).
18 Chacun des motifs absolus de refus liés à l’absence de caractère distinctif, au caractère descriptif et à l’usage habituel a un domaine d’application propre et n’est ni interdépendant ni exclusif l’un de l’autre (29/04/2004, C-456/01 P et C- 457/01 P, Tabs, EU:C:2004:258, § 45-46). Et même si ces motifs sont applicables séparément, ils peuvent aussi faire l’objet d’une application cumulée.
19 Conformément à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, les dispositions de l’article 7, paragraphe 1, du RMUE sont applicables même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union.
20 Selon une jurisprudence constante, conformément à l’article 95, paragraphe 1, du RMUE, lors de l’examen des motifs absolus de refus, les examinateurs de l’EUIPO et, sur recours, les chambres de recours de l’EUIPO doivent procéder à l’examen d’office des faits afin de déterminer si la marque dont l’enregistrement est demandé relève ou non d’un des motifs absolus de refus d’enregistrement énoncés à l’article 7 dudit règlement. Il s’ensuit que les organes compétents de l’EUIPO peuvent être amenés à fonder leurs décisions sur des faits qui n’auraient pas été invoqués par le demandeur (02/06/2021, T-854/19, MONTANA,
EU:T:2021:309, § 38 et jurisprudence citée).
21 Toutefois, dans le cadre d’une procédure de nullité pour motif absolu de refus, il ne saurait être exigé de la chambre de recours qu’elle procède à nouveau à l’examen des faits pertinents auquel les instances compétentes de l’EUIPO ont procédé, de leur propre initiative, lors de l’enregistrement. Il découle des dispositions des articles 59 et 62 du RMUE que la marque de l’Union européenne est considérée comme étant valide jusqu’à ce qu’elle soit déclarée nulle par l’EUIPO à la suite d’une procédure de nullité. Elle bénéficie donc d’une présomption de validité qui constitue la conséquence logique du contrôle mené par l’Office dans le cadre de l’examen d’une demande d’enregistrement (02/06/2021, T-854/19, MONTANA, EU:T:2021:309, § 39 et jurisprudence citée).
22 Cette présomption de validité limite l’obligation de l’EUIPO, en vertu de l’article 95, paragraphe 1, première phrase, du RMUE, d’examiner d’office les faits pertinents qui pourraient l’amener à appliquer les motifs absolus de refus à l’examen de la demande d’une marque de l’Union européenne mené par les examinateurs et, sur recours, par les chambres de recours lors de la procédure d’enregistrement de cette marque. Dans le cadre d’une procédure de nullité fondée sur un motif absolu de refus, la marque de l’Union européenne enregistrée étant présumée valide, il appartient à la personne ayant présenté la demande en nullité d’invoquer devant l’EUIPO les éléments concrets qui mettraient en cause sa validité. Ainsi, la deuxième phrase de l’article 95, paragraphe 1, du RMUE, qui

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codifie la jurisprudence antérieure du Tribunal, prévoit que, dans les procédures de nullité au titre de l’article 59 du RMUE, l’EUIPO limite son examen aux moyens et argumentssoumis par les parties (02/06/2021, T-854/19, MONTANA,
EU:T:2021:309, § 40 et jurisprudence citée).
23 Toutefois, si la présomption de validité de l’enregistrement restreint l’obligation de l’Office d’examiner les faits pertinents, elle ne s’oppose toutefois pas à ce que celle-ci, notamment en ce qui concerne les éléments avancés par la partie contestant la validité de la marque contestée, se fonde sur des faits notoires
(02/06/2021, T-854/19, MONTANA, EU:T:2021:309, § 41 et 43 et jurisprudence citée).
Preuves produites tardivement
24 Devant la chambre de recours, l’opposante a produit des éléments de preuve pour la première fois.
25 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile. Cette disposition investit la chambre de recours d’un pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre en compte les faits et preuves présentés après l’expiration du délai (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 43).
