LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la Première chambre de recours du 24 novembre 2021
Dans l’affaire R 1383/2020-1
Schwa-Medico Medizinische Apparate, Vertriebsgesellschaft mit beschränkter Haftung Wetzlarer Straße 41
35630 Ehringshausen
Allemagne Demanderesse en Annulation / Demanderesse au recours représentée par Edouard Fortunet, 2, rue Saint Florentin, 75001 Paris, France
contre
MED-EL Elektromedizinische Geräte Ges.m.b.H. Fürstenweg 77a
6020 Innsbruck
Autriche Titulaire de la MUE / Défenderesse au recours représentée par GIBLER & POTH PATENTANWÄLTE KG, Dorotheergasse 7/14, 1010 Wien, Autriche
RECOURS concernant la procédure d’annulation n° 30 423 C (marque de l’Union européenne n° 4 072 542)
LA PREMIERE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (Président), M. Bra (Rapporteur) et Ph. von Kapff (Membre)
Greffier : H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure : français
24/11/2021, R 1383/2020-1, Stiwell

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande qui s’est vu attribuer la date de dépôt du 13 octobre 2004, MED-EL Elektromedizinische Geräte Ges.m.b.H. (« la titulaire de la MUE ») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
STIWELL
pour les produits suivants :
Classe 9 – Appareils et instruments électriques et électroniques à usage médical et paramédical et pour la physiothérapie; appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images; ordinateurs d’équipements pour le traitement des informations; disquettes et cartes mémoire préenregistrées; logiciels informatiques ;
Classe 10 – Appareils et instruments médicaux, appareils de stimulation neuromusculaire, articles orthopédiques, membres artificiels, prothèses, électrodes à usage médical, et unités informatisées
d’exercice médical utilisées en thérapie physique ;
Classe 28 – Articles de gymnastique et de sport (excepté les articles vestimentaires), appareils
d’exercice pour le culturisme et la remise en forme.
2 La demande a été publiée le 13 juin 2005 et la marque a été enregistrée le
23 décembre 2005 avec une dénomination erronée de la titulaire « MED-EL
Medical Electronics Elektro-medizinische Geräte GmbH. ». Le
18 novembre 2010 le nom de la titulaire a été corrigé dans le registre et remplacé par « MED-EL Elektromedizinische Geräte Ges.m.b.H ».
3 Le 30 novembre 2018, Schwa-Medico Medizinische Apparate,
Vertriebsgesellschaft mit beschränkter Haftung (« la demanderesse en annulation ») a déposé une demande en déchéance de la marque pour tous les produits mentionnés ci-dessus. La demande en déchéance était fondée sur les dispositions de l’article 58, paragraphe 1, point a), RMUE. A l’appui de sa demande, la demanderesse en annulation dépose les pièces suivantes :
1. Pièce n° 1 : Copie de la marque verbale de l’Union européenne n°4 072 542
« STIWELL », déposée en classes 9, 10 et 28 le 13 octobre 2004 ;
2. Pièce n° 2 : Extrait du site Internet de la société Schwa-Medico ;
3. Pièce n° 3 : Extrait k-bis de la société Schwa-Medico ;
4. Pièce n° 4 : Extrait k-bis de la société MED-EL ;
5. Pièce n° 5 : Extrait du site Internet de la société MED-EL ;
6. Pièce n° 6 : Courrier de la société MED-EL en date du 21 novembre 2018.

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4 La titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté la preuve de l’usage le
15 avril 2019, se composent des documents suivants :
• Annexe 1 : Programme de la conférence « 6. Gemeinsame Jahrestagung der Deutschen Gesellschaft für Neurorehabilitation e.V. und der
Deutschen Gesellschaft für Neurotraumatologie und Klinische
Neurorehabilitation e.V. » [réunion annuelle conjointe de la société allemande de neuroréhabilitation et de la société allemande de la neurotraumatologie et de la neuroréhabilitation clinique] ;
• Annexe 2 : Diapositives présentées lors d’un atelier organisé dans le cadre de la conférence mentionnée en annexe 1 ;
• Annexe 3 : Brochure du produit STIWELL med4 ;
• Annexe 4 : 3 factures émises par la société Krauth+Timmermann GmbH en Allemagne;
• Annexe 5 : 9 factures émises par la société MED-EL Elektromedizinische Geräte GmbH ;
• Annexe 6 : 7 factures émises par la société MED-EL Elektromedizinische Geräte GmbH ;
• Annexe 7 : Affidavit daté du 5 avril 2019 et signé par Thomas Schick, MSc, Spécialiste Clinique.
5 Avec les observations du 1 août 2019 la demanderesse en annulation a déposé les pièces suivantes :
7. Pièce n°6 bis : Conclusions de la société MED-EL devant le Tribunal de
Grande Instance de Paris ;
8. Pièce n°6 ter : Décision américaine en date du 29 novembre 2019.
6 Par décision rendue le 11 mai 2020 (« la décision attaquée »), la Division
d’Annulation a rejeté partiellement la demande en déchéance et décidé que la MUE attaquée reste enregistrée pour une partie des produits contestés, à savoir :
Classe 10 – Appareils de stimulation neuromusculaire.
7 Les motifs de la décision attaquée peuvent être résumés comme suit :
La marque contestée a été enregistrée le 23 décembre 2005, donc depuis plus de cinq ans, au moment du dépôt de la demande en déchéance, déposée le
30 novembre 2018. La titulaire devait prouver l’usage sérieux au cours des cinq ans précédant la demande en déchéance, soit du 30 novembre 2013 au
29 novembre 2018.
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Usage par la titulaire de la marque de l’Union européenne
Conformément à l’article 18, paragraphe 2, RMUE, l’usage de la marque de l’Union européenne avec le consentement de la titulaire est considéré comme fait par la titulaire. Même si la titulaire de la marque avait produit la preuve de l’usage de ses marques par un tiers, cela suffirait à démontrer implicitement qu’elle a consenti à cet usage (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit,
EU:T:2004:225). De surcroît, la titulaire explique que le nom de son entreprise est utilisé en de différentes formes et abréviations. Dans cette mesure, et conformément à l’article 18, paragraphe 2, RMUE, la Division d’Annulation estime que l’usage fait par ces autres entreprises équivaut à un usage fait par la titulaire de la marque de l’Union européenne elle-même.
Durée de l’usage
Les factures, le catalogue et la conférence à laquelle se réfèrent les documents datent de la seconde partie de la période pertinente (2015-2018).
Par conséquent, les éléments de preuve présentés par la titulaire de la marque de l’Union européenne contiennent suffisamment d’indications concernant la durée de l’usage.
