DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 013 573
Ferton Holding S.A., Rue Saint Maurice 34, 2800 Delemont, Suisse (opposante), représentée par Müller Schupfner majoritaire Partner Patent- und RECHTSANWALTSPARTNERSCHAFT mbB, Bavariaring 11, 80336 Munich (Allemagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
EMS Training Spain, S.L., C/Maldonado, 22-1° Izda., 28006 Madrid (partie requérante), représentée par GT. de Propiedad Industrial, S.L., C/Capitán Haya, Núm.38-7°-izda., 28020 Madrid
, Espagne (mandataire agréé).
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 013 573 est accueillie pour tous les produits contestés.
2. La demande de marque de l’Union européenne no 17 214 867 est rejetée dans son intégralité.
3. La demanderesse supporte les frais, fixés à 620 EUR.

MOTIFS
L’opposante a initialement formé une opposition contre tous les produits et services de la demande de marque de l’Union européenne no 17 214 867 pour la marque figurative,
à savoir tous les produits et services compris dans les classes 10 et 41.Toutefois, à la suite de plusieurs demandes de limitation de la part de la demanderesse, au moment de rendre la présente décision, la demande de marque de l’Union européenne contestée ne couvre qu’une liste limitée de produits compris dans la classe 10.
L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 5 036 496, l’enregistrement de la marque allemande no 39 729 809 et l’enregistrement international no 689 508 désignant les pays du Benelux, la France, l’Italie, l’Espagne et le Royaume-Uni, tous pour la marque figurative. L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
Le 20/11/2019, la division d’opposition a rendu une décision qui a conduit au rejet de l’opposition au motif qu’il n’existait pas de risque de confusion.
La décision a fait l’objet d’un recours et la chambre de recours a statué dans l’affaire R116/2020-2 le 30/11/2020.La chambre de recours a annulé la décision attaquée et renvoyé l’affaire à la division d’opposition pour suite à donner, étant donné qu’elle n’a pas apprécié la preuve de l’usage, étant donné qu’elle a commis une erreur en considérant que le public pertinent était uniquement le public professionnel par rapport aux produits pertinents, étant

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donné qu’elle a commis une erreur en considérant que le caractère distinctif de la marque antérieure était faible au regard de l’ensemble des produits de l’opposante, et qu’elle n’a pas tenu compte des éléments de preuve de l’usage dans l’appréciation d’un éventuel caractère distinctif accru de la marque antérieure et, partant, n’a pas apprécié correctement le risque de confusion.Il est donc contraignant pour la division d’opposition de réexaminer le risque de confusion sur la base des corrections énoncées dans la décision de la chambre de recours.
L’opposition est fondée sur plus d’une marque antérieure.La division d’opposition juge approprié d’examiner en premier lieu l’opposition par rapport à l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 5 036 496 de l’opposante;
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage.La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de toutes les marques sur lesquelles l’opposition est fondée, telles qu’énumérées dans les «motifs» de la présente décision.Toutefois, comme indiqué ci-dessus, l’examen de l’opposition se concentre sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne antérieure no 5 036 496.
La demande de preuve de l’usage a été présentée en temps utile et est recevable étant donné que l’enregistrement de la marque de l’Union européenne antérieure no 5 036 496 a été enregistré plus de cinq ans avant la date pertinente mentionnée ci-dessus.
La date de dépôt de la demande contestée est le 15/09/2017.L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 15/09/2012 au 14/09/2017 inclus.
Les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits et services sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir:
Classe 10:Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, en particulier équipements et instruments électromédicaux;articles orthopédiques;parties constitutives des produits précités.
Classe 11: Appareils de nettoyage, de désinfection, de stérilisation, de séchage et de refroidissement chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, en particulier instruments et équipements électromédicaux;pièces des articles précités.
Classe 37: Réparation et entretien d’appareils et d’instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, en particulier matériel et instruments électomédicaux.
Classe 42:Recherche scientifique et industrielle dans le domaine de la technologie médicale;conseils techniques dans le domaine de la technologie médicale.

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Classe 44: Consultation médicale et vétérinaire;services médicaux, soins d’hygiène et de beauté;thérapie;conseils dans le domaine de la médecine et de la médecine vétérinaire, des services médicaux et des soins d’hygiène et de beauté.
La division d’opposition estime qu’il convient de concentrer l’analyse de la preuve de l’usage sur certains des produits compris dans la classe 10 étant donné qu’ils’agit des produits les plus pertinents pour l’issue de l’opposition, ce qui apparaîtra dans les sections suivantes de la présente décision.En outre, lors de la production des éléments de preuve, l’opposante a mentionné que les documents de preuve de l’usage se limitaient à des produits et services spécifiques compris, entre autres, dans la classe 10, sans pour autant restreindre expressément la base de l’opposition.
Les produits les plus pertinents sur lesquels l’opposition est fondée sont les suivants:
Classe 10:Appareils et instruments médicaux, dentaires et vétérinaires, en particulier équipements et instruments électromédicaux.
En ce qui concerne les éléments de preuve à prendre en considération, la division d’opposition observe ce qui suit.
Le 17/05/2018, l’opposante a présenté d’autres faits, preuves et observations afin de compléter ses affirmations.Ces observations contenaient des éléments de preuve visant à démontrer le caractère distinctif accru de la (des) marque (s) antérieure (s).Étant donné que ces preuves ont été présentées à l’Office avant l’expiration du délai de présentation des preuves de l’usage, elles doivent également être prises en considération aux fins de la présente appréciation.
Enoutre, le 01/08/2018, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 06/10/2018 pour produire des preuves de l’usage, entre autres, de la marque antérieure en cause.Ce délai a été prorogé jusqu’au 06/12/2018 à la demande de l’opposante.Le 04/12/2018, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Liste des éléments de preuve
Les éléments de preuve produits le 17/05/2018 se composent des documents suivants:
Annexe 1: impressions tirées du site Internet «ems-dolorclast.com» montrant des équipements électromédicaux pour la thérapie à ondes radiale ou centrée, à des fins orthopédiques.Le signe «EMS +» est visible sur les produits.Le site web présente également le signe de la manière suivante:
Annexe 2: prospectus de produits intitulés «Swiss DolorClast Method» et «Swiss DolorClast Master», publiés par «E.M. S. Electro Medical Systems S.A.».Selon les brochures, les appareils orthopédiques «Swiss DolorClast» sont destinés au traitement des pathologies musculo-squelettiques et dermatologiques.Le signe «EMS +» apparaît sur la couverture des brochures et d’autres pages, par exemple:

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Le signe «EMS +» apparaît également sur les produits présentés dans les brochures.
Les éléments de preuve produits le 04/12/2018 se composent des documents suivants:
Annexe 3: Déclaration sous serment, signée le 22/11/2018 par le directeur de la PI de la société suisse «E.M. S. Electromedical Systems S.A.».Selon la déclaration sous serment, «E.M. S. Electromedical Systems S.A.» fabrique, commercialise et distribue des appareils médicaux et dentaires, en particulier des appareils, dispositifs et instruments orthopédiques ainsi que des équipements et instruments électromédicaux et de thérapie à ondes orthopédiques, à usage professionnel, dans l’Union européenne et dans le monde entier depuis 1982 (et appareils orthopédiques depuis 1999) portant la marque suivante:
La même entreprise propose également des services de réparation et d’entretien respectifs pour les produits susmentionnés, sous la même marque.La société suisse a fait un usage continu de ladite marque avec le consentement de l’opposante, dans l’Union européenne, notamment en France, en Allemagne et en Italie.
La déclaration sous serment contient des chiffres d’affaires réalisés par la société suisse, de 2012 à 2017, en France, en Allemagne et en Italie, en ce qui concerne les appareils orthopédiques, les services de réparation et d’entretien et tous les appareils médicaux et dentaires combinés.En particulier, le chiffre d’affaires pour la France en ce qui concerne les appareils, dispositifs et instruments orthopédiques, par exemple les appareils pour la thérapie à ondes orthopédiques, est supérieur à 1 000 000 EUR par année, ce qui correspond à plus de 100 unités vendues.Pour l’Allemagne et l’Italie chacune, le chiffre d’affaires était supérieur à 500,000 EUR, ce qui correspond à plus de 50 unités vendues.Toutefois, en ce qui concerne les autres produits, désignés dans le document par «toutes les catégories de produits EMS (appareils médicaux et dentaires)», seuls les chiffres d’affaires totaux sont fournis, bien qu’exprimés en millions d’euros, et il n’y a pas de ventilation en catégories de produits spécifiques.
Annexe 4: accord de licence entre l’opposante et «E.M. S. Electromedical Systems S.A.», en allemand et en français.L’une des annexes de l’accord contient une référence à l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 5 036 496 (c’est-à-dire la marque antérieure analysée).
Annexe 5: factures établies au livre 50, émises entre le 08/03/2012 et le 29/11/2017, adressées à des clients en Allemagne, en Italie, en France et aux Pays-Bas.
Un tiers de ces factures (18) sont adressées à une société basée à Munich, en Allemagne.Outre des produits tels que des carts, des kits de cordages et des compresseurs, les factures montrent des transactions de vente en relation avec des produits dénommés «therapy Suisse PiezoClast», «Swiss PiezoClast», «Swiss DolorClast» et d’autres variantes.Bien que les volumes physiques vendus ne soient que plusieurs unités par facture pour chaque type de produits

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susmentionné, leurs prix sont exprimés en milliers d’euros (par exemple, une unité de dispositifs «Swiss PiezoClast» coûte plus de 2,800 EUR, et une unité de dispositifs «Swiss PiezoClast» coûte environ 8,500 EUR).
Les éléments de preuve contiennent une facture adressée à un client à Milan, en Italie, et deux factures sont adressées à des clients différents à Amiens et à Velizy Villacoublay, en France.Ils montrent également des ventes pour «Swiss DolorClast Master», «Swiss PiezoClast», «Swiss PiezoClast therapy» et des produits similaires, à des prix similaires, comme indiqué ci-dessus.
Le reste des factures fait principalement référence à une série de services d’assistance technique, tels que des contrôles de sécurité et des contrôles fonctionnels, fournis à de nombreux clients en Allemagne et à un client aux Pays- Bas.Bien que les factures adressées aux clients allemands soient rédigées en allemand, il est jugé suffisant que les factures non traduites suivent le même schéma que la facture adressée au client néerlandais, en anglais, ce qui permet à la division d’opposition de procéder à la présente appréciation sans demander une traduction complète des éléments de preuve.
La majorité des factures, c’est-à-dire toutes les factures adressées à des clients en Italie, en France et aux Pays-Bas, ainsi qu’une partie des factures adressées aux clients en Allemagne, portent le signe suivant, en en-tête:
Il convient de noter que les factures ne montrent aucune transaction de vente concernant d’autres types de produits, tels que des appareils dentaires ou des appareils urologiques.
Annexe 6: tableau récapitulatif des chiffres de vente, apparemment établi par l’opposante ou la société suisse utilisant la marque, bien que l’origine du document ne soit pas indiquée.Dans le tableau, les chiffres de vente sont ventilés par pays (France, Allemagne et Italie), année (de 2012 à 2017), et la division médicale concernée (c’est-à-dire, selon les observations accompagnant les preuves, les divisions médicales couvertes par le document sont prophylaxie dentaire, orthopédie et urologie).Les chiffres de vente sont exprimés en millions d’euros dans chacun des pays, pour chaque année et pour chacune des catégories de produits.
Il convient de noter que les chiffres indiqués dans le tableau ne correspondent pas nécessairement au chiffre d’affaires indiqué dans la déclaration sous serment.Par exemple, si le chiffre d’affaires annuel en France en ce qui concerne les appareils orthopédiques est arrondi et indiqué comme supérieur à 1 000 000 EUR par an et que les chiffres pour l’Allemagne et l’Italie dépassent chacun 500,000 EUR par an, ces chiffres correspondent largement à ceux indiqués dans le tableau récapitulatif (c’est-à-dire que les chiffres pour la France dans le tableau varient de 1.200.000 à 1 700 000 EUR, les chiffres pour l’Allemagne varient de 842.000 à 1 200 000 EUR et les chiffres pour l’Italie varient de 488.000 à 1 110 000 EUR).
Toutefois, en ce qui concerne les appareils dentaires et les appareils urologiques, l’incongruence entre les chiffres indiqués dans la déclaration sous serment et le tableau récapitulatif semble être plus élevée.Par exemple, si le chiffre d’affaires total de tous les appareils médicaux et dentaires indiqués dans la déclaration sous serment, pour l’Allemagne, s’élève à 10 000 000 EUR par an, les chiffres d’affaires