26 Il découle du libellé de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, en règle générale et sauf disposition contraire, que la présentation de faits et de preuves par les parties demeure possible après l’expiration des délais auxquels se trouve subordonnée une telle présentation, en application des dispositions du RMUE, et qu’il n’est nullement interdit à l’Office de tenir compte de faits et de preuves ainsi tardivement invoqués ou produits. En précisant que ce dernier «peut», en pareil cas, décider de ne pas tenir compte de tels faits et preuves, l’article 95, paragraphe 2, du RMUE investit l’Office d’un large pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre ceux-ci en compte (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 42,
43).
27 Ce pouvoir d’appréciation s’applique à tous les types de procédures devant l’Office, y compris les procédures d’opposition et de déchéance ou de nullité (21/11/2013, T-524/12, RECARO, EU:T:2013:604, § 60).
28 Dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours doit tenir compte, entre autres, des critères suivants en ce qui concerne les preuves produites devant elle:
A) si les nouveaux éléments de preuve sont de prime abord susceptibles de revêtir une réelle pertinence en ce qui concerne le sort de la procédure;
b) Ces preuves n’ont pas été produites en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’elles viennent simplement compléter des faits et preuves

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pertinents qui avaient déjà été produites en temps utile ou sont produites pour contester les conclusions tirées ou examinées d’office par la première instance dans la décision objet du recours.
29 Il y a lieu de relever que les règles susmentionnées ne constituent pas un retour gratuit permettant à une partie de se voir accorder une seconde chance, de manière systématique et automatique, afin de compléter son dossier et d’établir les éléments de fait nécessaires à sa cause. Au contraire, en ce qui concerne le cas où aucune preuve n’a été produite devant la première instance, la Cour a, par exemple, précisé que les nouveaux éléments de preuve devaient être rejetés lorsque la partie n’a produit aucune preuve de l’usage dans le délai imparti (18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 28). En l’espèce, la chambre de recours est d’avis que les exigences relatives à la prise en compte des documents présentés dans le cadre de la procédure de recours conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE ne sont pas remplies.
30 La chambre de recours relève que l’article 16, paragraphe 1, du RDMUE disposeque le demandeur en nullité présente les faits, preuveset observations à l’appui de la demande jusqu’à la clôture de la phase contradictoire de la procédure de déchéance ou de nullité. En particulier, dans le cas d’une demande présentée conformément à l’article 59 du RMUE, le demandeur fournit des faits, des arguments et des preuves à l’appui des motifs sur lesquels la demande en déchéance ou en nullité est fondée.
31 Dès lors, la charge de la preuve incombe à la demanderesse en nullité d’invoquer devant l’Office tous les faits, preuves et observations qui mettraient en cause sa validité. Toutefois, devant la division d’annulation, la demanderesse en nullité n’a fourni aucune preuve à l’appui de sa demande en nullité. Par conséquent, les éléments de preuve produits devant la chambre de recours ne se limitent pas à compléter des faits et des preuves pertinents qui avaient déjà été produits en temps utile. Ces éléments de preuve produits devant la chambre de recours sont les premières et uniques preuves reçues par l’Office concernant la demande en nullité faisant l’objet du recours.
32 En outre, la chambre de recours n’a aucune raison de supposer que les éléments de preuve sont déposés pour contester des conclusions tirées ou examinées d’office par la division d’annulation dans la décision attaquée. Ainsi qu’il ressort de l’article 16, paragraphe 1, du RDMUE, il appartientau demandeur en nullité de présenter tous les faits, preuves et observations à l’appui de la demande jusqu’à la clôture de la phase contradictoire de la procédure de déchéance ou de nullité. En outre, la demanderesse en nullité n’a avancé aucun argument susceptible de donner la moindre indication que les preuves n’avaient pas été produites devant la division d’annulation en temps utile pour des raisons valables. La chambre de recours ne trouve pas non plus de telles indications dans le dossier en l’espèce.
33 Dans ces circonstances, la chambre de recours n’exercera pas son pouvoir d’appréciation en faveur de la demanderesse en nullité et ne prendra donc pas en considération les documents supplémentaires produits pour la première fois au stade du recours.

