DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 38 880 (INVALIDITY)
Clinique Nutrition, S.A., Paratge Les Escome, s/n, 08310 Argentona (Barcelone), Espagne (demanderesse), représentée par Polopatent, Dr. flaming, 16, 28036 Madrid, Espagne (mandataire agréé)
un g a i ns t
The Hut.com Limited, Meridian House, Rudheath, Gadbrook Park, CW9 7RA Northwich, Cheshire, Royaume-Uni (titulaire de la MUE), représentée par HGF BV, Gedempt Hamerkanaal
147, 1021 KP Amsterdam (mandataire agréé).
DÉCISION
1. La demande en nullité est partiellement accueillie.
2. La marque de l’Unioneuropéenne no 12 185 054 est déclarée nulle pour une partie des produits et services contestés, à savoir:
Classe 35:Servicesde vente au détail;services de vente au détail en ligne;services de vente au détail par correspondance;services de grands magasins;services de vente au détail fournis par des parties privées ou hébergées;services de vente au détail, services de vente au détail en ligne, services de vente au détail par correspondance, services de grands magasins, services de vente au détail par l’intermédiaire de parties privées et hébergées, tous liés aux compléments alimentaires, compléments nutritionnels.
3. La marque de l’Union européenne reste enregistrée pour tous les produits et services restants, à savoir:
Classe 21:Récipients pour boissons;récipients pour boissons en matières plastiques;récipients à usage ménager.
Classe 29:Viande, volaille, gibier, poisson et fruits de mer;produits principalement à base de viande, de volaille, de gibier, de poisson ou de fruits de mer;extraits des produits précités;fruits et légumes conservés, congelés, séchés et cuits, et produits alimentaires qui y sont préparés;salades;salades de fruits;soupes et soupes;herbes potagères conservées;fruits à coque transformés;pâtes à tartiner;dips;chips;en- cas;gelées, confitures;oeufs, lait et produits laitiers;beurre;beurre d’arachides;lait shakes;lait en poudre;boissons liquides;aliments et substances diététiques et amaigrissants à base de fromage et de fromages;huiles et graisses comestibles;conserves;pickles;plats préparés;barres alimentaires nutritionnelles;compléments alimentaires pour la nutrition sportive, protéines de lait, protéines de lait.
Classe 30:Céréales;préparations faites de céréales;farines;préparations à base de farine;friands;quiches;sandwiches;confiserie;confiseries en barre;cookies;pain;pâtisserie;glaces comestibles;crèmes glacées;produits glacés

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et confiseries glacées;préparations pour faire des glaces, crèmes glacées, produits à base de crème glacée et confiseries glacées;chocolat;produits fabriqués ou contenant du chocolat;farines;biscuits au beurre;miel et sirop de mélasse;sucre;poudings;arômes autres que les huiles non essentielles;aliments et substances diététiques et amincissants;gâteaux au fromage;sauces;chutneys;produits à base de thé;boissons à base de thé;thés aux fruits;thé glacé;thé vert;café;cacao;riz;tapioca;épices;pain;levure;poudre à lever;biscuits;gâteaux;produits principalement à base de chocolat;pâtes alimentaires;pâtisseries et pâtisseries;pâtés à la viande, tourtes aux légumes, tourtes aux fruits;manteaux de fruits;en-cas;préparations instantanées pour tartes;plats préparés contenant des pâtes alimentaires, du pain, des céréales, du riz et/ou des pâtisseries;desserts contenant n’importe lequel des produits précités;meringues;extraits de plantes autres que ceux à usage médical.
Classe 32:Boissonsnon alcoolisées;eau, eau minérale, eau gazeuse, boissons de fruits et jus de fruits, mélanges liquides et poudres pour boissons;sirops aromatisés pour faire des boissons;bières;boissons à faible teneur en alcool et sans alcool;boissons nutritionnelles, énergétiques et protéinées;Pastilles pour boissons gazeuses;Jus végétaux;Boissons isotoniques.
Classe 35:Servicesde vente en gros,services de vente au détail en ligne, services de vente au détail par correspondance, services de grands magasins, services de vente au détail par l’intermédiaire de parties privées et hébergées, tous liés à la nourriture et aux boissons;récipients, récipients pour boissons, instruments et récipients ménagers.
4. Chaque partie supporte ses propres frais.
MOTIFS
Le 14/10/2019, la demanderesse a déposé une demande en nullité à l’encontre de la marque de l’Union européenne no 12 185 054 «MYPROTEIN» (marque verbale), (ci-après la «MUE»).La demande est dirigée contre tous les produits et services désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir contre tous les produits et services compris dans les classes 21, 29, 30, 32 et 35.La demande est fondée sur l’enregistrement de la marque espagnole no M2 887 852 «MYPROTEIN» (marque verbale) (ci-après la «marque espagnole»).La demanderesse a invoqué l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
A. RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
Lademanderesse fait valoir, à titre principal, qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public espagnol en raison de l’identité des marques et de l’identité/similitude des produits et services.La demanderesse fournit des informations générales sur le conflit entre les parties (qui a été à l’origine de la tentative du titulaire d’enregistrer la marque
) et produit en tant que pièce 1 une copie d’une décision rendue le