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indiqués dans le tableau récapitulatif pour les seuls appareils dentaires varient de 13.700.000 à 25 300 000 EUR.Bien qu’il puisse y avoir une raison de telles différences, celles-ci ne sont ni expliquées par l’opposante, ni évidentes pour la division d’opposition.
Annexes 7-13: brochures publicitaires et dépliants de produits, en italien, français et allemand, en rapport avec des appareils orthopédiques pour la thérapie rasagique:«Swiss DolorClast Evo Blue» de 2013 et 2017;«Méthode de DolorClast Swiss» de 2015 et 2016;«Swiss DolorClast Master» de 2013 et 2016;«Pedro:Base de données des preuves sur la physiothérapie» de 2014 et 2015;«Swiss DolorClast Vet» (destiné à être utilisé avec des animaux);«Swiss DolorClast» de 2017;«Swiss DolorClast Smart 20 Hz» de 2014.Ces documents affichent le signe «EMS +» de la façon suivante, généralement sur la page de couverture:
Certaines brochures et flyers montrent des images des produits respectifs et le signe «EMS +» y apparaît directement, par exemple comme suit:
Annexe 14: Matériel d’ instruction/brochure publicitaire «Swiss DolorClast Product Range» concernant des appareils électromédicaux pour la thérapie à ondes radiaux, en français, en allemand, en espagnol et en italien.Le signe «EMS +» est affiché dans le document, par exemple sur la page de couverture:
Annexes 15-16:Des impressions du site web du salon Medica, qui, selon les observations de l’opposante, est l’un des salons les plus importants dans le secteur médical international.Les éléments de preuve contiennent également des impressions du site web du salon «Süddeutscher Orthopädenkongress», une foire commerciale importante dans le secteur orthopédique.Les impressions montrent les listes d’exposants;en ce qui concerne le salon «Medica», le document fait référence à 2013 et, en ce qui concerne le salon «Süddeutscher Orthopädenkongress», les documents couvrent la période allant de 2013 à 2017.La société suisse «EMS Electro Medical Systems S.A.» est mentionnée parmi les participants.Les produits présentés lors du salon «Medica» comprennent les appareils de thérapie laser «Swiss LaserClast», les appareils lithotripaires (urologiques) «Swiss LITHOCLAST», «Swiss LITHOPUMP» et «Swiss LITHOBREAKER», ainsi que les appareils orthopédiques «EVO Blue», «Swiss DolorClast», «Swiss DuoClast» et «Swiss PiezoClast».Les documents comprennent également quelques factures, en allemand, et il est évident qu’ils concernent la participation au salon «Medica» en 2014.
Annexe 17: catalogues de produits en français, allemand et italien.Les trois catalogues intitulés «Swiss Products» sont datés de 2015 dans les trois versions linguistiques, c’est-à-dire qu’il s’agit du même catalogue, bien que dans des éditions linguistiques différentes.Elles contiennent des listes de produits et de prix en relation avec des appareils et instruments dentaires, par exemple «Original AIR- FLOW Geräte», «Original EMS Swiss Instruments» et «Original EMS Zubehör» en allemand, «Appareils AIR-FLOW» et «EMS Swiss Instruments» en français,

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«corrective tivi Originali AIR-FLOW», «EMS Swiss Instruments» et «ACCESSORI Originali EMS».Les coordonnées de la société sont visibles, par exemple l’adresse internet «ems-dental.com», l’adresse du fabricant suisse et une adresse pour la société distributrice «Electro Medical Systems GmbH» en Allemagne.Toutefois, les images des produits ne sont pas incluses dans les catalogues.
Les catalogues intitulés «Swiss LaserClast» sont datés du 12/2017 dans les trois versions linguistiques (c’est-à-dire qu’ils ne relèvent pas de la période pertinente).Les catalogues relatifs à «Swiss LITHOCLAST Master» sont datés du 09/2017 et comprennent des prospectus supplémentaires sur «Manipolo Ultrasonico Vario», «PiecA Main Ultrasonore Vario».Le catalogue «Swiss LITHOPUMP» est daté du 09/2017.Tous ces catalogues contiennent des images de produits, des descriptions, des codes et des prix du matériel médical destiné à l’urologie, comme les lasers et les appareils à ultrasons.Ces documents contiennent également les coordonnées des vendeurs en Suisse, en France, en Allemagne et en Italie, ainsi que l’adresse du site web «ems-urology.com».Le signe «EMS +» est visible sur les produits présentés dans les catalogues.
Le signe «EMS +» est affiché sur tous les catalogues de la présente annexe, par exemple sur les pages de couverture:
Appréciation des éléments de preuve
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition sefonde.
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services.L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque.De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003,40/01, Minimax, EU:C:2003:145;12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).
La déclaration sous serment et les factures jointes aux brochures publicitaires et aux dépliants de produits montrent que le lieu de l’usage est plusieurs États membres de l’Union européenne et, en particulier, l’Allemagne, la France et l’Italie.Cela peut être déduit, par exemple, des langues des documents et de la localisation des clients indiquée sur les factures.Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
En ce quiconcerne la durée de l’usage, la plupart des éléments de preuve datent de la période pertinente, qui s’étend du 15/09/2012 au 14/09/2017.Bien que quatre des factures soient soit antérieures soit postérieures à la période pertinente (à savoir les factures du 08/03/2012, du 14/05/2012, du 20/07/2012 et du 29/11/2017, respectivement;tous font référence à des services de réparation et d’entretien), il existe néanmoins de nombreuses