Lieu de l’usage
Le catalogue de 2016 et les factures en allemand montrent que le lieu de l’usage est l’Autriche, l’Allemagne et dans une moindre mesure l’Italie. Cela peut être déduit des adresses pour ce dernier pays. Par conséquent, les preuves concernent le territoire pertinent.
Nature de l’usage : usage en tant que marque
Il ressort des documents que le signe contesté « STIWELL » est utilisé pour indiquer l’origine commerciale des produits, le plus souvent avec des adjonctions (voir ci-après). Il est donc bien utilisé en tant que marque.
Nature de l’usage : usage de la marque telle qu’elle a été enregistrée
La marque verbale contestée « STIWELL » est utilisée dans les documents telle qu’enregistrée, ainsi qu’avec des adjonctions : « STIWELL med4 » et « STIWELL KT ». Il convient de se demander si la forme sous laquelle la marque contestée est utilisée présente des différences qui affectent son caractère distinctif ou si, malgré ces différences, la marque utilisée et la marque de l’Union européenne contestée possèdent le même caractère distinctif.
Il convient tout d’abord de clarifier le caractère distinctif de la marque de l’Union européenne contestée. La demanderesse conteste le caractère distinctif de la dénomination « STIWELL », « STI- » se référant à stimulation et « WELL » étant laudatif. Cependant, il n’a pas été établi par la
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demanderesse que « STI- » serait une abréviation commune pour
« stimulation ». Par conséquent, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur le caractère distinctif de l’élément « WELL », la marque dans son ensemble présente un caractère distinctif moyen au regard des produits concernés.
8 L’adjonction des termes « med4 » ou « KT » à la dénomination « STIWELL » n’altère pas son caractère distinctif dans la mesure où « MED » est une abréviation commune de « médical », au moins en allemand, et que le chiffre 4 pourrait être perçu comme l’indication de la version du produit ou son dosage. Les lettres « KT » ne sont pas non plus en mesure d’altérer le caractère distinctif de « STIWELL » dès lors que ce dernier conserve une position distinctive et autonome, en plus d’être en attaque et de constituer le terme le plus long par lequel le public est susceptible d’appeler le produit. Bien que l’usage de la marque antérieure varie dans certains éléments de preuve et que celle-ci est utilisée sous une forme qui diffère de celle sous laquelle elle a été enregistrée, une telle circonstance n’affecte pas son caractère distinctif dans la mesure où les éléments supplémentaires sont descriptifs/non distinctifs.
Portée de l’usage
Bien que les preuves (factures avec catalogue et référence à une conférence) font état d’un faible volume commercial, elle montrent l’usage de la marque de l’Union européenne (location ou vente) dans plusieurs États membres, principalement en Allemagne et en Autriche, et ce pendant une partie de la période pertinente (2015- 2018).
L’affidavit dont le contenu est expliqué dans les observations de la titulaire donne des précisions sur la conférence où il est fait mention que le produit est un appareil de stimulation électro musculaire et que la titulaire est une société évoluant dans le milieu médical. Compte tenu de la nature spécialisée des produits et de la structure du marché pertinent, un faible volume commercial peut être considéré comme étant suffisant.
Usage pour les produits enregistrés
La marque contestée a été enregistrée pour des produits en classes 9, 10 et 28. Cependant, les preuves présentées montrent un usage sérieux uniquement pour « appareils de stimulation neuromusculaire en classe 10 ».
Ces termes ne sont pas synonymes avec « unités informatisées d’exercice médical utilisées en thérapie physique », qui couvrent différentes sortes d’appareils médicaux et pas seulement des appareils de stimulation.
Par conséquent, la marque est utilisée uniquement pour :
Classe 10 – Appareils de stimulation neuromusculaire.
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Par conséquent, la Division d’Annulation déclare la déchéance de la marque de l’Union européenne pour les autres produits pour lesquels elle a été enregistrée.
En vertu de l’article 62, paragraphe 1, RMUE, la déchéance prend effet à la date de la demande en déchéance, à savoir au 30 novembre 2018. Une date antérieure, à laquelle est survenue l’une des causes de la déchéance, peut être fixée sur demande d’une partie. Dans le cas présent, la demanderesse a demandé une date antérieure. Cependant, faisant usage de son pouvoir discrétionnaire en la matière, la Division d’Annulation estime qu’il n’est pas opportun d’accéder à cette requête dans le cas présent, la demanderesse
n’ayant pas démontré un intérêt juridique suffisant pour le justifier.
9 Le 6 juillet 2020, la demanderesse en annulation a formé un recours à l’encontre de la décision attaquée. Elle sollicite l’annulation partielle de celle-ci en ce que la MUE attaquée reste enregistrée.
10 Dans le mémoire exposant les motifs du recours, reçu le 4 septembre 2020, la demanderesse en annulation sollicite de la part de la Chambre de recours qu’elle annule partiellement la décision attaquée en ce qu’elle a rejeté la demande en déchéance de la MUE pour les produits suivants : « Classe 10 : Appareils de stimulation neuromusculaire » en ce qu’elle est basée sur l’article 58, RMUE statuant de nouveau et demande :
« A titre principal : Prononcer la déchéance de la marque de la MUE pour les produits suivants : « Classe 10 : Appareils de stimulation neuromusculaire » à compter du 21 février 2011.
A titre subsidiaire : Prononcer la déchéance de la MUE pour les produits suivants : « Classe 10 : Appareils de stimulation neuromusculaire » à compter du 30 novembre 2018.
En tout état de cause : Condamner la titulaire de la MUE à supporter les taxes et frais générés par la procédure en déchéance et la procédure de recours. »
11 Le mémoire exposant les motifs du recours était accompagné des pièces suivantes :
• Pièce n°1 : Copie du certificat de la MUE déposée en classes 9, 10 et 28 le 13 octobre 2004.
• Pièce n°2 : Extrait du site Internet de la société Schwa-Medico.
• Pièce n°3 : Extrait k-bis de la société Schwa-Medico.
• Pièce n°4 : Extrait k-bis de la société MED-EL.
• Pièce n°5 : Extrait du site Internet de la société MED-EL.
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• Pièce n°6 : Courrier de la société MED-EL en date du 21 novembre 2018.
• Pièce n°7 : Copie du site Internet de la société MED-EL en date du 3 septembre 2020.
• Pièce n°8 : Accord de coopération entre les sociétés Schwa-Medico et Pierenkemper GmbH.
• Pièce n°9 : Tribunal judiciaire de Paris, 6 février 2020.