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19/12/2012 par la division d’opposition de l’EUIPO dans l’affaire no B 1 936 163.¹La demanderesse montre également que, depuis lors, la titulaire et Cend Limited ont tenté d’annuler la marque espagnole devant les juridictions espagnoles, en invoquant respectivement la mauvaise foi et l’absence d’usage.La demanderesse affirme que la demande en nullité fondée sur la mauvaise foi a été rejetée et que le résultat final de l’annulation pour défaut d’usage sérieux était en sa faveur.Le 18/05/2020, et à la suite de la demande de preuve de l’usage formulée par la titulaire, la demanderesse a également produit des preuves de l’usage de la marque espagnole (10 annexes, qui seront énumérées et appréciées plus en détail, à la section B de la décision).Dans sa dernière réponse du 29/10/2020, le demandeur répète que les tribunaux espagnols ont statué en sa faveur et ont décidé que la marque espagnole faisait l’objet d’un usage sérieux en lien avec des produits pharmaceutiques, des barres protéiques et des shakes de protéines et que tous ces produits étaient inclus dans les catégories plus larges des produits pharmaceutiques enregistrés;Substances diététiques à usage médical comprises dans la classe 5.La demanderesse a également produit en tant qu’ annexe 1 une copie de la décision du 18/12/2017 rendue par la cour provinciale de Barcelone dans l’affaire 97/17-3 (concernant l’action en nullité contre la marque espagnole pour défaut d’usage sérieux) et qui avait déjà été présentée le 18/05/2020.
La titulaire de la marquede l’Union européenne a demandé à la demanderesse de fournir la preuve de l’usage de la marque espagnole.Le 17/08/2020, elle a déposé une demande de renonciation partielle à la MUE et, le lendemain, elle a présenté des observations en réponse aux preuves de l’usage et à la demande en nullité.La titulaire analyse en détail les documents fournis par la demanderesse et soutient qu’en cas d’usage, un tel usage est limité à une sous- catégorie des produits enregistrés, à savoir les produits pharmaceutiques, à savoir pour le traitement de la panne de foie ou dans le complément diététique alternatif à usage médical, à savoir pour le traitement de la panne de foie.Latitulaire procède ensuite à une comparaison des produits et services et conclut qu’ils ne présentent aucun point commun qui permettrait de créer une confusion.Les observations de la titulaire du 18/08/2020 contenaient de nombreuses références à des décisions antérieures de l’Office et à des arrêts du Tribunal et étaient accompagnées d’éléments de preuve à l’appui de ses arguments (qui seront énumérés et analysés plus en détail, uniquement dans la mesure nécessaire à l’issue de l’affaire).Le 18/09/2020 et en réponse à la communication de l’Office² concernant la renonciation partielle, la titulaire de la MUE a écrit et informé qu’elle n’avait pas l’intention de présenter d’observations³.Elle a également souligné que l’irrégularité soulevée par l’Office en ce qui concerne la renonciation partielle confirme que la destination des produits de la demanderesse compris dans la classe 5 et la destination des produits du titulaire doivent être différentes.
La division d’annulation détaillera et examinera plus en détail ci-dessous, respectivement dans les sections B et C., les arguments des parties qui sont pertinents en l’espèce.

B. PREUVE DE L’USAGE
¹Par ladite décision, la division d’opposition a partiellement accueilli l’opposition formée par Clinical Nutrition, S.A. sur la base de la marque espagnole contre la demande de marque de l’Union
européenne no 9 974 874 pour le signe figuratif au nom de Cend Limited.
²Le 04/09/2020, l’Office a informé la titulaire de la MUE d’une irrégularité dans la demande d’enregistrement d’une déclaration de renonciation partielle, à savoir qu’elle visait à exclure des produits compris dans les classes 29, 30 et 32 qui n’appartiennent pas aux classes respectives.Par la même communication, un délai de deux mois a été imparti au titulaire pour présenter ses éventuelles observations, faute de quoi la demande sera rejetée.
³Le 19/11/2020, l’Office a informé la titulaire de la MUE que la demande d’enregistrement d’une déclaration de renonciation partielle était rejetée.

