LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 14 avril 2021
Dans l’affaire R 1067/2020-2
All NUTS s.r.l. Str. Lanternci nr. 89, Sector 2
Bucarest
Roumanie Demanderesse en nullité/requérante représenté par M^e Paula Adriana Acsinte, 17, Decebal, BL S16 Entrée 2 Étage AP 30 Secteur 3, 030964 Bucarest (Roumanie)
contre
VELIKOV indirects Co OOD Han Krum Str., no 7
7060 Slivo pole
Bulgarie Titulaire de la MUE/défenderesse représentée par IP CONSULTING LTD., 6-8, Mitropolit Kiril Vidinski Str., entr. 8, étage 2, bureau 2, 1164 Sofia (Bulgarie)
Recours concernant la procédure d’annulation no 35 267 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 7 562 408)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), A. Szanyi Felkl (rapporteure) et H. Salmi (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 30 janvier 2009, VELIKOV indirects CO OOD (ci- après la «titulaire de la marque de l’Union européenne») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
SOLEI
pour la liste de produits suivante:
Classe 29 — Viande, poisson, volaille et gibier; extraits de viande; fruits et légumes conservés, séchés et cuits; oeufs; y compris noix, amandes, arachides, dates, raisins secs, chips de fruits, chips de pomme de terre et chips;
Classe 30 — Sucre, riz, tapioca, sagou; miel, sirop de mélasse; levure, poudre pour faire lever; sel, moutarde; vinaigre, sauces (condiments); épices;
Classe 31 — Produits agricoles, horticoles, forestiers et graines, non compris dans d’autres classes; animaux vivants; fruits et légumes frais; semences, plantes et fleurs naturelles; aliments pour les animaux. malt; y compris fruits à coque, amandes, noisettes, cacahuètes, maïs, sesame, noix de coco, légumes frais, fruits frais.
2 La demande a été publiée le 6 avril 2009 et la marque a été enregistrée le 9 octobre 2009.
3 Le 17 mai 2019, All Nuts s.r.l. (ci-après la «demanderesse en annulation») a déposé une demande en déchéance à l’encontre de la marque enregistrée pour tous les produits précités.
4 Les motifs de la demande en déchéance étaient ceux visés à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
5 Par décision du 2 avril 2020 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a partiellement accueilli la demande en déchéance et a donc prononcé la déchéance de la marque de l’Union européenne contestée pour les produits suivants:
Classe 29 — Viande, poisson, volaille et gibier; extraits de viande; légumes conservés, séchés et cuits; oeufs; y compris chips et chips de pommes de terre, légumes séchés;
Classe 30 — Tous les produits contestés;
Classe 31 — Produits agricoles, horticoles, forestiers et graines, non compris dans d’autres classes; animaux vivants; fruits et légumes frais (à l’exception des fruits à coque); semences (à l’exception de la consommation humaine), plantes et fleurs naturelles; aliments pour les animaux. malt; y compris maïs, sesame, coco, légumes frais, fruits frais (à l’exception des fruits à coque).
D’autre part, elle a estimé que l’enregistrement de la marque de l’Union européenne devait être maintenu pour les produits suivants:
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Classe 29 — Fruits conservés, séchés et cuits; y compris noix, amandes, arachides, dates, raisins secs, chips de fruits, noix grillées, noix préparées, noix comestibles, mélanges de fruits et de noix;
Classe 31 — noix fraîches; graines pour l’alimentation humaine; y compris fruits à coque, amandes, noisettes, cacahuètes.
La division d’annulation a notamment motivé sa décision comme suit:
La MUE a été enregistrée le 9 octobre 2009. La demande en déchéance a été déposée le 17 mai 2019. Par conséquent, la titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée au cours de la période de 5 ans précédant la date de la demande, à savoir du 17 mai 2014 au 16 mai 2019 inclus.
Le4 août 2019, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve de l’usage. En outre, la titulaire de la marque de l’Union européenne a renvoyé à des éléments de preuve produits dans d’autres procédures devant l’Office, à savoir le 28 juin 2018, qui ont été correctement identifiés et dûment transmis à la demanderesse: Éléments de preuve du 4 août 2019
Annexe 1: Seize factures et seize bons de livraison internationaux correspondants montrant la vente de produits «SOLEI» par la titulaire de la marque de l’Union européenne à un distributeur en Roumanie en 2014. Les produits désignés sont dessemences de courges et de tournesol.
Annexe 2: 24 factures et 24 factures correspondantes et les quinze factures correspondantes indiquant la vente de produits «SOLEI» (graines de courges et de tournesol, cacahuètes, cacahuètes) par la titulaire de la marque de l’Union européenne à un distributeur en Roumanie en 2015.

Annexe 3: 24 factures et 24 factures correspondantes et les quinze factures correspondantes indiquant la vente de produits «SOLEI» (graines de courges et de tournesol, cacahuètes) par la titulaire de la marque de l’Union européenne à un distributeur en Roumanie en 2016.

Annexe 4: 24 factures et 24 factures correspondantes et vingt-quatre lettres de voiture internationales montrant la vente de semences de courges et de tournesol «SOLEI» par la titulaire de la marque de l’Union européenne à un distributeur en Roumanie en 2017.