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factures relatives à la période en cause.Dans le même ordre d’idées, à l’annexe 17, les catalogues de produits relatifs aux appareils urologiques «Swiss LaserClast» sont datés du 12/2017.Néanmoins, la même annexe contient d’autres éléments de preuve contenant des informations promotionnelles relatives aux appareils urologiques datés du 09/2017 et qui relèvent donc de la période pertinente.
En ce qui concerne l’ importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou services en cause et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte.Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement.De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
Les documents produits, à savoir la déclaration sous serment, en liaison avec les factures et les brochures publicitaires et les dépliants de produits qui corroborent les déclarations contenues dans la déclaration sous serment, fournissent à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
Comme expliqué dans la déclaration sous serment, la marque «EMS +» est utilisée par une société suisse avec le consentement de l’opposante.Conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, l’usage de la marque de l’Union européenne avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par letitulaire.
Il est vrai que les éléments de preuve produits par l’opposante afin de prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne antérieure concernent particulièrement l’Allemagne, la France et l’Italie.Néanmoins, comme indiqué ci-dessus, l’étendue territoriale de l’usage n’est qu’un des nombreux facteurs à apprécier pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux.
La nature de la catégorie de produits en cause doit également être prise en compte.À cet égard, il convient de noter que la majeure partie des éléments de preuve se rapporte à des appareils électromédicaux à usage orthopédique et que certains articles concernent des appareils urologiques et des appareils dentaires.Ces produits appartiennent à des secteurs de marché spécialisés dans le domaine des soins médicaux et vétérinaires.
Importance de l’usage en rapport avec les appareils électromédicaux à usage orthopédique

Ence qui concerne les appareils électriques médicaux utilisés à des fins orthopédiques, les factures font état de transactions de vente nombreuses et fréquentes datées tout au long de la période pertinente, entraînant des chiffres d’affaires importants, comme indiqué dans la déclaration sous serment, bien que les volumes physiques des ventes puissent paraître modérés.Il convient de tenir compte du fait que les prix des produits sont élevés, comme indiqué dans la liste des éléments de preuve.En outre, les éléments de preuve montrent que des appareils électromédicaux à usage orthopédique ont été promus lors du salon «Medica» en 2014.
Il convient de noter qu’une grande partie des factures concernant les appareils électromédicaux utilisés à des fins orthopédiques sont adressées à un client établi à Munich, en Allemagne.

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La marque doit être utilisée publiquement et vers l’extérieur dans le cadre d’une activité commerciale en vue d’un avantage économique aux fins d’assurer un débouché aux produits et services qu’elle représente (12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68, § 39;30/04/2008, T-131/06, Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 38).Toutefois, l’usage vers l’extérieur n’implique pas nécessairement un usage orienté vers les consommateurs finaux.Les éléments de preuve pertinents peuvent valablement provenir d’une entreprise de distribution qui assure ensuite la vente au détail ou le déplacement des produits à l’étape suivante de la chaîne de distribution.
Enl’espèce, compte tenu du fait que les éléments de preuve contiennent également des factures montrant des transactions de vente avec d’autres clients des appareils électriques à usage orthopédique, la division d’opposition considère que les éléments de preuve sont suffisants pour démontrer que l’exploitation commerciale de la marque était réelle et justifiée dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits en cause.Il importe de rappeler que le but de l’article 47, paragraphe 2, du RMUE n’est pas de contrôler la stratégie économique d’une entreprise (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 32;08/07/2004, T-203/02, VITAFRUIT, EU:T:2004:225, § 38).
Ilest dès lors conclu que les éléments de preuve contiennent suffisamment d’indications d’utilisation concernant les appareils électromédicaux à usage orthopédique.
Importance de l’usage en rapport avec les appareils urologiques
Ence qui concerne les appareils urologiques, les éléments de preuve ne contiennent pas de preuves directes des ventes de ces produits.Les déclarations concernant les chiffres de vente indiqués dans la déclaration sous serment et les données fournies dans le tableau récapitulatif ne sont pas concluantes non plus.Néanmoins, l’opposante a produit plusieurs éléments de preuve indirects en ce qui concerne les appareils urologiques, en particulier plusieurs catalogues de produits à l’annexe 17 et quatre d’entre eux datent de différentes années de la période pertinente.Les catalogues contiennent les coordonnées du fabricant/distributeur et d’autres informations pertinentes sur le plan commercial, telles que les prix et les codes produits, ainsi que des images et des descriptions de produits contenant des références au signe «EMS +».En outre, les éléments de preuve produits à l’annexe 15 montrent que les appareils urologiques ont fait l’objet d’une promotion dans le salon «Medica», mis à part les appareils électromédicaux à usage orthopédique.
Ilest dès lors conclu que les éléments de preuve contiennent suffisamment d’indications de l’usage en ce qui concerne les appareils urologiques.
Importance de l’usage en rapport avec les appareils dentaires
Ence qui concerne les appareils dentaires, les éléments de preuve ne contiennent pas de preuves directes montrant un volume commercial suffisant, la fréquence et la durée de l’usage.Les appareils dentaires ne sont pas concernés par les transactions de vente indiquées sur les factures.Les affirmations contenues dans la déclaration sous serment et les données fournies dans le tableau récapitulatif ne sont pas concluantes, comme indiqué dans la liste des éléments de preuve.Les preuves indirectes présentées en ce qui concerne les appareils dentaires consistent effectivement en un catalogue de produits intitulé «Swiss Products», comme indiqué dans la liste des éléments de preuve concernant l’annexe 17.En l’absence de tout autre élément de preuve concernant l’usage pour des appareils dentaires, le catalogue de produits susmentionné et les déclarations incongruentes concernant les chiffres d’affaires n’étayent pas une conclusion positive quant à l’importance suffisante de l’usage pour cette catégorie de produits.