• Pièce n°10 : Décision de l’USPTO, 29 mai 2019.
12 Dans ses observations en réponse reçues le 4 décembre 2020, la titulaire de la
MUE demande à la Chambre de rejeter le recours.
Moyens et arguments des parties
13 Dans son mémoire exposant les motifs du recours la demanderesse en annulation reproche, en premier lieu, que la Division d’Annulation ait procédé à une appréciation globale erronée du caractère sérieux de l’usage de la MUE attaquée et soutient, en deuxième lieu, que la Division d’Annulation aurait dû retenir la date antérieure à laquelle est survenue la cause de la déchéance, comme elle l’a sollicité dans la demande. Les arguments développés peuvent être résumés comme suit :
Sur l’appréciation globale du caractère sérieux de l’usage de la MUE
La Division d’Annulation a refusé de prononcer la déchéance de la MUE pour les produits « appareils de stimulation neuromusculaire », au motif erroné que « l’usage sérieux de la marque contestée a été suffisamment démontré pour une partie des produits pour les facteurs pertinents et le faible volume des produits est compensé par une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque, et justifié par les spécificités du marché pertinent ». La Division d’Annulation aurait dû tenir compte des spécificités du marché en cause dans le domaine des équipements en matière d’électrostimulation. Ce domaine d’activité est aujourd’hui un marché grand public, qui s’adresse à tous les consommateurs.
La promotion du produit « Stiwell med4 » est assurée au moyen d’un site Internet grand public (Pièce n°7), qui s’adresse avec un langage très simple à tous les consommateurs. Ce site Internet n’est pas destiné à des médecins ou des professionnels de la santé. Il vise de toute évidence le grand public, et en particulier les personnes victimes de maladie ou d’accidents (ce qui constitue la majorité, pour ne pas dire la totalité, des consommateurs). Le produit
« Stiwell med4 » propose plusieurs fonctionnalités, thérapeutiques mais également de confort, ce qui en fait un produit accessible au plus grand nombre. Il se présente donc comme un article grand public, aux propriétés multi-facettes, que tout le monde peut acquérir (en général après un accident
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ou une maladie), en vue de s’entrainer ; de soulager une douleur ou encore de se relaxer. Le produit « Stiwell med4 » est promu en mettant en avant la possibilité pour toute personne de l’utiliser depuis son domicile. Il s’agit donc d’un produit que les consommateurs peuvent se procurer et utiliser chez eux.
Le produit « Stiwell med4 » est réservé à un public très large (les personnes victimes de maladie ou d’accidents – c’est-à-dire en substance tous les consommateurs à un moment de leur vie). La promotion de ce produit est directement adressée à tous les consommateurs, et non pas à un public spécialisé. En conséquence, la Chambre de recours devra censurer la décision de la Division d’Annulation qui a fondé sa décision au regard des « spécificités du marché pertinent » sans définir ce « marché pertinent » et en partant du postulat erroné que ce « marché pertinent » serait un marché de niche. La Chambre de recours devra au contraire juger que le marché pertinent est un marché grand public qui impose que soit rapportée la preuve de volumes de vente importants afin de caractériser un usage sérieux de la marque.
La Division d’Annulation a considéré qu’un « faible volume » de produits STIWELL a été commercialisé. Ce faisant, la Division d’Annulation a commis une erreur. Sur la base des seuls éléments communiqués par la titulaire de la MUE, ce n’est pas un « faible volume des produits » qu’aurait dû retenir la Division d’Annulation, mais tout au plus un « volume symbolique » de produits.
Tout d’abord, la Division d’Annulation ne pouvait valablement fonder son analyse sur la base du « catalogue et [de] la conférence à laquelle se réfèrent les documents [qui] datent de la seconde partie de la période pertinente ». En effet, la « conférence » à laquelle il est fait référence, correspondant à l’annexe 1 des observations de la titulaire de la MUE, ne fait pas la moindre référence à un quelconque produit commercialisé sous le signe « Stiwell ».
Pour cause : il s’agissait d’une conférence scientifique, qui s’est déroulée du
1er au 3 décembre 2016 à Bad Godesberg en Allemagne. Cette conférence n’avait pas la moindre vocation commerciale.
Lors de cette conférence qui s’est déroulée sur 3 jours, un créneau d’une heure était consacré au thème « L’électrostimulation multicanaux déclenchée par les eMg (eMg-Mes) dans la réadaptation neurologique ». Ce créneau, qui s’est tenu le 2 décembre 2016 entre 12h15 et 13h15 (annexe 1, pages EUIPO 9, 24 et 40) était réservé à la titulaire de la MUE et la société Krauth
Timmermann. La titulaire de la MUE prétend que pendant ce créneau de 60 minutes, les « diapositives [annexe 2 auraient été] présentées » aux participants et que les brochures (annexe 3) auraient été communiquées à des participants intéressés (annexe 7 de la société MED-EL: « I provided copies of the brochure as annexe 3 “26169 STIWELL med4“ to interested participants of the conference »). Il n’est pas établi (ni même affirmé par
MED-EL) que le moindre participant a assisté à cette conférence des sociétés
MED-EL et Krauth Timmermann sur le thème de « L’électrostimulation
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multicanaux déclenchée par les eMg (eMg-Mes) dans la réadaptation neurologique » le 2 décembre 2016 entre 12h15 et 13h15. Il n’est pas, non plus, établi (ni même affirmé par MED-EL) que le moindre participant aurait été intéressé par ce sujet et aurait demandé une copie de la brochure.
Cette conférence met simplement en évidence :qu’à la date du 2 décembre 2016, le produit « Stiwell » était tout au plus au stade du développement, qu’aucune donnée commerciale sur ce produit n’existait, qu’il n’était présenté que dans le cadre de conférences scientifiques et qu’il ne faisait pas l’objet de la moindre commercialisation ; que les annexes 1 et 2 ne constituent qu’un usage à vocation scientifique, sur une période d’une heure, le 2 décembre 2016, sur le territoire allemand uniquement. Ces documents n’ont pas été utilisés ailleurs (ni en Autriche ni dans d’autres pays). Ils n’étaient pas disponibles sur Internet. Ils n’ont jamais été distribués à qui que ce soit d’autre que des prétendus « participants intéressés » entre 12h15 et 13h15 le 2 décembre 2016 à Bad Godesberg en Allemagne.
La Division d’Annulation ne pouvait donc pas se référer à cette conférence (annexes 1 à 3) qui a duré 1 heure le 2 décembre 2016 et avait un objet purement scientifique en vue de caractériser un prétendu usage commercial du signe « STIWELL » pour des produits relevant de la « Classe 10 :
Appareils de stimulation neuromusculaire ».