Annexe 5: 24 factures et 24 factures correspondantes et vingt-quatre lettres de voiture internationales montrant la vente de semences «SOLEI» (graines de courges et de tournesol, cacahuètes) par la titulaire de la marque de l’Union européenne à un distributeur en Roumanie en 2018.

Annexe 6: Dix factures et les dix lettres de voiture internationales correspondantesmontrant lavente de graines de courges «SOLEI», de
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graines de tournesol et de cacahuètes par la titulaire de la marque de l’Union européenne à un distributeur en Roumanie en 2019.
Annexe 7: Par unevoix datée du 20/06/2019 pour l’achat de 5 200 kg de paquets «SOLEI» par la titulaire de la marque de l’Union européenne. La titulaire de la marque de l’Union européenne explique que cela équivaut à 5,2 millions de paquets et que, sur une base annuelle, elle achète environ 50 tonnes de paquets, soit 50 millions de emballages utilisés chaque année. L’annexe contient également des photographies des expéditions de véritables emballages «SOLEI» à la titulaire de la marque de l’Union européenne faisant référence, par exemple, aux 18/12/2019 et 25/05/2019.
Annexe 8: Listes de prix et offres datées de la période 2013-2019, en anglais et en bulgare, pour des produits «SOLEI» (comme les graines de courges, les graines de tournesol, les cacahuètes, les mélanges de fruits à coque et/ou de fruits séchés, amandes, cajou, noisettes, choconuts, fruits secs).

Annexe 9: Des photographies de produits «SOLEI» tels qu’ils apparaissent à l’état de Kaufland (Roumanie).

Annexe 10: Vingt et un dossiers contenant du matériel publicitaire se rapportant à 2016, y compris des factures adressées par différentes entreprises à la titulaire de la marque de l’Union européenne pour des services publicitaires, ainsi que des échantillons/images de publicités «SOLEI», de panneaux d’affichage, de matériel de marchandisage, etc.
Annexe 11: Quatorze dossiers contenant du matériel publicitaire se rapportant à 2017, y compris des factures adressées à la titulaire de la marque de l’Union européenne concernant des services publicitaires ainsi que des échantillons/images d’annonces publicitaires «SOLEI», d’affiches, de matériel de marchandisage, etc.

Annexes 12 et 13: Quatorze dossiers contenant du matériel publicitaire se rapportant aux années 2018 et 2019, y compris des factures adressées à la titulaire de la marque de l’Union européenne concernant des services publicitaires, ainsi que des échantillons/images d’annonces publicitaires «SOLEI», d’affiches, d’autocollants, d’étiquettes, de matériel de marchandisage, etc.

Annexe 14: Extraits du site web de la société de la titulaire de la marque de l’Union européennewww.solei.bg, obtenus par l’intermédiaire de la Wayback machine. Les extraits montrent des images de divers produits «SOLEI» (noix, amandes, cacahuètes, cajou, graines de tournesol, graines de courges, fruits séchés tels que dates, pruneaux, figues, abricots, etc.) et font référence à la période 2016-2019.
Annexe 15: Catalogue de produits en bulgare, roumain et anglais. Le catalogue présentant un bref historique de la société de la titulaire de la
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marque de l’Union européenne et de divers produits «SOLEI», tels que différents types de noix grillées et brutes (amandes, cajou, noisettes, pois chiches, noix du Brésil, etc.), des graines de courges et de tournesol, des cacahuètes de choco, des fruits séchés (cannelures, raisins secs) et de leurs mélanges.

Annexe 16: Une impression du siteweb www.solei.bg montrant différents produits «SOLEI» tels qu’ils apparaissent sur le site web de l’entreprise.
En outre, la titulaire de la marque de l’Union européenne a joint les documents suivants:
- Décision établissant la mauvaise foi de «ALL NUTS» en Roumanie et une traduction en anglais;
- Décision de l’Office roumain des brevets rejetant la marque «SOLEI» demandée par «ALL NUTS».
Éléments de preuve du 28 juin 2018
Annexe 1a: Offres deproduits «SOLEI» datées de 2013, 2014, 2015 et 2016 (telles que graines de courges, graines de tournesol, cacahuètes, amandes, cajou, noisettes).

Annexe 2a: Des images d’emballages «SOLEI».
Annexe 3a: Des photographies de matériel publicitaire «SOLEI», comme des produits de merchandising (chapeaux, sacs, tee-shirts, tasses, stylos, etc.), des sacs, une carte de vœux de saison, des poupées, des calendriers et une bannière de parrainage.
Annexe 4a: Factures et documents douaniers attestant de la vente de produits «SOLEI» au cours de la période comprise entre 2012 et 2018
(plusieurs factures par année) à des clients en Espagne et en Roumanie.
Si certains éléments de preuve datent avant et légèrement après la période pertinente, la majorité des documents et une quantité suffisante de documents relèvent de la période pertinente. Par conséquent, la division d’annulation considère que les exigences à cet égard ont été remplies et qu’il existe suffisamment d’indications concernant la durée de l’usage;
Les factures, les listes de prix et le matériel publicitaire montrent que le lieu de l’usage est plusieurs États membres de l’Union européenne, en particulier la Roumanie, la Bulgarie et l’Espagne. Cela peut être déduit de la langue des documents (bulgare, roumain), de la devise mentionnée (EUR, BGN, Lei roumain) et des adresses indiquées. Par conséquent, compte tenu des circonstances pertinentes de l’espèce, des caractéristiques du marché et de l’étendue territoriale, les éléments de preuve sont considérés comme suffisants pour satisfaire aux exigences ou normes européennes en matière
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d’usage sérieux. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
Les éléments de preuve montrent que la marque de l’Union européenne contestée a été utilisée en tant que marque. Les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE montrent un lien entre les produits en cause et l’usage de la marque et que la MUE a été utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’origine commerciale des produits pour lesquels elle est enregistrée.