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Conformément à l’article 64, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la titulaire de la MUE, la demanderesse apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de la demande en nullité, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels la demanderesse fonde sa demande, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage.La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.Si, à la date de dépôt ou, le cas échéant, à la date de priorité de la MUE contestée, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins, le demandeur apporte également la preuve que les conditions énoncées à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE étaient remplies à cette date.
La même disposition précise que, à défaut d’une telle preuve, la demande en nullité est rejetée.
La demande a été déposée en temps utile et est recevable étant donné que la marque espagnole a été enregistrée le 11/02/2010, soit plus de cinq ans avant la date de la demande en nullité (14/10/2019).
La demande en nullité a été déposée le 14/10/2019.La demanderesse était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle la demande est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux en Espagne du 14/10/2014 au 13/10/2019 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels la demande est fondée, à savoir:
Classe 5:Préparations pharmaceutiques;substances diététiques à usage médical.
Conformément à l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage doit indiquer le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels la demande est fondée.
Le 07/01/2020, conformément à l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à la demanderesse jusqu’au 12/03/2020 pour produire la preuve de l’usage de la marque espagnole antérieure.À la suite de la demande de la demanderesse, le délai a été prorogé jusqu’au 12/05/2020.
Le 18/05/2020, dans le délai imparti⁴, la demanderesse a produit les preuves de l’usage suivantes:
Annexe 1:Décision du 18/12/2017 de la cour provinciale de Barcelone dans l’affaire 97/17-3 confirmant en appel la décision du tribunal de Mercantile de Barcelone du 22/07/2016 et déclarant la marque espagnole «partiellement expirée en raison de l’absence d’usage» pour tous les produits compris dans la classe 32 et tous les produits compris dans la classe 5, «à la seule exception des «produits pharmaceutiques» et des «substances diététiques à usage médical», dans les termes que nous avons compris, ces catégories de produits doivent être interprétées, à savoir l’ensemble des compléments nutritionnels et protéinés». Annexe 2:Impressions du site web https://clinicalnutrion.es fournissant des informations sur la société Clinical Nutrition;Sous la ligne de produits destinés à la nutrition entérale, les
⁴Par la décision no EX-20-4 du directeur exécutif de l’Office du 29/04/2020, tous les délais expirant entre le 1 mai 2020 et le 17 mai 2020 inclus qui concernent toutes les parties dans les procédures devant l’Office ont été prorogés jusqu’au 18 mai 2020.

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éléments de preuve montrent, entre autres, une image du produit «HepatoNutril» (
).La marque espagnole n’apparaît pas sur l’emballage. Annexe 3:Sélection de factures émises par Clinical Nutrition, S.A.U. (Argetona, Barcelone,
Espagne) et adressées à des clients établis en Espagne (Séville, Madrid, Granada, Valencia, Jerez de la Frontera, Maó, Zaragoza, Leon, etc.).Les documents sont datés entre décembre
2019 et juin 2014 et prouvent la vente, entre autres, de produits identifiés comme «HEPATONUTRILMYPROTEIN BISCUIT» et «HEPATONUTRILMYPROTEIN CAFE».La demanderesse indique dans ses observations que le «HepatoNutril MyProtein» est un produit qui propose une formule pour couvrir tous les besoins d’entretien optimal de l’état nutritionnel, en particulier dans les cas de malnutrition, de pathologies digestifs, oncologie.Il sert de nutriment unique ou de complément alimentaire pour la panne de foie.La demanderesse mentionne également que, dans la mesure où le produit est riche en acides aminés de la chaîne aromatique, il protège contre la formation de néotransmetteurs et d’encéphalopathie artificielle et il est indiqué pour les patients souffrant de malnutrition ou présentant un risque de malnutrition, ainsi que dans le cas de pathologies présentant des exigences énergétiques ou nutritionnelles particulières.Les observations de la demanderesse comprenaient l’image
de l’emballage de «HepatoNutril MyProtein» BISCUIT . Annexe 4:Des impressions non datées dehttps://www.globalphama.es, https://www.farmaciamartorell.com, https://luaterra.com/parafarmacia et https://www.farmaciametrosuertes.es et montrant le produit «HepatoNutril MyProtein»
BISCUIT ( ) disponible à la vente; Annexe 5:Des impressions du site web https://nutrisport.es, certaines extraites le 17/05/2020
et certaines non datées et montrant, entre autres, des barres protéiques ( ) et des
shakes protéiques ( ) portant les signes «my protéine/My protéine» ( /
) et «NutriSport» ( / ).Dans ses observations, la demanderesse fait valoir que la société NUTRISPORT, S.A.U. est «un premier distributeur européen et fabricant de compléments sportifs de qualité et un grand joueur dans l’industrie de la nutrition sportive» et fait partie du groupe d’entreprises Clinical Nutrition. Annexe 6:Sélection de factures émises par Clinical Nutrition, S.A.U. (Argetona, Barcelone, Espagne) et adressées à Nutrisport S.A..Les documents sont datés de 2014 (octobre, novembre et décembre) et prouvent la vente de divers produits, notamment des barres protéinées, des acides aminés, des barres énergétiques, des boissons pour sportifs ou des