Les diapositives (annexe 2) ainsi que le « catalogue » (annexe 3) ne sont pas datés. La Division d’Annulation ne pouvait donc pas se référer à ces diapositives et à ce catalogue, sauf à conférer une valeur probante beaucoup trop importante aux observations de la titulaire de la MUE et aux dires de M.
Thomas Schick (v. annexe 7 des observations de la société MED-EL).
La Division d’Annulation n’a, de ce fait, pas tenu compte du fait que cette attestation (annexe 7) a été de toute évidence rédigée par la société MED-EL, et pour les besoins de la cause (la Chambre de Recours notera à titre d’exemple que M. Thomas Schick, « employé depuis novembre 2015 », affirme que des factures correspondraient à la location du produit
« STIWELL med4 », alors que ces factures sont antérieures à son arrivée au sein de cette société (cf. la facture de la page EUIPO 153 qui date du
25 septembre 2015).
La Division d’Annulation a de toute évidence conféré une importance beaucoup trop importante aux « factures (…) [qui] datent de la seconde partie de la période pertinente » (décision contestée, page 7).
En effet, l’annexe 4 des observations de la titulaire de la MUE fait état de 3 factures (factures n°RE3346841 du 5 novembre 2015, RE33448784 du
16 décembre 2015 et 3705404 du 22 janvier 2018), émises par la société
Krauth+Timmermann. Ces 3 factures font état : de la location à la société Opta Data localisée en Allemagne d’un produit « STIWELL med4 » (n° de série SWM344010) entre le 3 novembre 2015 et le 2 février 2016, soit une période de trois mois ; de la location à la société BG Gesundheit+Wohlfahrtspflege localisée en Allemagne d’un produit
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« STIWELL med4 » (n° de série SWM344066) entre le 14 décembre 2015 et le 13 juin 2016, soit une période de six mois ; de la location à la société Opta Data localisée en Allemagne d’un produit « STIWELL med4 » (n° de série SWM344045) entre le 19 janvier 2018 et le 18 avril 2018, soit une période de trois mois. Ces factures concernent apparemment la location, par la société
Krauth+Timmermann, de produits « Stiwell » sur le territoire allemand. La location, à deux professionnels uniquement, d’un seul appareil, pour une période de quelques semaines (étalée sur une période de 3 ans) démontre l’absence d’usage commercial de l’appareil « Stiwell » qui, tout au plus, était à l’époque au stade de développement.
L’annexe 4 des observations de la titulaire de la MUE contient 3 factures, émises par la titulaire de la MUE qui font état page 1 : de la location à une société (dont le nom a été occulté) d’un produit « Stiwell » (dont le numéro de série a été occulté) pour la période du 10 janvier 2018 au 2 février 2018, facturé pour une période de 31 jours ; page 2 : de la location à une société (dont le nom a été occulté) d’un produit « Stiwell » (dont le numéro de série a été occulté) pour la période du 5 mai 2015 au 15 juin 2015, facturé pour une période de 42 jours ; page 3 : de la location à une société (dont le nom a été occulté) d’un produit « Stiwell » (dont le numéro de série a été occulté) pour la période du 27 juillet 2015 au 18 septembre 2015, facturé pour une période de 54 jours ; page 4 : de la location à une société (dont le nom a été occulté) d’un produit « Stiwell » pour la période de septembre 2018, facturé pour une période de 30 jours ; page 5 : de la location à une société (dont le nom a été occulté) d’un produit « Stiwell » pour la période d’août 2018, facturé pour une période de 30 jours ; page 6 : de la location à une société située hors de l’Union européenne (en Suisse) de services de thérapie. Ces services n’étant pas liés à un produit « Stiwell », il n’est pas possible de rattacher cette facture à un acte d’usage au sens du droit des marques, page 6 : de l’expédition d’emballages « Stiwell » à une société située hors de l’Union européenne (en Suisse). La preuve du rattachement de ces « emballages » à un produit
« Stiwell » n’étant pas établi, il n’est pas possible de rattacher cette facture à un acte d’usage au sens du droit des marques. Au total, ces factures concernent apparemment la location, par la société MED-EL, de 5 produits
« Stiwell ». En mettant bout à bout la durée totale de ces locations, cela constitue 187 jours (soit environ 6 mois) de location d’un seul produit, sur une période de plus de trois ans. La location, à cinq ou six professionnels uniquement, d’un seul appareil, pour une période de quelques jours (étalés sur une période de 3 ans) démontre l’absence d’usage commercial de l’appareil « Stiwell » qui, tout au plus, était à l’époque au stade du développement.
L’annexe 5 des observations de la titulaire de la MUE fait état de services de location. La Division d’Annulation a de toute évidence additionné tous les produits mentionnés sur les factures composant l’annexe 5. Elle a ainsi pu compter près de 300 produits. Sur la base de ces constatations (la location de près de 300 produits), la Division d’Annulation a considéré qu’il existait un « faible volume des produits ». Cette constatation est pourtant erronée. Ce n’est pas près de 300 produits, mais moins de 150 produits qui sont visés
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dans les factures composant l’annexe 5. Il convient en effet de tenir compte du fait que la quasi-totalité des produits sont référencés à plusieurs reprises. La Division d’Annulation n’a pas tenu compte de cette circonstance majeure dans son analyse. C’est donc sur la base d’un volume de produits deux fois supérieur à la réalité (près de 300) que la Division d’Annulation a considéré qu’existait un « faible volume des produits ». Or, il est établi que le volume réel de produits visés dans l’annexe 5 est en réalité inférieur à 150, soit deux fois moins que la valeur prise en compte par la Division d’Annulation.
14 La Division d’Annulation a procédé à une analyse globale erronée des éléments de preuve qui lui étaient soumis. Elle a en effet considéré, à tort, que le « faible volume » (sic) de produits serait « compensé par une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque, et justifié par les spécificités du marché pertinent ». La Division d’Annulation ne disposait pas des éléments de fait lui permettant de faire état d'« une certaine constance dans le temps de l’usage de [la marque Stiwell] » . En effet, la titulaire de la MUE n’a jamais fait état de cette prétendue « constance dans le temps de l’usage de [la marque Stiwell] ». Aucune
« constance » n’a été revendiquée ni a fortiori établie par MED-EL. Aucune
« intensité » n’a été revendiquée ni a fortiori établie par MED-EL.