La marque enregistrée est la marque verbale «SOLEI». Les éléments de
preuve montrent des usages de «Solei»et, par exemple
, de. La division d’annulation considère que toutes ces variations n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque, étant donné que l’élément verbal intrinsèquement distinctif «SOLEI» est clairement lisible et bien visible, écrit dans une police de caractères assez standard. L’ajout de certains éléments figuratifs tels que les couleurs, l’image d’un soleil et le fond rouge ne sont pas particulièrement frappants ou sont des éléments purement décoratifs qui apparaissent communément sur des emballages et qui ne détournent pas l’attention de l’élément verbal le plus central et dominant. En ce qui concerne l’usage d’ajouts tels que «renversement енидки» (noix grillées), «graines de tournesol», «cacahuètes»,
«amandes», etc. Ces mots indiquent manifestement la nature des produits et sont dépourvusde caractère distinctif et n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque enregistrée.
Bien que l’usage de la marque contestée varie parfois, cela n’altère pas son caractère distinctif. Par conséquent, les éléments de preuve fournissent suffisamment d’indications sur l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou sous une forme essentiellement la même que celle enregistrée et constituent donc un usage de la marque de l’Union européenne contestée au sens de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE.
Pour une partie des produits contestés pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, les éléments de preuve (tels que les factures, les listes de prix et les offres, le matériel publicitaire, le catalogue de produits et les extraits du site internet de la titulaire), considérés dans leur intégralité et en combinaison les uns avec les autres, donnent suffisamment d’informations sur l’importance de l’usage de la marque. Bien qu’il n’existe pas de documents de vente directe tels que des factures relatives à certains des produits (par exemple, les fruits séchés), les éléments de preuve indiquent à suffisance que ces produits ont fait l’objet d’une publicité et d’une offre à la vente régulière et tout au long de la période. Le Tribunal a conclu que, dans certaines circonstances, même des preuves circonstancielles telles que des
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catalogues sur lesquels figure la marque, sans fournir d’informations directes sur le chiffre d’affaires, peuvent également suffire à prouver l’importance de l’usage dans le cadre d’une appréciation globale (08/07/2010, T-30/09, Peerstorm, EU:T:2010:298, § 42 et suivants). Les éléments de preuve montrent que la titulaire de la marque de l’Union européenne a utilisé la marque publiquement et vers l’extérieur; elle a proposé, promu et/ou vendu les produits pertinents de manière ininterrompue tout au long de la période pertinente et sur le territoire de plusieurs États membres.
Les éléments de preuve fournissent suffisamment d’informations concernant l’importance de l’usage de la marque. Toutefois, cette conclusion ne s’applique qu’à une partie des produits enregistrés.
En cequi concerne le terme «y compris», utilisé dans la liste des produits de la titulaire, il est observé qu’il indique que les produits spécifiques ne sont que des exemples d’articles inclus dans la catégorie et que la protection ne leur est pas limitée. En d’autres termes, elle introduit une liste d’exemples non exhaustive (09/04/2003, T-224/01, Nu Tride, EU:T:2003:107). En outre, en l’espèce, l’utilisation d’un point-virgule avant le terme «y compris» signifie que la liste d’exemples qui suit peut être attribuée pour désigner tous les produits et services antérieurs de la liste (sur l’utilisation de la ponctuation dans la liste des produits voir Directives de l’EUIPO sur les marques, Partie B, Examen, Section 3, Classification, 4 Consolidation d’une liste de produits et services, point 4.1.5, ponctuation et procédure d’examen 5, point 5.3.2 Modification et limitation d’une liste de produits et services, Exempatts).
Dans laclasse 29, les éléments de preuve montrent que la marque a été utilisée pour différentes fruits et graines préparés/transformés, les fruits séchés et leurs mélanges, tels que: graines de courges, graines de tournesol, cacahuètes, amandes, cajou, noisettes, prunes, raisins secs, figues sèches, abricots secs, dates séchées, mélanges de fruits et de noix, etc.
Des éléments depreuvesuffisants ont été produits pour prouver l’usage de la marque de l’Union européenne pour les produits enregistrés suivants (à la fois les vastes catégories et les produits énumérés individuellement): «fruits conservés, séchés et cuits; y compris les noix, amandes, cacahuètes, dates, raisins secs, chips de fruits». Bien que certains de ces produits soient définis de manière large (par exemple, les « fruitsconservés et cuits») et qu’ils comprenaient des fruits qui ne sont pas simplement torréfiés et/ou salés ou avec un vitrage de paquetage et de salade,ilest tenucompte du fait que les éléments de preuve démontrent un usage pour un large éventail et une grande variété de produits. Il n’est pas attendu de la titulaire de la marque de l’Union européenne qu’elle prouve l’usage pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. C’est d’ailleurs, afin de respecter l’intérêt légitime de la titulaire à pouvoir à l’avenir étendre sa gamme de produits, ainsi qu’il ressort d’une jurisprudence bien établie.