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Par conséquent, la division d’opposition considère que l’opposante n’a pas fourni d’indications suffisantes concernant l’importance de l’usage pour les appareils dentaires.
En ce qui concerne la nature de l’usage, les éléments de preuve montrent que la marque a été utilisée conformément à sa fonction au moins pour une partie des produits sur lesquels l’opposition est fondée et qui sont en cours d’analyse.
Les descriptions de produits figurant sur les factures ne contiennent pas de référence directe au signe «EMS +», et les produits figurant sur les factures sont mentionnés par d’autres noms, par exemple «Swiss DolorClast Master».Néanmoins, le signe «EMS +» figure en en-tête d’une partie des factures, en tant que marque maison sous laquelle les ventes ont été réalisées.En outre, les codes produits indiqués sur les factures permettent à la division d’opposition de recouper les produits dans les brochures publicitaires, les dépliants de produits et les impressions de sites web.Par exemple, les appareils de thérapie radiologique à ondes «Swiss DolorClast Master» susmentionnés sont désignés par le code «FT-217» et sont mentionnés parmi les produits vendus le 26/11/2014, facture no FC-14-7370, pièce 50.
En tout état de cause, les brochures publicitaires, les dépliants de produits et les impressions de pages Internet démontrent l’usage du signe «EMS +» dans le sens d’une marque.Elle a été apposée sur les produits eux-mêmes, ou utilisée en lien étroit avec ceux-ci, en tant qu’indication de l’origine commerciale, de manière à établir un lien clair entre les produits et l’entreprise responsable de leur commercialisation.Compte tenu de ce qui précède, la division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent l’usage du signe en tant que marque.
Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’elle est enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
Conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, sont également considérés comme usage au sens du paragraphe 1:l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, que la marque soit ou non également enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire.Lors de l’examen de l’usage d’un enregistrement antérieur aux fins de l’article 47, paragraphe 2, et (3) du RMUE, l’article 18 peut être appliqué par analogie pour déterminer si l’usage du signe constitue ou non un usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne sa nature.
Les différents exemples d’usage effectif, tels que reproduits dans la liste des éléments de preuve lorsqu’ils font référence aux factures, aux brochures publicitaires, aux dépliants de produits et aux impressions de pages internet, montrent clairement les composants du signe, à savoir les lettres «EMS» et le symbole +.Étant donné que les différentes formes de stylisation consistant en des couleurs et des fonds différents sont purement décoratifs, elles ne jouent qu’un rôle mineur.Nonobstant l’ajout de l’élément verbal «ELECTRO MEDICAL SYSTEMS» dans certains exemples d’usage, le signe «EMS +» reste clairement reconnaissable et conserve son caractère distinctif sous une forme non altérée.
Compte tenu de ce qui précède, la division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent effectivement l’usage du signe tel qu’il a été enregistré au sens de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE.

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Décision sur l’opposition no B 3 013 573Page du 11 20
Compte tenu des éléments de preuve dans leur ensemble, les éléments de preuve produits par l’opposante sont suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente sur le territoire pertinent.
Toutefois, les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas l’usage sérieux de la marque antérieure pour l’ensemble des produits couverts par la marque antérieure qui sont examinés ici.
Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour ces produits ou services.
Selon la jurisprudence, lors de l’application de la disposition susmentionnée, il convient de tenir compte des éléments suivants:
[…] Si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurssous- catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou de ces services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée.En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.
En effet,si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire.Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement.Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ousous- catégories cohérentes.
(14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 45-46).
En l’espèce, les éléments de preuve démontrent un usage sérieux pour les produits suivants:
Appareils électromédicaux pour thérapie à ondes de choc orthopédique destinés aux êtres humains et aux animaux, utilisant des ondes de choc radiales ou ciblées; Appareils médicaux pour l’usage urologique chez les humains, y compris les appareils de laser- et de ultrasons.
Comme indiqué ci-dessus, les éléments de preuve sont insuffisants pour démontrer l’usage sérieux de la marque pour des appareils et instruments dentaires, en raison du non-respect de l’exigence relative à l’importance de l’usage.

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Décision sur l’opposition no B 3 013 573Page du 12 20
Ces produits figurant dans les éléments de preuve correspondent à certains des produits enregistrés en cause, à savoir:
Classe 10: Appareils et instruments médicaux et vétérinaires, en particulier équipements et instruments électromédicaux.
Les appareilsélectromédicauxà usage orthopédique, destinés aux êtres humains et aux animaux, sont considérés comme formant une sous-catégorie objective d'appareils et d’ instruments médicaux et vétérinaires.

Les appareils urologiques pour êtres humains constituent une sous-catégorie objective d’ appareils et instruments médicaux.

Afin d’éviter l’ambiguïté résultant de l’utilisation du terme non contraignant «en particulier» dans la liste des produits tels qu’enregistrés (et reproduits ci-dessus), la division d’opposition considère que l’usage sérieux est prouvé pour les produits suivants:
Classe 10: Appareils et instruments médicaux et vétérinaires, à savoir équipements et instruments électromédicaux à usage orthopédique;appareils et instruments médicaux, à savoir appareils et instruments urologiques.

Par conséquent, la division d’opposition examinera uniquement les produits susmentionnés dans le cadre de son examen ultérieur de l’opposition.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement.L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants.Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
Comme indiqué d’emblée, la division d’opposition concentre l’examen de l’opposition sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 5 036 496 de l’opposante.
a) Les produits
À la suite de l’appréciation de la preuve de l’usage, les produits sur lesquels l’opposition est fondée en ce qui concerne l’enregistrement de la marque de l’Union européenne antérieure no 5 036 496 sont les suivants:
Classe 10: Appareils et instruments médicaux et vétérinaires, à savoir équipements et instruments électromédicaux à usage orthopédique;appareils et instruments médicaux, à savoir appareils et instruments urologiques.
Après limitation, les produits contestés sont les suivants:
Classe 10: Appareils pour la stimulation thérapeutique des muscles;Appareils pour la stimulation électrique de groupes musculaires;à l’exception des appareils et instruments médicaux et vétérinaires, en particulier les équipements et instruments électromédicaux.