Or la jurisprudence impose, en particulier --comme en l’espèce-- lorsqu’un produit est destiné à un public large, un seuil élevé en matière de preuve d’usage. Il a ainsi été jugé que six factures ne sont pas suffisantes à établir un usage sérieux (12/07/2018, T 41/17, LOTTE (fig.) / KOALA SCHÖLLER
(fig.), EU:T:2018:438, § 61-63 ; 08/10/2014, T 300/12, Fairglobe,
EU:T:2014:864, § 59-78) ; 19 factures ne permettent pas d’établir un usage sérieux (17/12/2015, T 624/14, bice, EU:T:2015:998, § 69-70) .
A plus forte raison lorsque l’on sait qu’aucun autre facteur pertinent n’a été communiqué par la titulaire de la MUE pour justifier de ce volume symbolique de produits, alors que la jurisprudence l’invitait à le faire (« le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque antérieure ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être en rapport avec d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou services sur le marché concerné »,
08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 36).
Sur la date à laquelle est survenue la cause de déchéance
Dans sa demande en déchéance, la demanderesse sollicitait que la « déchéance [soit] prononcée le jour du cinquième anniversaire de la publication de l’enregistrement de cette marque au bulletin des marques de l’Union européenne, soit en l’espèce le 21 février 2011.
La Division d’Annulation a refusé d’accéder à cette requête, au motif que « la demanderesse n’a[vait] pas démontré un intérêt juridique suffisant pour le justifier ». La décision contestée doit être réformée sur ce point.
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Premièrement, les Directives relatives à l’examen devant l’Office, Partie D, Annulation expliquent qu'« une date antérieure à laquelle est survenue l’une des causes de la déchéance peut être fixée par l’Office sur demande d’une partie, à la condition que ladite partie justifie d’un intérêt juridique légitime à cet effet. Sur la base des informations disponibles versées au dossier concerné, il doit être possible de déterminer la date antérieure avec précision. En tout état de cause, et en application de l’article 15, RMUE, la date antérieure doit être fixée après le « délai de grâce » de cinq ans dont jouit le titulaire de la MUE au terme de l’enregistrement d’une MUE » (Directives relatives à l’examen devant l’Office, Partie D, Annulation, pages 4 et suivantes).
Deuxièmement, les juges retiennent classiquement que l’absence d’exploitation d’une marque en relation avec les produits ou services pour lesquelles elle est enregistrée caractérise un « intérêt juridique légitime » permettant d’obtenir de l’Office qu’il fixe une date antérieure à laquelle est survenue l’une des causes de la déchéance « il était illégitime, selon la Division d’Annulation, de placer la titulaire en position d’empêcher l’exploitation du signe par le demandeur alors qu’elle ne l’utilise pas de manière sérieuse en relation avec les services pour lesquels il a été enregistré.
Elle a donc fait droit à la demande de déclaration de la déchéance à une date antérieure à la requête en déchéance » (Décision du 28/07/2010, 3 349 C,
Alphatrad, confirmée par la décision du 08/10/2012, R 0444/2011-1, §5) ; et « le demandeur a fait valoir devant la Division d’Annulation qu’il a un intérêt légitime à ce que la déchéance de la marque contestée soit prononcée à une date antérieure au dépôt de la demande en déchéance de la marque de la titulaire, dans la mesure où seule une telle date lui permettrait de faire annuler l’ordonnance du Tribunal de Naples à son encontre et dans la mesure où la marque contestée n’a, en tout état de cause, pas fait l’objet d’un usage sérieux » (Décision du 28/07/2010, 3 349 C, Alphatrad, confirmée par la décision du 08/10/2012, R 0444/2011-1, §49).
Enfin ou troisièmement, le droit de l’Union européenne a érigé un certain nombre de principes essentiels visant à assurer la sécurité juridique des titulaires de marques acquises légitimement. Afin de conférer un effet utile à cet objectif de sécurité juridique, le législateur a imposé aux Etats membres d’interdire au titulaire d’une marque antérieure d’agir à l’encontre d’une marque postérieure, lorsqu’à la date du dépôt de cette dernière, la marque antérieure était affectée d’un vice (telle qu’une cause de déchéance). Ce mécanisme, qui figure notamment aux articles 17 et 46 de la Directive
2015 / 2436 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques, est parfaitement justifié et explicité dans le préambule de cette Directive.
En l’espèce, il est établi qu’à la date du dépôt des marques (i) française « STIMAWELL » n°°3 950 565 le 2 octobre 2012 en classes 10, 43 et 44 et (ii) de l’Union européenne « StimaWELL » n°12 196 069 le 4 octobre 2013 en classe 10 : la marque STIWELL existait depuis près de 9 ans ; et la marque STIWELL n’avait pas fait l’objet de la moindre exploitation
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(décision contestée, page 7 : « les factures, le catalogue et la conférence à laquelle se réfèrent les documents datent de la seconde partie de la période pertinente (2015- 2018) »). Ainsi : non seulement la société Schwa Medico dispose d’un intérêt légitime à ce que la déchéance de la marque STIWELL contestée soit prononcée à une date antérieure au dépôt de la demande en déchéance, dans la mesure où la marque STIWELL contestée n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux ; mais surtout, il serait illégitime de placer la titulaire de la MUE en position d’empêcher l’exploitation du signe par la société Schwa Medico alors qu’elle ne l’a pas utilisé de manière sérieuse en relation avec les produits pour lesquels cette marque a été enregistrée pendant une période de 9 ans précédant le dépôt des marques Stimawell par la société
Schwa Medico.
Pour réintégrer la société Schwa Medico dans ses droits, la Chambre de Recours devra considérer que la déchéance doit être prononcée le jour du cinquième anniversaire de la publication de l’enregistrement de la marque STIWELL au bulletin des marques de l’Union européenne, soit en l’espèce le 21 février 2011.
15 Les arguments développés dans les observations en réponse au recours peuvent être résumés comme suit :
À titre préventif, les conclusions de la demanderesse en annulation sont contestées dans leur intégralité, à moins qu’elles ne soient approuvées expressément.
Il incombe à la titulaire de la marque de prouver l’usage de la marque au cours des cinq dernières années. La Division d’Annulation a correctement considéré comme suffisantes les preuves produites concernant les deux dernières années.
La demanderesse en annulation tente de démontrer qu’il n’y avait pas d’usage de la marque avant cette période. Cette affirmation est dépourvue de tout fondement et repose sur une conclusion logique erronée de la part de celle-ci. Pour des raisons d’économie de procédure, la présentation d’autres exemples d’usage n’est ni nécessaire ni utile.
La preuve de l’usage continu pendant une période de deux ans est en tout état de cause suffisante. En outre, les exemples d’usage démontrent l’usage continu jusqu’à ce jour.