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Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
34 Conformément à l’article 7, point l), sous b), du RMUE, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif. Conformément à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, l’article 7, point l), sous b), du RMUE est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne.
35 Selon une jurisprudence constante, les marques visées par l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE sont celles qui sont réputées incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine commerciale du produit ou du service en cause, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service désigné par la marque de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative (29/09/2009, T-139/08, Smiley,
EU:T:2009:364, § 14).
36 Le caractère distinctif d’une marque, tout comme son caractère descriptif, doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits et aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent.
37 À la lumière des considérations qui précèdent, la chambre de recours procédera à présent à son appréciation de l’applicabilité de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
38 Les produits contestés en cause sont les suivants:
Classe 9 — Appareils et instruments scientifiques, nautiques, géodésiques, photographiques, cinématographiques, optiques, de pesage, de mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection), de secours (sauvetage) et d’enseignement; Appareils et instruments pour la conduite, la distribution, la transformation, l’accumulation, le réglage ou la commande du courant électrique; Appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images; Supports d’enregistrement magnétiques, disques acoustiques; CD, DVD et autres supports de stockage numériques; Machines pour appareils à prépaiement; Caisses enregistreuses, machines à calculer, équipement pour le traitement de l’information, ordinateurs; Logiciels; Extincteurs; Bobines électromagnétiques; Clés USB [non préenregistrées]; Étuis pour téléphones intelligents; Housses pour dispositifs informatiques/tablettes portables; Minuteurs;
Classe 20 — statuettes en bois, en cire, en plâtre ou en matières plastiques; Objets d’art en bois, en cire, en plâtre ou en matières plastiques; Objets d’art en bois, en cire, en plâtre ou en matières plastiques; Carillons à vent [décoration]; Porte-clés en matières plastiques;
Classe 21 — Ustensiles et récipients pour le ménage ou la cuisine; Peignes et éponges; Brosses (à l’exception des pinceaux); Matériaux pour la brosserie; Matériel de nettoyage; Paille de fer; Verre brut ou mi-ouvré (à l’exception du verre utilisé dans la construction); Verrerie, porcelaine et faïence non comprises dans d’autres classes; Coquetiers; Tasses; Verrerie pour boissons; Bassins
[bols]; Tasses à isolation thermique;
Classe 28 — Jeux, jouets; Mobiles; Mobiles [jouets]; Décorations pour arbres de Noël;
39 Le public pertinent de ces produits est le grand public, dont le niveau d’attention est moyen. Pour certains des produits compris dans la classe 9, le public pertinent est constitué du public de professionnels ainsi que du public non professionnel ou

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du grand public. La connaissance du public professionnel est plus élevée que celle du public non professionnel. Quant au public professionnel, bien qu’il soit plus attentif que le grand public, il est également plus avisé [24/11/2016, T-614/15,
DEVICE OF BLACK LINES (fig.), EU:T:2016:675, § 30].
40 En principe, le consommateur moyen des différents États membres aura la même opinion en ce qui concerne le caractère distinctif intrinsèque du signe en cause, c’est-à-dire soit la marque est dépourvue de tout caractère distinctif intrinsèque dans tous les États membres, soit elle possède partout le caractère distinctif intrinsèque requis. Les différences linguistiques ne jouent aucun rôle dans cette affaire, contrairement à ce qui se produit lorsque la marque est une marque verbale. Ainsi, au vu de ce qui précède, le public pertinent est le consommateur moyen de l’ensemble de l’Union.
41 L’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE ne fait pas de distinction entre différentes catégories de marques. Les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques tridimensionnelles constituées par la représentation du produit lui-même ne sont donc pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques. Néanmoins, il convient de tenir compte, dans le cadre de l’application de ces critères, du fait que la perception du public pertinent n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque 3D constituée par une représentation fidèle du produit lui-même que dans le cas d’une marque verbale ou d’une marque figurative ou tridimensionnelle ne représentant pas fidèlement le produit. En effet, alors que le public a l’habitude de percevoir, immédiatement, ces dernières marques comme des signes identificateurs du produit, il n’en va pas nécessairement de même lorsque le signe se confond avec l’aspect du produit lui- même.