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Comme il ressort des éléments de preuve, la marque a été utilisée pour une grande variété de fruits à coque comestibles préparés et transformés, de fruits séchés et de mélanges de fruits et de noix, qui ne sont pas explicitement cités comme exemples individuels d’articles après le terme «y compris». Toutefois, compte tenudes éléments de preuve versés au dossier et afin de mieux refléter les catégories spécifiques de produits pour lesquelles l’usage de la marque a été démontré, la division d’annulation considère que l’usage est également démontré pour les produits suivants: «Noix grillées, noix préparées, noix comestibles, mélanges de fruits et de noix» relevant de la catégorie «fruitsconservés, séchés et cuits».
Ence qui concerne les autres produits compris dans cette classe 29, à savoir: «viande, poisson, volaille et gibier; extraits de viande; légumes conservés, séchés et cuits; oeufs; y compris les chips et chips, les légumes séchés», la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a produit aucune preuve de l’usage ni aucun juste motif pour le non-usage de la marque de l’Union européenne contestée.
Ence qui concerne laclasse 31, les éléments de preuve montrent que, hormis les fruits à coque transformés qui appartiennent à la classe 29, la titulaire de la marque de l’Union européenne propose également des noix brutes telles que le cajou brut, les amandes brutes, les arachides brutes. Ces produits appartiennent à la catégorie desfruits frais,qui est assez large (par exemple, les agrumes, les fruits sauvages, les fruits en pierre, les fruits à coque, etc.) et peuvent être subdivisés en «noix fraîches». Par conséquent, il est considéré que les éléments de preuve démontrent l’usage des «noix fraîches». Il est également considéré que l’usage est démontré pour les produits énumérés individuellement suivants: «y compris fruits à coque, amandes, noisettes, cacahuètes».
Enoutre, les éléments de preuve montrent que la titulaire propose des semences brutes pour la consommation humaine, telles que des graines de tournesol. Ces produits appartiennent à la catégorie plus large des
«semences», qui comprend principalement les semences utilisées pour la plantation, mais peuvent également inclure des semences totalement non transformées destinées à la consommation humaine. Étant donné que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’est pas tenue de prouver l’usage pour toutes les variantes imaginables des catégories de produits pour lesquelles la marque contestée est enregistrée, il est considéré que l’usage est prouvé pour les «semences propres à la consommation humaine».
Les«produits agricoles, horticoles, forestiers et graines, non compris dans d’autres classes» compris dans la classe 31 englobent des catégories très larges de produits comprenant, entre autres, les produits de la titulaire à l’état brut et les semences. Toutefois, l’usage pour les fruits à coque et graines bruts de la titulaire de la marque del’Union européenne a déjà été reconnu par les sous-catégories «noix fraîches» et « semences pour l’alimentation humaine» et, par conséquent, la division d’annulation considère qu’il est injustifié de conserver l’expression«produits agricoles, horticoles, forestiers
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et graines non compris dans d’autres classes» dans la liste des produits pour lesquels la marque est utilisée. Ence qui concerne les autres produits compris dans cette classe, à savoir: «animauxvivants; légumes frais; plantes et fleurs naturelles; aliments pour les animaux. malt; y compris le maïs, le sesame, les cocons, les légumes frais», la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a produit aucune preuve de l’usage ni aucun juste motif pour le non-usage de la marque de l’Union européenne contestée.
La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a produit aucune preuve de l’usage ou de justes motifs pour le non-usage de la marque contestée pour aucun des produits enregistréscompris dansla classe 30. En effet, les éléments de preuve montrent que la titulaire de la marque de l’Union européenne a également proposé des «fruits à coque enrobés dechocolat» qui relèvent de la classe 30. Toutefois, la marque contestée est enregistrée pour du «sucre, riz, tapioca, sagou; miel, sirop de mélasse; levure, poudre pour faire lever; sel, moutarde; vinaigre, sauces (condiments); épices». Les produits pour lesquels la marque a été utilisée ne relèvent d’aucune de ces catégories de la classe 30 pour lesquelles la marque antérieure est enregistrée. Par conséquent, la titulaire de la marquede l’Union européennen’a pas démontré l’usage pourles produits pour lesquels la marque est enregistrée dans la classe 30, mais pour des tiers pour lesquels elle n’a pas de protection. Par conséquent, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a produit aucune preuvede l’usage pour aucun des produits enregistrés compris dans la classe 30.
Les éléments de preuve produits sont insuffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée pour les autres produits contestés, pour lesquels la déchéance de celle-ci doit donc être prononcée.
6 Le 27 mai 2020, la demanderesse en annulation a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit partiellement annulée dans la mesure où elle n’a accueilli la demande en déchéance que pour une partie des produits et a modifié d’office les produits. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 31 juillet 2020.
7 Dans son mémoire en réponse reçu le 5 octobre 2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé le rejet du recours.
Moyens et arguments des parties
8 Les arguments avancés par la demanderesse en nullité dans le mémoire exposant les motifs peuvent être résumés comme suit:
Les documents produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne semblent être modifiés afin de démontrer l’usage de la marque. Cette question juridique est actuellement traitée dans l’affaire pendante no 4487/3/2018 (tribunal de Bucarest).