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Décision sur l’opposition no B 3 013 573Page du 13 20
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Comme indiqué dans l’appréciation de la preuve de l’usage, les appareils et instruments médicaux et vétérinaires de l’opposante, à savoir les équipements et instruments électromédicaux à usageorthopédique, sont utilisés pour des traitements électromédicaux, grâce à la technologie des ondes radiales ou pointues.
Les produits contestés sont principalement destinés à l’exercice des muscles dans des centres sportifs avec des formateurs personnels, comme l’affirme la demanderesse et comme le montrent les documents produits à cet égard.Il convient de garder à l’esprit que la limitation des produits contestés exclut les appareils et instruments médicaux et vétérinaires, en particulier les équipements et instruments électromédicaux.La division d’opposition estime que, compte tenu de la limitation, les produits contestés sont effectivement des équipements de thérapie physique et ne sont pas identiques aux produits de l’opposante, malgré les arguments de l’opposante à cet égard.
Néanmoins, les produits comparés peuvent être utilisés à des fins similaires:pour la formation au strengthum d’athlètes, pour la réhabilitation et le traitement préventif des patients partiellement ou totalement inerisés, pour la récupération post-exercice pour des athlètes, etc. Les produits répondent donc aux mêmes besoins du public.
Les produits comparés sont destinés aux kinésithérapeutes et aux spécialistes en rééducation physique.En outre, comme l’a fait valoir l’opposante, la santé sportive concerne également le grand public.On peut raisonnablement supposer que les athlètes et les amateurs de sport, en particulier lorsqu’ils souffrent d’affections chroniques, achètent également des équipements appropriés à usage domestique, qu’il s’agisse d’appareils orthopédiques médicaux ou de dispositifs de physiothérapie.
Le public pertinent peut rechercher ces produits par les mêmes canaux de distribution et s’attendre à ce que la production de ces produits relève de la responsabilité de la même entreprise.En outre, il ne saurait être exclu que ces produits partagent la même utilisation ou qu’ils soient complémentaires.Par conséquent, les produits comparés sont jugés similaires à un degré moyen.
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
À lasuite de l’appréciation de la preuve de l’usage et de la comparaison des produits dans les sections précédentes de la présente décision, les produits de l’opposante jugés similaires à un degré moyen aux produits contestés s’adressent aux professionnels du domaine médical et vétérinaire.En outre, ces produits s’adressent également au grand public, comme expliqué ci-dessus.
Les produits contestés s’adressent aux professionnels du domaine de la physiothérapie et de la rééducation physique, ainsi qu’au grand public pour exercer à la maison à des fins de remise en forme, de remise en état ou à d’autres fins.

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Décision sur l’opposition no B 3 013 573Page du 14 20
Il s’ensuit que les catégories de produits pertinentes incluent des produits qui s’adressent à la fois au grand public et à des clients professionnels possédant une expertise et des connaissances professionnelles spécifiques.
Dans la mesure où le grand public est plus enclin à la confusion, l’examen se poursuivra sur cette base.
Contrairement à ce qu’affirme l’opposante, ledegré d’attention du public pertinent est considéré comme relativement élevé, étant donné que l’usage des produits en cause peut affecter son état de santé.En outre, de tels produits impliquent une participation accrue du public à l’achat, en raison de leur prix et du fait qu’ils ne sont pas susceptibles d’être achetés fréquemment.
c) Les signes
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Union européenne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C- 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
La marque antérieure comprend les lettres «EMS», représentées en caractères gras et en caractères standard.Elles constituent l’élément dominant (le plus accrocheur sur le plan visuel) du signe.Dans la partie supérieure droite du signe se trouve un élément figuratif qui peut être associé au drapeau suisse et le public pertinent analysé peut le comprendre comme le lieu de conception ou de production des produits en cause.Il peut également être perçu comme le symbole «plus», qui est susceptible d’être perçu comme un symbole laudatif indiquant que les produits ont une meilleure qualité ou plus de fonctions.L’un ou l’autre de ces concepts réduit le caractère distinctif de l’élément figuratif du signe et il est considéré comme faible.En outre, en raison de sa très petite taille et de sa position marginale dans la composition globale du signe, l’élément figuratif de la marque antérieure est secondaire.
Le signe contesté contient également les lettres «EMS», représentées en noir et bleu.Nonobstant le degré élevé de stylisation du graphme «M» dans une couleur différente de celle des autres graphiques, une partie importante du public pertinent analysé percevra cette lettre dans l’élément verbal «EMS».Le signe contesté contient en outre l’élément verbal «REVOLUTION».La division d’opposition partage l’avis de l’opposante selon lequel cet élément est faiblement distinctif et joue un rôle secondaire.Ce terme est utilisé, par exemple en anglais, en allemand et dans d’autres langues germaniques, ainsi que, de manière générale, dans le marketing et le commerce, pour désigner une génération de produits améliorée.Il en va de même pour ses équivalents proches dans d’autres langues du territoire

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Décision sur l’opposition no B 3 013 573Page du 15 20
pertinent (par exemple, «revolución» en espagnol, «Révolution» en français, «rivoluzione» en italien, «rewolucja» en polonais et «revolūcija» en letton).D’un point de vue visuel, cet élément est de taille nettement plus petite et est placé dans une position subordonnée dans la configuration globale du signe.
Dans ses observations, la requérante fait valoir que l’élément «EMS» est descriptif et non distinctif car il constitue l’abréviation du terme «Electrical Muscle Stimulation».
Bien que les produits pertinents compris dans la classe 10 ciblent, entre autres, les professionnels du domaine médical qui peuvent savoir que «EMS» signifie «Electrical Muscle Stimulation» et que cette perception peut avoir une incidence sur le caractère distinctif du terme par rapport à certains produits compris dans la classe 10, on peut raisonnablement supposer que le grand public qui est également visé par les produits en cause et qui constitue le public pertinent analysé n’est pas conscient de cette signification spécifique d’ «EMS», terme technique pouvant avoir plusieurs significations.
Àcet égard, la demanderesse n’a pas prouvé, et il n’est pas notoire, que le grand public sait que l’acronyme «EMS» signifie «Electrical Muscle Stimulation» [30/11/2020, R 116/2020-2, EMS REVOLUTION (fig.)/EMS (fig.) et al., § 27].
Il s’ensuit que, dans la perception du public pertinent analysé, le terme «EMS» est dépourvu de signification et distinctif à un degré moyen dans les deux signes et pour l’ensemble des produits en cause.
Sur le plan visuel, les signes coïncident par l’élément «EMS», qui est distinctif pour le public pertinent analysé.
Il est vrai que le degré élevé de stylisation du graphme «M» dans le signe contesté entraîne une différence visuelle entre les signes.Néanmoins, il convient de tenir compte du fait que l’élément verbal dominant de la marque antérieure est entièrement reproduit dans l’élément dominant du signe contesté, et que le public pertinent n’accordera pas une attention particulière à l’élément verbal supplémentaire «REVOLUTION» du signe contesté, ni à l’élément figuratif supplémentaire de la marque antérieure, pour les raisons exposées ci- dessus.
Dès lors, les signes présentent un degré moyen de similitude;
Sur le plan phonétique, indépendamment des différentes règles de prononciation dans différentes parties du territoire pertinent, les prononciations des signes coïncident par les phonèmes correspondant aux lettres «EMS», qui sont distinctives pour le public analysé.
La prononciation de la marque antérieure peut contenir les sons supplémentaires du symbole «plus».Le signe contesté peut contenir les sons supplémentaires correspondant à l’élément «REVOLUTION», bien qu’une partie du public puisse les omettre dans la prononciation en raison de leur faible caractère distinctif et de leur rôle secondaire dans les signes.
Dès lors, le degré de similitude phonétique entre les signes varie de moyen à élevé, selon que le public prononce les deux ou seulement un des éléments supplémentaires de chaque signe.Lorsque aucun des éléments supplémentaires n’est prononcé pour les raisons indiquées ci-dessus, les signes sont identiques sur le plan phonétique.
Sur le plan conceptuel, l’élément commun «EMS» entre les signes est dépourvu de signification dans la perception du public analysé.Bien que les éléments supplémentaires de chaque signe aient une signification, comme décrit ci-dessus, ils sont toutefois faiblement distinctifs et ne retiendront pas l’attention du public.Par conséquent, le fait que les signes