42 Le caractère distinctif d’une marque peut consister en une appréciation des éléments pris séparément mais doit, en définitive, dépendre d’un examen du signe dans son ensemble (16/09/2004, C-329/02 P, SAT.2, EU:C:2004:532, § 28 et jurisprudence citée).
43 En ce qui concerne l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, devant la chambre de recours, la demanderesse en nullité se contente d’ affirmer que la division d’annulation semble avoir considéré que les motifs de refus visés à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE et à l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE s’excluent pratiquement mutuellement. Le produit doit posséder une certaine individualité et s’écarter d’autres formes connues, de sorte que la forme représente la valeur essentielle du produit. Toutefois, l’individualité ne signifie pas automatiquement un caractère distinctif. Par exemple, il existe également des décisions dans lesquelles le caractère distinctif a été refusé et, dans le même temps, l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE a été confirmé. Le simple fait qu’une forme se distingue d’autres formes dans l’ environnement du marché etque le design soit particulièrement apprécié par le consommateur ne signifiepas que le public voit également une indication d’origine dans la forme. Au contraire, l’appréciation particulière du design signifie que le produit est acheté précisément en raison de la forme particulièrement agréable.

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44 Toutefois, la chambre de recours souscrit à la conclusion énoncée dans la décision attaquée selon laquelle la demanderesse en nullité n’a produit aucune preuve en ce qui concerne les normes ou les habitudes des secteurs auxquels appartiennent les produits pour lesquels la marque contestée est enregistrée. Elle n’a pas non plus expliqué et démontré les attentes des consommateurs en ce qui concerne les formes utilisées pour les différents produits compris dans les classes 9, 20, 21 et
28. En outre, un grand nombre des produits en cause sont sans rapport avec la forme de la figurine formant la marque contestée. Par conséquent, il est difficile de constater que la forme concrète de la marque ne diffère pas substantiellement des formes de base, courantes ou attendues utilisées dans les secteurs dont relèvent les produits contestés.
45 Toutes les caractéristiques de la marque collaborent pour créer l’image de ce signe particulier pour lequel la protection est demandée, que la titulaire de la
MUE souhaite utiliser comme identifiant pour tous les produits énumérés dans la spécification. Il n’existe pas non plus de preuve démontrant que la marque est une reproduction naturaliste des produits eux-mêmes. Le signe ne montre pas non plus les produits eux-mêmes d’une manière stylisée directe, au contraire, il s’agit d’une combinaison arbitraire et fantaisiste de différents éléments.
46 Ils’ensuit que le motif absolu de nullité visé à l’article 59, paragraphe 1, du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, n’est pas applicable.
Article 7, paragraphe 1, point e) III)
47 La demande en nullité était également fondée sur l’article 59, paragraphe 1, du
RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point e)iii), du RMUE.
Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE, sont refusés à l’enregistrement ou susceptibles d’être déclarés nuls s’ils sont enregistrés les signes constitués exclusivement par la forme qui donne une valeur substantielle au produit.
48 L’application de ce motif de refus repose sur une analyse objective, destinée à démontrer que la forme en cause, en raison de ses caractéristiques, a une influence si grande sur l’attrait du produit que la limitation du bénéfice de la forme à une seule entreprise fausse les conditions de concurrence sur le marché concerné. Par conséquent, pour que le motif de refus prévu au paragraphe 7 (1)
(e) (iii) du RMUE s’applique, il doit ressortir d’éléments objectifs et fiables que la décision d’un consommateur d’acheter les produits en cause est, dans une très large mesure, déterminée par une ou plusieurs caractéristiques de la forme qui constitue, à elle seule, le signe. En revanche, les caractéristiques du produit non liées à sa forme, telles que les qualités techniques ou la réputation du produit, ne sont pas pertinentes (23/04/2020, C-237/19, Gömböc Kutató, EU:C:2020:296, §
40-42).