Enparticulier, en ce qui concerne la classe 29, dans les annexes 1 à 8, le mot «Solei» ne figurait pas à l’origine sur les factures, mais a été ajouté pour
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montrer à tort le lien avec la marque contestée. La titulaire de la marque de l’Union européenne possède d’autres marques de l’Union européenne pour les mêmes produits. Par conséquent, les factures pourraient très bien se rapporter à d’autres marques.
Ainsi, il n’existe pas de preuve effective que la marque a fait l’objet d’un usage sérieux tel qu’il a été enregistré.
L’usage démontré est lié à un droit de PI différent (DMC no 001615584- 0001) déposé en 2009.
La conclusion selon laquelle l’usage a été prouvé pour les «semences» comprises dans la classe 31 est incorrecte. La division d’annulation a souligné à juste titre que les «semences» comprises dans la classe 31 font référence aux «semences utilisées pour la plantation». Elle n’aurait pas dû conclure que la classe 31 pouvait inclure les «semences entièrement non traitées destinées à l’alimentation humaine». Il n’existe aucune preuve de l’usage pour ces produits et cet usage n’a pas été revendiqué par la titulaire de la MUE.
Les annexes 8 à 16 n’ont aucune valeur probante.
La déchéance de la marque contestée devrait être prononcée pour tous les produits.
9 Les arguments présentés par la titulaire de la MUE en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:
La raison de l’action en déchéance est que cette demande est présentée à titre de demande reconventionnelle par la demanderesse en nullité dans le cadre d’une action engagée par la titulaire de la MUE.
La demanderesse en nullité est une entreprise roumaine qui produit et distribue des semences comestibles et notamment des graines de tournesol.
La titulaire de la marque de l’Union européenne est une société bulgare spécialisée dans la production et la distribution de vistines comestibles et, en particulier, de semences de tournesol. La société a commencé son activité en
1991 et a développé en 2 009 l’image distinctive de son produit SOLEI.
Les deux entreprises sont actives sur le même marché, à savoir la Bulgarie et la Roumanie.
En 2008, la demanderesse en nullité a déposé et enregistré une marque identique en Roumanie — SOLEI — afin de mettre des produits contrefaits et trompeurs sur le marché roumain.
Devant la division d’annulation, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit une décision du tribunal de Bucarest datée du 19 mai
2015, qui est devenue définitive, qui confirme que la demanderesse en nullité
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était de mauvaise foi à l’encontre de la titulaire de la MUE. Le Tribunal a ainsi ordonné l’annulation de la marque contrefaisante SOLEI (no 100807).
Un jour après l’adoption de la décision du Tribunal, la demanderesse en nullité a déposé le DMC no 002703918-0002, déclaré nul dans la procédure de nullité no ICD 11 044.
Le 13 octobre 2015, la demanderesse en nullité a déposé une demande de marque de l’Union européenne (no 14 667 174).
Par conséquent, la titulaire de la marque de l’Union européenne a formé opposition no B 2 610 734 contre ladite demande, qui a été accueillie dans son intégralité le 19 décembre 2016.
La demanderesse en nullité a également déposé une demande de marque roumaine. Cette demande a été rejetée par l’OSIM, comme il ressort de la décision déjà soumise à la division d’annulation.
La marque contestée a déjà réussi une seule tentative de nullité de la part de la demanderesse en nullité (C 5408). La décision a été rendue en 2018.
En ce qui concerne la preuve de l’usage produite devant la division d’annulation, la titulaire de la marque de l’Union européenne affirme qu’au cours de la période pertinente, la marque a été utilisée pour la production et la commercialisation de différentes noix et graines préparées et brutes pour l’alimentation humaine et des en-cas à base de noix, y compris les fruits à coque enrobés. Amandes, caleçons, noisettes, cannelures et raisins non préparés. Fruits séchés tels que abricots, raisins secs, figues. En-cas sucrés tels que cacahuètes enrobées de chocolat. L’usage a eu lieu en Bulgarie,
Roumanie et Grèce.
La preuve de l’usage consiste en des exemples de factures montrant des transactions réelles et des ventes des produits, de la publicité par l’intermédiaire de différents canaux, notamment de panneaux d’affichage, d’articles publicitaires et du catalogue de la société montrant la diversité et les types de produits vendus.
Toutes les factures concernent la production des produits en Bulgarie, leur emballage, leur vente ainsi que leur transport et leur distribution en
Roumanie.
Il est également fait référence aux éléments de preuve produits le 28 juin 2018 dans la procédure de nullité ICD 11044 concernant le DMC contesté no
002703918-0002 pour des emballages pour des aliments.
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Motifs
10 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable. Toutefois, il n’est pas fondé, pour les raisons exposées ci-après.
Portée du recours
11 Le recours est dirigé contre la décision attaquée uniquement dans la mesure où elle a rejeté la demande en déchéance et a conclu à l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée pour les produits suivants:
Classe 29 — Fruits conservés, séchés et cuits; y compris noix, amandes, arachides, dates, raisins secs, chips de fruits, noix grillées, noix préparées, noix comestibles, mélanges de fruits et de noix;
Classe 31 — noix fraîches; graines pour l’alimentation humaine; y compris fruits à coque, amandes, noisettes, cacahuètes.