L’argumentation de la demanderesse en annulation, selon laquelle il s’agirait de produits grand public, est dépourvue de tout fondement. Le produit
« STIWELL med4 » est un appareil médical pour des fins thérapeutiques, utilisé par un médecin ou par un thérapeute. La demanderesse en annulation elle-même dit dans son mémoire sous point 18 que les factures ont été adressées à des professionnels.
Le fait que les patients, après avoir été munis d’instructions, peuvent faire les exercices chez eux ne change rien au fait qu’il s’agit d’un appareil médical.
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La Division d’Annulation a donc, à juste titre, constaté que le marché pertinent est un marché de niche.
Pour ce qui est de la présentation sur internet, il est annoté que les informations et soutiens s’adressent non seulement aux médecins et thérapeutes mais aussi aux patients. Le site Internet ne s’adresse pourtant pas au grand public sans besoins thérapeutiques.
Compte tenu des propriétés effectivement existantes du produit, il s’avère que la conférence qui s’est déroulée du 1er au 3 décembre 2016 à Bad Godesberg est une preuve appropriée de l’usage de la marque parce que des médecins et des thérapeutes y ont été informés sur le produit.
Les spéculations de la demanderesse en annulation concernant la conférence sont dépourvues de toute expérience de la vie. Il n’y a donc pas besoin de les discuter plus amplement. L’argumentation de la demanderesse en annulation n’est donc pas appropriée pour mettre en cause l’appréciation correcte de la Division d’Annulation.
La titulaire de la marque est dans l’impossibilité de reconnaître, dans l’argumentation de la demanderesse en annulation, un intérêt juridique légitime à ce que la déchéance soit prononcée à une date antérieure au dépôt de la demande en déchéance.
Au cas où la Chambre de recours s’apercevrait d’arguments qui devraient être discutés, il est demandé qu’elle désigne ces arguments et invite la titulaire de la marque à prendre position sur ces arguments.
Motifs de la décision
16 Toutes les mentions du RMUE se réfèrent, sauf indication contraire expresse, au
RMUE (UE) n° 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE)
n° 207/2009 tel que modifié, compte tenu de la date de dépôt de la demande en annulation, à savoir le 30 novembre 2017, qui est déterminante aux fins de l’identification du droit matériel applicable.
17 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et à l’article 68, paragraphe 1, RMUE.
Il est dès lors recevable.
Documents produits dans le cadre du recours
18 Dans ses observations en réponse aux moyens du recours, la demanderesse en annulation a présenté deux éléments de preuve (Pièces n°1-10). Les documents qui correspondent aux Pieces n°1-6 avaient déjà été déposés le 30 novembre 2018 à l’appui de la demande en déchéance. La décision de l’USPTO, en date du 29 mai 2019 correspondant à la Piece n°10 avait accompagné les observations de la demanderesse en annulation du 1er août 2019 (la « Pièces n°6ter »).
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19 Cependant, les éléments de preuve déposés comme Pièces n°7-9 ont été présentés pour la première fois devant de la Chambre de recours. Ces éléments de preuve consistent en une copie du site Internet de la titulaire de la MUE en date du
3 septembre 2020 (Pièce n°7), en l’accord de coopération entre la demanderesse en annulation et la société Pierenkemper GmbH (Pièce n°8) ainsi qu’en la décision du Tribunal judiciaire de Paris (Pièce n°9).
20 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, RMUE, qui est applicable à la présente procédure de recours, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile. Cette disposition investit la Chambre de recours d’un pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision, s’il y a lieu ou non de prendre en considération les faits et preuves produits tardivement
(13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 43).
21 Conformément à une jurisprudence constante [13/03/2007, C-29/05 P,
ARCOL/CAPOL, EU:C:2007:162, § 44; 11/12/2014, T-235/12, Grass in bottle
(other), EU:T:2014:1058, § 62 et jurisprudence citée), qui est désormais consacrée par l’article 27, paragraphe 4, RDMUE, la Chambre de recours peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle uniquement a) si ces faits ou preuves semblent, à première vue, pertinents pour l’issue de l’affaire, et b) s’ils n’ont pas été présentés en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent uniquement compléter des faits et preuves pertinents qui avaient déjà été soumis en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinées d’office par la première instance dans la décision objet du recours.
22 En l’espèce, dans le cadre de l’exercice de son pouvoir d’appréciation la Chambre de recours accepte les éléments supplémentaires produits au stade du recours que sont les pièces n°7 et 8. La Pièce n°7 (une copie du site Internet de la titulaire de la MUE en date du 3 septembre 2020) a été présentée afin d’appuyer les arguments concernant les spécificités du marché pertinent, que la demanderesse en annulation avait fait valoir déjà précédemment devant la Division d’Annulation. La Pièce n°7 tend à démontrer a collaboration entre la demanderesse en annulation et la société Pierenkemper GmbH. La Chambre observe que le courrier de la titulaire de la MUE en date du 21 novembre 2018 (présenté comme Pièce n°6 à l’appui de la demande en déchéance) était dirigé à ces deux sociétés et, dès lors, peut être complété ou expliqué par l’accord de coopération entre la titulaire de la MUE et la société Pierenkemper GmbH. Ce dernier document doit être également considéré comme pertinent à premier vue.
Ces deux éléments de preuve produits au stade du recours sont donc pertinents et complètent les éléments présentés précédemment devant la Division d’Annulation.
23 Par contre, en ce qui concerne la décision du Tribunal judiciaire de Paris (Pièce
n°9) sur la déchéance de la marque nationale française « Stiwell » la demanderesse en annulation déclare que la déchéance de cette marque avait été prononcée en France parce que cette dernière était effectivement inexploitée. Cependant, la demanderesse n’a pas expliqué la pertinence de cette décision pour la présente procédure.
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Portée du recours
24 La Division d’Annulation a rejeté la demande en déchéance pour tous les produits à l’exception de « appareils de stimulation neuromusculaire » en Classe 10. La titulaire de la MUE n’a pas contesté cette décision ni demandé son annulation ou réformation dans les observations en réponse.
25 Le présent recours se limite donc auxdits produits.
Sur l’usage sérieux de la MUE pour « appareils de stimulation neuromusculaire »
26 Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), RMUE, le titulaire d’une marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office, si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
27 Une marque fait l’objet d’un « usage sérieux » lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle que protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 30/04/2008, T-131/06,
Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 38; 18/01/2011, T-382/08, Vogue,
EU:T:2011:9, § 27).
28 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43).