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Décision sur l’opposition no B 3 013 573Page du 16 20
présentent des différences conceptuelles dues à la présence d’éléments faibles supplémentaires n’a pas beaucoup d’importance dans la présente appréciation.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
Ence qui concerne le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure, la division d’opposition observe que, en ce qui concerne le public pertinent analysé, la marque antérieure dans son ensemble est dépourvue de signification par rapport aux produits en cause.Dès lors, le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure doit être considéré comme normal, malgré la présence d’un élément figuratif faible dans la marque, comme indiqué ci-dessus à la section c) de la présente décision.
En outre, selon l’opposante, la marque antérieure jouit d’un caractère distinctif élevé en raison de son usage intensif et de longue date dans l’Union européenne.
Cette allégation doit être dûment prise en considération étant donné que le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en considération dans l’appréciation du risque de confusion.En effet, comme le risque de confusion est d’autant plus étendu que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important, les marques qui ont un caractère distinctif élevé en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18).
Le 17/05/2018, l’opposante a produit des éléments de preuve à l’appui de son allégation.
En outre, le 04/12/2018, après l’expiration du délai imparti pour étayer l’opposition, l’opposante a produit la preuve de l’usage.
Même si, conformément à l’article 7, paragraphe 2, du RDMUE, l’opposant doit produire des preuves à l’appui de ses observations dans un délai imparti par l’Office, cela ne saurait être interprété comme empêchant automatiquement la prise en compte de preuvessupplémentaires.
Conformément à l’article 8, paragraphe 5, du RDMUE, lorsque l’opposant présente après l’expiration du délai imparti par l’Office des faits ou des preuves qui complètent des faits ou des preuves pertinents antérieurs présentés dans le délai imparti, l’Office peut tenir compte des preuves produites hors délai en raison d’un exercice objectif et raisonnable du pouvoir d’appréciation que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RMUE.L’Office doit exercer son pouvoir d’appréciation si les faits ou éléments de preuve présentés tardivement ne font que compléter, renforcer et clarifier les preuves antérieures pertinentes produites dans le délai qui concernent la même exigence juridique prévue à l’article 7, paragraphe 2, du RDMUE, à savoir lorsque les deux séries de faits ou de preuves font référence à la même marque antérieure, au même motif et, dans le cadre du même motif, à la même exigence.
En exerçant son pouvoir discrétionnaire, l’Office tient compte, en particulier, du stade de la procédure, de la question de savoir si les faits ou les preuves sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et de l’existence de raisons valables justifiant la présentation tardive des faits ou des preuves.

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Décision sur l’opposition no B 3 013 573Page du 17 20
À cet égard, l’Office considère que l’opposante a produit des indications ou des preuves pertinentes dans le délai initialement imparti par l’Office et que, par conséquent, les preuves ultérieures peuvent être considérées comme supplémentaires.
Étant donné que les éléments de preuve produits pour prouver l’usage consistent en plusieurs documents montrant la marque antérieure, ils sont effectivement complémentaires aux éléments de preuve déjà produits dans le délai imparti.En outre, il peut être utilisé comme preuve du caractère distinctif accru de la marque antérieure et, dès lors, se rapporte à la même exigence.Étant donné que le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des critères à prendre en considération lors de l’appréciation du risque de confusion, les éléments de preuve sont manifestement pertinents pour l’issue de l’opposition.En outre, le stade de la procédure auquel intervient la production tardive des preuves et les circonstances qui l’entourent ne s’opposent pas à leur prise en compte par l’Office.Enfin, rien ne suggère une négligence ou des tactiques dilatoires [18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 36] en l’espèce [30/11/2020, R 116/2020-2, EMS REVOLUTION (fig.)/EMS (fig.) et al., § 15- 18].
Pour les raisons qui précèdent et dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office décide dès lors de prendre en considération les éléments de preuve supplémentaires produits le 04/12/2018.
Les preuves à prendre en considération sont énumérées dans la section relative à la preuve de l’usage de la présente décision.
La division d’opposition constate que, en ce qui concerne les produits pertinents, à savoir appareils et instruments médicaux et vétérinaires, à savoir équipements et instruments électromédicaux à usageorthopédique en classe 10, les preuves soumises par l’opposante démontrent que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage long et intensif en France, en Allemagne et en Italie.Outre la preuve de l’usage sérieux de la marque, comme conclu dans la section relative à la preuve de l’usage de la présente décision, les éléments de preuve fournissent des indications, même indirectes, du caractère distinctif accru de la marque.Bien que les éléments de preuve ne révèlent pas la part de marché de la marque et ne donnent aucune indication sur la position de la marque parmi ses concurrents, les volumes de vente générés sous la marque par rapport aux produits susmentionnés, exprimés en millions d’euros chaque année de 2012 à 2017, sont importants.Il convient également de rappeler que les produits en cause sont des produits de niche qui sont commercialisés par le biais de canaux spécialisés.En outre, les produits portant la marque ont été promus, entre autres, dans le salon international de premier plan «Medica», qui peut intéresser non seulement les professionnels de la santé, mais aussi les athlètes et les amateurs de sport/de remise en forme.Ces facteurs permettent de déduire un certain degré de reconnaissance de la marque de l’opposante par le public pertinent, bien qu’il soit composé du grand public aux fins de la présente appréciation.
Parconséquent, les éléments de preuve, bien qu’ils ne soient pas particulièrement exhaustifs, montrent qu’en ce qui concerne lesappareils et instruments médicaux et vétérinaires, à savoir les équipements et instruments électromédicaux comprisdans la classe 10, la marque de l’Union européenne antérieure possédait un certain degré de caractère distinctif accru acquis par un usage intensif avant la date de dépôt de la demande de marque contestée (à savoir 15/09/2017) en France, en Allemagne et en Italie, qui constituent une partie substantielle du territoire pertinent.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion

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Décision sur l’opposition no B 3 013 573Page du 18 20
L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque antérieure sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec la marque enregistrée et du degré de similitude entre les marques et entre les produits ou services désignés (onzième considérant du RMUE).L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18;11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22).
Les produitscontestés présentent un degré moyen de similitude avec certains des produits couverts par la marque antérieure, qui sont pertinents aux fins de la présente appréciation à la suite de l’analyse de la preuve de l’usage.En outre, la marque antérieure a acquis un certain degré de caractère distinctif accru à l’égard de ces produits.
L’appréciation du risque de confusion se concentre sur le grand public, qui comprend les consommateurs des deux catégories de produits comparés.Le niveau d’attention du public pertinent est considéré comme relativement élevé.
Pour les raisons exposées à la section c) de la présente décision, le degré de similitude entre les signes est moyen sur le plan visuel.Sur le plan phonétique, les signes sont similaires à tout le moins à un degré moyen, voire identique.La comparaison conceptuelle entre les signes, bien qu’elle présente certaines différences, a une incidence moindre sur la perception des consommateurs.
L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services.Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
Sur la base d’une appréciation globale des circonstances de l’espèce et compte tenu du principe d’interdépendance, la division d’opposition estime que le niveau d’attention relativement élevé du public pertinent lors de l’achat des produits en cause est neutralisé avec certitude par les faits que les signes présentent de fortes similitudes sur le plan visuel, et en particulier sur le plan phonétique, et que la marque antérieure jouit d’un certain degré de caractère distinctif accru en ce qui concerne les produits pertinents.
La demanderesse renvoie,au soutien de ses arguments, à des décisions antérieures de l’Office.L’Office n’est toutefois pas lié par ses décisions antérieures, étant donné que chaque affaire doit être examinée séparément et en tenant compte de ses particularités.Cette pratique a été pleinement soutenue par le Tribunal, qui a déclaré que, selon une jurisprudence constante, la légalité des décisions s’apprécie uniquement sur la base du RMUE, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office (30/06/2004,-281/02, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198).
Bien que les décisions antérieures de l’Office ne soient pas contraignantes, leur raisonnement et leur résultat doivent tout de même être dûment examinés lorsqu’il s’agit de statuer sur une affaire spécifique.En l’espèce, l’affaire antérieure mentionnée par la demanderesse, à savoir la décision du 08/06/2009, B 1 063 207, n’est pas pertinente en l’espèce.Comme indiqué en détail aux sections c) et d) de la présente décision, du point de vue du public pertinent analysé, l’élément «EMS» de la marque antérieure et la marque antérieure «EMS +» dans son ensemble sont distinctifs.Or, dans la décision antérieure, l’élément commun «Watt» ne possédait qu’un très faible degré de caractère distinctif intrinsèque pour l’ensemble des services de l’opposante et pour l’ensemble des services contestés en cause.Par conséquent, cet argument de la demanderesse est rejeté.

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Décision sur l’opposition no B 3 013 573Page du 19 20
Le risque de confusion désigne les situations dans lesquelles le consommateur confond directement les marques entre elles ou fait un rapprochement entre les signes en conflit et suppose que les produits/services désignés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.
En l’espèce, les signes comparés font tous deux partie de l’élément «EMS» en tant qu’élément distinctif et dominant.En ce qui concerne l’impact des éléments de différenciation présents dans les signes, il est tout à fait concevable que le consommateur pertinent perçoive le signe contesté comme une sous-marque, une variante de la marque antérieure, configurée d’une manière différente selon le type de produits qu’elle désigne, par exemple une génération améliorée de produits (23/10/2002, T-104/01, Fifties, EU:T:2002:262, § 49).
Compte tenu de tout ce qui précède, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public pertinent analysé, à savoir le grand public.L’existence d’un risque de confusion dans l’esprit d’une partie seulement du public pertinent de l’Union européenne étant suffisante pour rejeter la demande contestée, il n’est pas nécessaire d’analyser la partie restante du public.
Parconséquent, l’opposition sur la base de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 5 036 496 de l’opposante est fondée.Il s’ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour l’ensemble des produits contestés.
Commeindiqué dans la section relative à la preuve de l’usage de la présente décision, l’analyse porte sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 5 036 496 et, plus particulièrement, sur les produits de l’opposante qui ont été considérés comme les plus pertinents aux fins de l’examen de l’opposition par rapport à la marque contestée, à savoir certains produits compris dans la classe 10.Étant donné que l’opposition est pleinement accueillie sur la base de ces produits, il n’est pas nécessaire d’apprécier la preuve de l’usage par rapport aux autres produits et services sur lesquels l’opposition est fondée compris dans les classes 10, 11, 37, 42 et 44, étant donné que cela ne modifierait pas l’issue de l’opposition.
Étant donné que l’enregistrement de la marque de l’Union européenne antérieure no 5 036 496 entraîne l’accueil de l’opposition et le rejet de la marque contestée pour l’ensemble des produits contre lesquels l’opposition était dirigée, il n’est pas nécessaire d’examiner les autres droits antérieurs invoqués par l’opposante (16/09/2004,-342/02, Moser Grupo Media, S.L., EU:T:2004:268).
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’opposition ainsi que les frais exposés par l’opposante aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1 et (7) du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à l’opposante sont la taxe d’opposition et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.

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Décision sur l’opposition no B 3 013 573Page du 20 20
De la division d’opposition
Zuzanna STOJKOWICZ Solveiga Bieza Rasa BARAKAUSKIENE
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions.Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision.L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée.En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date.Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.