49 La perception ou la connaissance du public pertinent en ce qui concerne le produit représenté graphiquement par un signe constitué exclusivement par la forme de ce produit peut être prise en considération afin d’identifier une caractéristique

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essentielle de cette forme. Le motif de refus énoncé dans cette disposition peut être appliqué s’il ressort d’éléments objectifs et fiables que la décision du consommateur d’acheter le produit en cause est, dans une large mesure, déterminée par cette caractéristique (23/04/2020, C-237/19, Gömböc Kutató,
EU:C:2020:296, § 47).
50 L’article 7, paragraphe 1, point e), sous iii), du RMUE peut, entre autres, s’appliquer à un signe constitué exclusivement par la forme d’un produit ayant une valeur artistique ou ornementale. Néanmoins, pour que ce motif s’applique, il doit ressortir d’éléments objectifs et fiables que la décision du consommateur d’acheter le produit en cause repose dans une très large mesure sur une ou plusieurs caractéristiques de cette forme. À cet égard, il convient de noter qu’il n’est nullement exclu que la valeur substantielle de ce type d’articles puisse résulter de facteurs autres que sa forme, tels que, notamment, l’histoire de sa création, son mode de production, industriel ou artisanal, les matériaux qu’il contient, qui peuvent être rares ou précieux, ou encore l’identité de son créateur (23/04/2020, C-237/19, Gömböc Kutató, EU:C:2020:296, § 59-60).
51 La chambre de recours observe que, dans son mémoire exposant les motifs du recours, la demanderesse en nullité elle-même mentionne que la figurine est «un dessin classique quiest indispensable dans l’histoire de la conception danoise» et qu’il s’agit d’un produit de grande qualité (en faisant référence aux commentaires des clients tels que «The Hoptimist is the epitome of danois design» et «grand travail, grand bois») et qu’elle est beaucoup plus chère que d’autres figurines louables. Tous ces arguments semblent effectivement étayer le fait que ce n’est pas nécessairement la forme elle-même qui donne une valeur substantielle aux produits, mais plutôt le fait que c’est l’histoire de sa création en tant que dessin danois classique, et sa qualité élevée, le travail et les matériaux utilisés qui influencent la décision d’achat du produit en question. Par conséquent, même si les éléments de preuve joints au mémoire exposant les motifs du recours devaient être pris en considération, ils ne seraient pas nécessairement utiles à l’argumentation de la demanderesse en nullité.
52 Ainsi qu’il a été confirmé par la jurisprudence précitée, il doit ressortir d’éléments objectifs et fiables que la décision du consommateur d’acheter le produit en cause repose dans une très large mesure sur une ou plusieurs caractéristiques de cette forme. La chambre de recours souscrit à la conclusion énoncée dans la décision attaquée selon laquelle la demanderesse en nullité n’a pas démontré et produit des éléments de preuve clairs démontrant que la décision du consommateur d’acheter le produit en cause est dans une large mesure déterminée par sa forme.
53 Il s’ensuit que le motif absolu de nullité visé à l’article 59, paragraphe 1, du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE, n’est pas applicable non plus.
Conclusion
54 Le recours est rejeté dans son intégralité.

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Frais
55 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse en nullité, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la procédure de recours.
56 Les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la titulaire de la marque de l’Union européenne, de 550 EUR.
57 En ce qui concerne la procédure en annulation, la division d’annulation a condamné la demanderesse en annulation à supporter les frais de représentation de la titulaire de la marque de l’Union européenne, fixés à 450 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève donc à 1 000 EUR.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la demanderesse en nullité à payer 550 EUR pour les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la procédure de recours. Le montant total à payer par la demanderesse en nullité dans les procédures de recours et de nullité s’élève à 1 000 EUR.
Signature Signature Signature
S. Stürmann H. Salmi A. Szanyi Felkl
Greffier:

Signature
P.O. P. Nafz