29 Dans l’interprétation de la notion d'« usage sérieux », il convient de prendre en compte le fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque contestée doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (26/09/2013, C-609/11 P, Centrotherm,
EU:C:2013:1449, § 72, 74; 29/11/2018, C-340/17 P, ALCOLOCK,
EU:C:2018:965, § 90; 02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO,
EU:T:2016:54, § 49).
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30 Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque contestée, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 71 et jurisprudence citée).
31 Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut-être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. En outre, le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque contestée ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être par rapport à d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, la Cour a précisé qu’il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque contestée soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Un usage même minime peut donc être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou services protégés par la marque (02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 72 et jurisprudence citée).
32 La Cour a également ajouté (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310) qu’il n’est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux. Une règle de mininis, qui ne permettrait pas à l’EUIPO ou, sur recours, au Tribunal d’apprécier l’ensemble des circonstances du litige qui leur était soumis ne saurait, dès lors, être fixée. Ainsi, lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime peut être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux (02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 73 et jurisprudence citée).
33 Il y a « usage sérieux » d’une marque lorsque celle-ci est utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux d’une marque suppose une utilisation effective de cette marque sur le marché des produits et services pour lesquels elle a été enregistrée, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque et des usages exclusivement internes (11/03/2003, C-40/01, Minimax,
EU:C:2003:145, § 35-37, 43).
34 En vertu de l’article 19, paragraphe 1, RDMUE en combinaison avec l’article 10, paragraphe 3, RDMUE, les indications et pièces visant à apporter la preuve de
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l’usage portent sur le lieu, la durée, l’ampleur et la nature de l’usage de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
35 Dans le cas présent la demanderesse en annulation conteste l’appréciation de la portée de l’usage dans la décision de la Division d’Annulation et soumet, en premier lieu, que celle-là aurait dû tenir compte des spécificités du marché en cause dans le domaine des équipements en matière d’électrostimulation comme « un marché grand public, qui s’adresse à tous les consommateurs ».
36 Pour soutenir cet argument la demanderesse en annulation fait référence au document présenté devant de la Chambre de recours comme la Pièce n°7 qui consiste en un extrait d’un site Internet. Selon la demanderesse en annulation, ce site Internet n’est pas destiné à des médecins ou des professionnels de la santé mais s’adresse avec un langage très simple à tous les consommateurs visant le grand public, et en particulier les personnes victimes de maladie ou d’accidents. Le produit « Stiwell med4 » propose plusieurs fonctionnalités, thérapeutiques mais également de confort, ce qui en fait un produit accessible au plus grand nombre. Il se présente donc comme un article grand public, aux propriétés multi- facettes, que tout le monde peut acquérir (en général après un accident ou une maladie), en vue de s’entrainer ; de soulager une douleur ou encore de se relaxer. Il s’agit d’un produit que les consommateurs peuvent se procurer et utiliser chez eux.
37 À cet égard, il y a lieu de relever que la demanderesse en annulation n’a fourni aucune preuve pour soutenir l’argument selon lequel tous les consommateurs seront à un moment de leur vie victimes de maladie ou d’accidents et par conséquent les victimes de maladie ou d’accidents constitueront « la majorité, ou même la totalité, des consommateurs ». En plus, les accidents peuvent être des natures très différentes et la demanderesse en annulation ne peut pas soutenir que tous les accidents requièrent une réhabilitation au moyen de stimulation neuromusculaire.
38 En outre, la Division d’Annulation a confirmé à juste titre que le produit offert sous la MUE attaquée est un appareil de stimulation électro musculaire et qu’il faut tenir compte de la nature spécifique de ce produit et de la composition du marché pertinent par définir le caractère du publique. La Chambre note, également, que selon l’Annexe 3 présentée pour la titulaire de la MUE le produit « STIWELL » est destiné en général aux personnes qui ont souffert d’une attaque apoplectique ou d’un accident vasculaire cérébral afin de les aider dans le cas d’une paralysie ou d’une névropathie. Le document présenté par la demanderesse en annulation comme Pièce n°7 n’est pas apte à remettre en question la nature spécifique de ce produit. Il s’agit d’un site Internet qui accentue seulement les avantages additionnables dudit produit, sans contredire son but principal.
39 Comme le soutient a titulaire de la MUE attaquée le produit offert sous cette marque est un appareil médical pour des fins thérapeutiques et la demanderesse en annulation elle-même dit dans son mémoire que les factures ont été adressées à des professionnels. En ce qui concerne l’argumentaire de la demanderesse en annulation , soutenant qu’il s’agit d’un produit que les consommateurs peuvent se procurer et utiliser chez eux, il s’ensuit de l’Annexe 3 présentée par le titulaire de
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la MUE, que l’utilisation de ce produit est toujours surveillée par un médecin ou par un thérapeute.
40 En deuxième lieu, la demanderesse en annulation conteste l’appréciation de la portée de l’usage dans la décision de la Division d’Annulation et soumet que sur la base des éléments communiqués par la titulaire de la MUE, la Division d’Annulation n’aurait pas dû retenir un « faible volume des produits » mais tout au plus un « volume symbolique ».
41 Tout d’abord, la demanderesse en annulation conteste avec véhémence que la Division d’Annulation ait fondé son analyse sur la base du catalogue et des autres documents sur la conférence qui s’est déroulée du 1er décembre 2016 au 3 décembre 2016 à Bad Godesberg correspondant aux Annexes 1 et 2 soumises par la titulaire de la MUE. Selon la demanderesse, cette conférence n’avait pas la moindre vocation commerciale ; il n’est pas établi, que le moindre participant ait assisté à cette conférence et il n’est pas, non plus, établi que le moindre participant ait été intéressé par ce sujet et aurait demandé une copie de la brochure. La Division d’Annulation ne pouvait donc pas – selon la demanderesse
- se référer à cette conférence et avait un objet purement scientifique en vue de caractériser un prétendu usage commercial de la MUE attaquée.
42 La Chambre souhaite clarifier, à ce regard, que pour examiner le caractère sérieux de l’usage d’une marque il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. L’appréciation de la Division d’Annulation a pris en compte les Annexes 1-3 présentées par la titulaire de la MUE, mais ce ne sont pas ces annexes qui ont été décisives afin d’établir la preuve de la portée de l’usage. Les annexes 1-3 apportent plutôt des informations sur la nature du produit commercialisé sous la MUE attaquée et – comme cela a été expliqué précédemment – sur le publique pertinent. Dans l’annexe 2, le mode de fonctionnement de ce produit est présenté. Il y est indiqué que l’appareil peut fonctionner comme un appareil de stimulation neuromusculaire, soit un appareil électronique à usage médical et paramédical également utilisé en physiothérapie.