Parconséquent, étant donné que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas formé de recours incident, la portée du recours est limitée aux produits susmentionnés et la décision attaquée est devenue définitive en ce qui concerne la déchéance de la marque de l’Union européenne contestée à l’égard des autres produits, à savoir:
Classe 29 — Viande, poisson, volaille et gibier; extraits de viande; légumes conservés, séchés et cuits; oeufs; y compris chips et chips de pommes de terre, légumes séchés;
Classe 30 — Sucre, riz, tapioca, sagou; miel, sirop de mélasse; levure, poudre pour faire lever; sel, moutarde; vinaigre, sauces (condiments); épices;
Classe 31 — Produits agricoles, horticoles, forestiers et graines, non compris dans d’autres classes; animaux vivants; fruits et légumes frais (à l’exception des fruits à coque); semences (à l’exception de la consommation humaine), plantes et fleurs naturelles; aliments pour les animaux. malt; y compris maïs, sesame, coco, légumes frais, fruits frais (à l’exception des fruits à coque).
Article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE
12 Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la MUE est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprèsde l’ Office si, pendantunepériode ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
13 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir
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ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38, 43).
14 En revanche, ladite disposition ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, §
38).
15 Il n’est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72; 13/04/2016, T-
81/15, synthesis, EU:T:2016:215, § 37).
16 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47; 23/09/2009, T-
409/07, acopat, EU:T:2009:354, § 36; 16/05/2013, T-530/10, Wolfgang Amadeus
Mozart Premium, EU:T:2013:250, § 31).
17 Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec les articles 10 (3), 10 (4) et 19 (1) du RDMUE, les indications et les preuves à produire afin de prouver l’usage de la marque comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque pour les produits pour lesquels elle est enregistrée, ces indications devant être fournies, preuves à l’appui. En outre, conformément à l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE, les preuves se limitent, en principe, à la production de pièces justificatives comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE.
18 La titulaire de la marque de l’Union européenne a été invitée à prouver que sa marque de l’Union européenne «SOLEI» a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne au cours de la période de 5 ans allant du 17 mai 2014 au 16 mai 2019 inclus pour les produits suivants:
Classe 29 — Fruits conservés, séchés et cuits; y compris noix, amandes, arachides, dates, raisins secs, chips de fruits, noix grillées, noix préparées, noix comestibles, mélanges de fruits et de noix;
Classe 31 — noix fraîches; graines pour l’alimentation humaine; y compris fruits à coque, amandes, noisettes, cacahuètes.
19 Dans le cadre du recours, la demanderesse en nullité conteste la véritable nature des factures produites par la titulaire de la marque de l’Union européenne, faisant valoir qu’elles ont été modifiées par l’ajout ultérieur du mot «SOLEI», qui n’est pas présent dans la version originale. La chambre de recours attire l’attention sur le fait qu’en dehors de cette brève déclaration, la demanderesse en nullité n’a pas
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fourni d’autres indications ou exemples des parties des factures qu’elle estime avoir falsifiées.
20 Après avoir examiné les factures produites devant la division d’annulation, la chambre de recours, en accord avec la division d’annulation, ne détecte aucune anomalie. Certes, sur les factures, le mot «SOLEI» apparaît dans une police de caractères qui diffère très légèrement de celle utilisée pour la description des produits, ainsi qu’il ressort de l’extrait ci-dessous tiré de la facture no 2000003518 du 27 août 2014:
Toutefois, de l’avis de la chambre de recours, il ne s’agit pas, en soi, d’un signe de contrefaçon, et il n’existe aucune autre raison de croire que les factures ont fait l’objet d’une manipulation. En particulier, il ne peut être exclu que la police de caractères légèrement distincte utilisée pour la marque ait été un choix délibéré de la titulaire de la MUE. La chambre de recours observe également que cette question est soulevée par la demanderesse en nullité pour la première fois, étant donné que, dans le cadre de la procédure d’annulation, la demanderesse en nullité n’a pas fait usage de sa possibilité de présenter des observations concernant la preuve de l’usage. Il fait également remarquer à la chambre de recours qu’il est particulier que la demanderesse en nullité n’a pas soulevé une question aussi cruciale devant la première instance.
21 Dans son mémoire exposant les motifs du recours, la demanderesse en nullité affirme que la question de la falsification des éléments de preuve doit «être traitée» dans une affaire pendante devant le tribunal de Bucarest. Toutefois, hormis l’indication du numéro de l’affaire pendante, la demanderesse en nullité ne fournit aucune autre information et, par conséquent, la chambre de recours n’a aucune idée en quoi cette affaire pourrait être pertinente pour la présente procédure.
22 Enfin, la demanderesse en nullité fait valoir qu’elle estime que l’Office remarquera «de sa propre initiative» «une altération aussi évidente» des éléments de preuve. La chambre de recours souligne qu’elle accepte des éléments de preuve de bonne foi et, comme indiqué ci-dessus, ne partage pas ce point de vue, étant donné qu’elle ne peut apprécier la dénaturation — évidente ou moins évidente — des éléments de preuve produits en l’espèce. Par conséquent, cet argument doit être rejeté [voir, par analogie, 05/10/2017, T-337/16,
VERSACCINO (fig.)/VERSACE et al., EU:T:2017:692, § 49].
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23 Ence qui concerne le bien-fondé des éléments de preuve, la demanderesse en nullité ne conteste pas les conclusions de la division d’annulation concernant la durée de l’usage, le lieu de l’usage, l’importance de l’usage et l’usage pour les produits, à l’exception des semences comprises dans la classe 31. La chambre de recours souscrit également pleinement à toutes les conclusions de la décision attaquée à cet égard et y fait référence, afin d’éviter les répétitions inutiles, en gardant à l’esprit qu’elle peut faire siens les motifs d’une décision prise par la division d’annulation, lesquels font donc partie intégrante de la motivation de sa propre décision (voir, par analogie, 13/09/2010, T-292/08, Often, EU:T:2010:399,
§ 48, et la jurisprudence citée).
24 Dans le cadre du recours, la demanderesse en nullité affirme tout d’abord que les annexes 8 à 16 n’ont «aucune valeur probante», mais ne fournit pas d’autres indications quant aux raisons pour lesquelles elle considère que c’est le cas. La chambre de recours, quant à elle, souscrit à la conclusion énoncée dans la décision attaquée selon laquelle les documents produits sont non seulement sérieux, mais aussi informatifs et complets, et devraient donc être pleinement pris en considération en tant que preuve de l’usage.
25 La demanderesse en nullitéconteste ensuite spécifiquement la nature de l’usage, affirmant que la titulaire de la MUE n’a pas utilisé la marque telle qu’enregistrée. À cet égard, l’article 18 du RMUE dispose que l’usage de la marque sous une forme différente de celle sous laquelle celle-ci a été enregistrée constitue également un usage dès lors que les éléments qui diffèrent n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque, que la marque soit ou non également enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire.
26 L’objet de cette disposition, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Dans de pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci
a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce [23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, §
50, 29/04/2020, T-78/19, green cycles (fig.), EU:T:2020:166, § 66 et jurisprudence citée].
27 Dès lors, le constat d’une altération du caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée requiert une appréciation au cas par cas du caractère distinctif et dominant des éléments ajoutés, omis ou altérés, effectuée sur la base des qualités intrinsèques de chacun de ces éléments, ainsi que de la position relative des différents éléments dans la configuration de la marque [08/02/2019, T-647/17,
EU:T:2019:73, CHIARA FERRAGNI (fig), § 37; 29/04/2020, T-78/19, green cycles (fig.), EU:T:2020:166, § 67 et jurisprudence citée). Pour parvenir à cette conclusion, il convient de tenir compte, notamment, du caractère distinctif plus ou
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moins élevé de la marque en cause. En effet, plus le caractère distinctif de celle-ci est faible, plus il sera aisément altéré par l’adjonction d’un élément lui-même distinctif, et plus la marque en question perdra son aptitude à être perçue comme une indication de l’origine du produit qu’elle désigne. Le contraire est également vrai (10/10/2018, T-24/17, D-TACK/TACK et al., EU:T:2018:668, § 47 et jurisprudence citée).
28 Commeindiqué dans la décision attaquée, certains des documents produits représentent la marque de l’Union européenne contestée sous une forme
figurative, par exemple comme (pour d’autres exemples, voir le résumé de la décision attaquée, paragraphe 5, page 5). Toutefois, comme la division d’annulation l’a souligné à juste titre, dans ces variantes, la marque verbale «SOLEI» reste proéminente et lisible. En outre, «SOLEI» est dépourvu de signification et est donc distinctif pour les produits pertinents, et dominant au sein de la marque telle qu’utilisée, par opposition aux éléments graphiques supplémentaires qui jouent clairement un rôle purement décoratif. Par conséquent, la chambre de recours ne considère pas que l’utilisation du mot «SOLEI» par la titulaire de la marque de l’Union européenne en combinaison avec des éléments supplémentaires altère le caractère distinctif de la marque de l’Union européenne en cause et peut donc être considérée comme un usage tel qu’il a été enregistré en vertu de l’article 18 du RMUE.
29 En outre, la chambre de recours tient à souligner que la titulaire de la MUE a également fourni un nombre important de factures portant la marque « SOLEI» seule, en tant que mot. Cela prouve que le signe n’était pas seulement utilisé en combinaison avec des éléments graphiques décoratifs. Il s’ensuit que l’allégation de la demanderesse en nullité concernant la nature de l’usage doit être rejetée.
30 À titre d’argument supplémentaire, la demanderesse en nullité conteste le fait que la division d’annulation ait inclus les «semences pour la consommation humaine» comprises dans la classe 31 dans la liste des produits pour lesquels l’usage a été réputé prouvé, ainsi que la «modification d’office des produits».
31 À cet égard, dans l’affaire «Aladin», mentionnée par la décision attaquée (14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 45), le Tribunal a jugé que si une marque a été enregistrée pour une large catégorie de produits suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits n’emporte protection que pour cette sous-catégorie de produits ou les sous-catégories dont la marque a été effectivement utilisée. Bien que la notion d’usage partiel ait pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, le Tribunal, dans l’affaire «Aladin», précise qu’elle ne doit toutefois pas avoir pour effet de priver le titulaire de la MUE de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de
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façon arbitraire. En pratique, il est impossible pour le titulaire de la marque de prouver l’usage sérieux pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement (14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 46).