La titulaire de la MUE soutient donc à juste titre, que compte tenu des propriétés effectivement existantes du produit, il s’avère que la conférence qui s’est déroulée du 1er au 3 décembre 2016 à Bad Godesberg est une preuve appropriée de l’usage de la marque parce que des médecins et des thérapeutes y ont pris connaissance du produit
43 En ce qui concerne l’argument de la demanderesse en annulation, selon lequel les diapositives (Annexe 2) ainsi que le catalogue (Annexe 3) ne sont pas datées, la Chambre de recours note, qu’ils ont été mentionnés dans l’affidavit signé par Thomas Schick, MSc, Spécialiste Clinique, que la titulaire de la MUE a présenté comme Annexe 7. Dès lors, ils doivent être considérés dans l’appréciation globale de l’usage.
44 La preuve de la portée de l’usage sérieux est surtout fondée sur les factures présentées par la titulaire de la MUE (annexes 4-6) qui permettent de prouver qu’un appareil a été commercialisé sous la MUE attaquée par des sociétés spécialisées afin de l’offrir aux patients de manière régulière dans le période 2015-2018. Il conviendrait de préciser que les factures présentées au sein de
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l’Annexe 6 mentionnent respectivement 31, 42, 54, 30 et encore 30 commercialisées en Autriche, Italie et Royaume Uni. Même si le volume de produits visés dans l’Annexe 5 est inférieur à 150, comme observé par la demanderesse en annulation, cette quantité ne peut pas considérer comme seulement symbolique.
45 Par conséquent, la Chambre de recours estime, que ce volume combine a la régularité de la commercialisation et compte tenu du caractère spécifique du produit et des limitations du publique pertinent, est suffisant pour accepter un usage sérieux. A ce regard il faut encore une fois souligner, que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque contestée doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes.
Sur la date à laquelle est survenue la cause de déchéance
46 Dans sa demande en déchéance, la demanderesse en annulation sollicitait que la déchéance soit prononcée le jour du cinquième anniversaire de la publication de l’enregistrement de cette marque au bulletin des marques de l’Union européenne, soit en l’espèce le 21 février 2011.
47 La Division d’Annulation a refusé d’accéder à cette requête, au motif que la demanderesse n’avait pas démontré un intérêt juridique suffisant pour justifier la date antérieure de la date de la demande.
48 Dans son recours la demanderesse soutient que la décision contestée doit être réformée sur ce point et demande que la Chambre prononce la déchéance de la
MUE à compter du 21 février 2011. Elle fait référence aux Directives relatives à l’examen devant l’Office, Partie D, Annulation qui disposent qu'« une date antérieure à laquelle est survenue l’une des causes de la déchéance peut être fixée par l’Office sur demande d’une partie, à la condition que ladite partie justifie d’un intérêt juridique légitime à cet effet. Sur la base des informations disponibles versées au dossier concerné, il doit être possible de déterminer la date antérieure avec précision. En tout état de cause, et en application de l’article 15, RMUE, la date antérieure doit être fixée après le « délai de grâce » de cinq ans dont jouit le titulaire de la MUE au terme de l’enregistrement d’une MUE ».
49 En dehors du fait, que les Directives relatives à l’examen devant l’Office ne sont pas contraignantes pour la Chambre, il convient de noter, à cet égard, que les conditions mentionnées dans ces Directives ne sont pas satisfaites. Il n’est pas possible de déterminer la date antérieure avec précision, surtout parce que la titulaire de la MUE a prouvé l’usage sérieux de cette marque pendant une période de cinq ans précédent la demande en déchéance. Selon les mêmes Directives invoquées par la demanderesse en annulation , si une date antérieure d’effet de la déchéance est demandée en vertu de l’article 62, paragraphe 1, RMUE, celle-ci peut être accordée seulement si aucun usage sérieux de la marque contestée n’a été prouvé à la fois durant la période de cinq ans précédant la date de la demande de déchéance et dans la période de cinq ans précédant la date antérieure d’effet
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demandée. Cela découle du libellé de l’article 62, paragraphe 1, deuxième phrase, du RMUE, qui prévoit qu’une date antérieure d’effet de la déchéance peut être fixée si la cause de la déchéance « est survenue » à cette date.
50 Toutefois, même si une date antérieure d’effet est demandée, l’intérêt principal du titulaire de la MUE est de prouver l’usage sérieux de la marque contestée au cours de la période de cinq ans précédant immédiatement la date de la demande en déchéance. Si l’usage sérieux de la MUE contestée dans cette période est prouvé, la marque contestée ne peut en aucun cas être frappée de déchéance. La preuve de l’usage sérieux de la marque contestée dans la période de cinq ans précédant la date antérieure d’effet demandée ne peut devenir pertinente que s’il n’existe aucune preuve de l’usage sérieux de la marque contestée dans la période de cinq ans précédant immédiatement la date de la demande en déchéance.
51 En outre, c’est à juste titre que la division d’annulation a estimé qu’il n’était pas opportun d’accéder à la requête de la demanderesse en annulation, elle n’ayant pas démontré un intérêt juridique suffisant pour le justifier. Le fait que des marques nationales ont été registrées par la demanderesse le 2 octobre 2012 et le 4 octobre
2013 en classe 10 et que ces marques pouvaient entre en conflit avec la MUE attaquée ne démontre pas d’intérêt juridique à demander la déchéance à compter d’une date antérieure à celle de la demande en decheance. Si la MUE attaque n’avait pas fait l’objet de l’exploitation en 2012 ou 2013, la demanderesse aurait dû commencer une procédure en déchéance à ce moment-là, compte tenue au fait, que la MUE attaquée existait déjà depuis près de 9 ans.
52 Il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu de confirmer la décision attaquée et rejeter le recours.
Frais
53 La demanderesse en annulation étant la partie perdante dans la procédure de recours au sens de l’article 109, paragraphe 1, RMUE, elle est condamnée à supporter les frais exposés par la titulaire de la MUE attaquée aux fins de la procédure de recours.
54 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la titulaire de la MUE attaquée, d’un montant de 550 EUR.
55 En ce qui concerne la procédure de nullité, la Division d’Annulation a condamné chaque partie à supporter ses propres frais. Cette décision reste inchangée.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE DE RECOURS
1. Rejette le recours;
2. Condamne la demanderesse en annulation à supporter les frais exposés par la titulaire de la MUE aux fins de la procédure de recours, fixés à 550 EUR.
Signé Signé Signé
G. Humphreys M. Bra Ph. von Kapff
Greffier:
Signé
p.o. R. Vidal
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