32 En l’espèce, la marque de l’Union européenne contestée est enregistrée pour la catégorie générale des «semences» comprises dans la classe 31. Selon les notes explicatives de la classification de Nice, la classe 31 inclut les produits terrestres «n’ayant subi aucune préparation pour la consommation», c’est-à-dire non transformés. Cela est confirmé par le système de taxonomie TMclass, qui établit que les «semences» comprises dans la classe 31 sont des semences brutes et non transformées, soit exclusivement à usage agricole («semis», «semences de plantes», etc.), soit à des usages multiples («graines de tournesol», «semences brutes», «semences non traitées»). En revanche, les semences transformées (par exemple, grillées) sont classées dans la classe 29 si elles sont consommées comme en-cas («graines préparées», «graines de courges transformées») ou dans la classe 30 si elles sont consommées en tant qu’assaisonnements ou arômes («graines de carvi utilisées comme assaisonnement», «graines de cumin séchées»,
«céréales céréales préparées»). Sur la base de ce qui précède, la catégorie générale des «semences» comprises dans la classe 31 comprend à la fois les semences destinées à la consommation humaine et les semences non destinées à la consommation humaine (par exemple, destinées à la plantation ou à être utilisées comme aliments pour animaux), comme l’a confirmé la chambre de recours dans l’affaire 08/01/2021, R 1474/2020-5, Funny-Frisch CROSS CUT Chips (fig.), § 22.
33 Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse en nullité, en l’espèce, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des preuves de l’usage de la marque de l’Union européenne tant pour les semences transformées que pour les semences non transformées. En particulier, certaines des factures font spécifiquement référence à des semences, par exemple des graines de tournesol, «avec sel», d’autres à des semences, par exemple des graines de tournesol, «sans sel», tandis que certaines indiquent des graines, par exemple des graines de tournesol, sans autre précision, par exemple, comme suit (extrait de la facture no
2000003538 du 5 septembre 2014):
De l’avis de la chambre de recours, étant donné qu’il est notoire que les graines de tournesol (ainsi que les graines de courges, entre autres) peuvent être
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consommées crues, les graines de tournesol indiquées sur les factures comme des
«graines de tournesol», sans autre indication, sont réputées inclure des graines de tournesol brutes non transformées.
34 Comptetenu du fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas prouvé l’usage pour toutes sortes de semences brutes non traitées comprises dans la classe 31, mais uniquement pour celles destinées à la consommation humaine, c’est à juste titre que la division d’annulation a créé la sous-catégorie des «semences pour l’alimentation humaine» au sein de la catégorie plus large des «semences». Dans le résultat de la décision attaquée, elle a donc précisé que l’usage sérieux avait été prouvé pour les «semences pour la consommation humaine», mais n’avait pas été prouvé pour les «semences (à l’exception de la consommation humaine)». Cette conclusion est conforme aux principes établis dans l’arrêt «Aladin» et, à cet égard, la division d’annulation était pleinement habilitée à «modifier d’office» la spécification des produits.
35 En outre, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse en nullité, la titulaire de la marque de l’Union européenne a expressément revendiqué l’utilisation de «semences» comprises dans la classe 31, toutes deux dans les observations en réponse au mémoire exposant les motifs du recours (voir point 9 ci-dessus:
«différentes noix et graines préparées et brutes destinées à la consommation humaine») et dans le mémoire accompagnant les preuves de l’usage déposé le 4 août 2018 (page 3: «différentes variétés et graines préparées et brutes pour l’alimentation humaine…»). L’affirmation de la demanderesse en nullité selon laquelle aucun usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée n’a été prouvé pour les «semences pour la consommation humaine» comprises dans la classe 31 doit dès lors être rejetée dans son intégralité.
36 En résumé, la chambre de recours estime que l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne a été prouvé avec succès pour les produits faisant l’objet du présent recours et que c’est à bon droit que la division d’annulation a conclu que la marque de l’Union européenne devait rester enregistrée pour lesdits produits. Dans ce contexte, il convient de souligner que, en tant que marque de l’Union européenne enregistrée, la marque en cause est présumée valide. Pour cette raison, l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque et du maintien ou non de son enregistrement doit être effectuée avec soin et minutieusement. En effet, pour autant que des efforts soient faits pour maintenir ou créer des parts de marché, un usage même minime de la marque peut être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 27; 11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72;
23/09/2009, T-409/07, acopat, EU:T:2009:354, § 35 et jurisprudence citée;
02/02/2012, T-387/10, Arantax, EU:T:2012:51, § 42).
37 En conséquence, le recours doit être rejeté.
Frais
38 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse en nullité, en tant que partie perdante, doit supporter
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les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la procédure de recours. Les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la titulaire de la marque de l’Union européenne, de 550 EUR.
39 En ce qui concerne la procédure d’annulation, la division d’annulation a condamné chaque partie à supporter ses propres frais. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève donc à 550 EUR.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la demanderesse en nullité à supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la procédure de recours, lesquels s’élèvent à 550 EUR.
Signature Signature Signature
S. Stürmann A. Szanyi Felkl H. Salmi
Greffier:

Signature
P.O. R. Vidal
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