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vitamines.Le signe «MY PROTEIN» figure dans certains documents en relation avec des produits dénommés «MY PROTEIN CHOCOLATE», «MY PROTEIN MULTIFRUTAS», «MY PROTEIN VANILLA» ou «MY PROTEIN FRESA».
Annexe 7:Sélection de factures émises par NutriSport S.A.U. (Argetona, Barcelone, Espagne) et adressées à des clients établis en Espagne (Caceres, Ibiza, Estepona, Madrid, Algeciras, Marbella, Malaga, Valladolid, Granada, Barcelona, etc.).Les documents sont datés entre octobre 2014 et février 2019 et prouvent la vente, entre autres, de barres protéiques «MY PROTEIN» et de shakes protéiques.
Annexe 8:Photographies non datées des barres protéiques «my protéine NutriSport»;
Annexe 9:Flyer promotionnel non daté de NutriSport montrant, entre autres, des barres protéiques «my protéine NutriSport» et des shakes protéiques.
Annexe 10:Des impressions non datées (de nutrisport.es, nutrideon.es, bulevip.com, amazon.es, bain inn.com, etc.) montrant des barres protéiques «my protéine NutriSport»
disponibles à la vente ( / ).
Remarque liminaire
Comme expliqué ci-dessus, une partie des éléments de preuve produits par la demanderesse concerne la société NUTRISPORT.
Conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, l’usage de la marque de l’Union européenne avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire.Bien que cette disposition couvre des marques de l’Union européenne, elle peut s’appliquer par analogie aux marques antérieures enregistrées dans des États membres.
Le fait que la demanderesse ait produit des preuves de l’usage de sa marque par un tiers démontre implicitement qu’elle a consenti à cet usage (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225).En outre, la requérante a expliqué que NUTRISPORT appartient au même groupe de sociétés que Clinical Nutrition.
Parconséquent, on peut présumer que les éléments de preuve produits par la demanderesse indiquent implicitement que l’usage a été fait avec son consentement.Dans cette mesure, et conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, la division d’annulation considère que l’usage fait par cette autre société a été fait avec le consentement de la demanderesse et équivaut donc à un usage fait par la demanderesse.
Appréciation des éléments de preuve — Analyse des quatre facteurs
Durée et lieu de l’usage
Une partie suffisante des éléments de preuve datent de la période pertinente.Il est vrai que certains documents ne sont pas datés (comme ceux figurant aux annexes 4, 8, 9 ou 10) ou sont datés en dehors de la période pertinente (par exemple, certaines des factures de l’annexe 3).Toutefois, des images de produits/emballages de produits peuvent servir à montrer la manière dont la marque a été utilisée en rapport avec les produits pertinents et des impressions/captures d’écran de sites internet pour fournir des informations sur le type de produits que le titulaire fabrique/commercialise, et ne sauraient donc être ignorées dans l’évaluation globale des éléments de preuve (13/02/2015, T-287/13, HUSKY, EU:T:2015:99,
§ 67-68).Certes, les éléments de preuve faisant référence à un usage en dehors de la période pertinente sont généralement écartés sauf s’ils contiennent des preuves indirectes concluantes démontrant que la marque doit également avoir fait l’objet d’un usage sérieux pendant la période pertinente.Des événements postérieurs à la période pertinente peuvent

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permettre de confirmer ou d’apprécier plus précisément la mesure dans laquelle la marque antérieure a été utilisée au cours de la période pertinente ainsi que les intentions réelles de la requérante à l’époque (27/01/2004-, 259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50).Tel est le cas en l’espèce, où, ainsi qu’il a déjà été mentionné, une partie des éléments de preuve est datée dans la période pertinente et les documents datés en dehors de la simple preuve de l’usage de longue date de la marque.
Les documents produits par la demanderesse (en particulier les factures) montrent que le lieu de l’usage pour certains des produits antérieurs est l’Espagne.Cela peut être déduit de la langue des documents (espagnol), de la devise mentionnée (EUR) et des adresses situées dans ce pays.Par conséquent, les preuves de l’usage indiquent suffisamment la durée et le lieu de l’usage.
Nature de l’usage:Usage en tant que marque et usage de la marque telle qu’enregistrée
Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut, entre autres, la preuve de l’usage du signe en tant que marque conformément à sa fonction et de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE.
Contrairement à ce qu’affirme la titulaire (voir plus loin sur ce point), les documents produits, appréciés dans leur ensemble, montrent que la marque espagnole a été utilisée de manière à établir un lien clair entre certains des produits antérieurs et la demanderesse.
En ce qui concerne l’usage de la marque telle qu’enregistrée, il est rappelé que la marque espagnole est la marque verbale «MYPROTEIN».Il apparaît en tant que tel (ou accompagné du mot «HEPATONUTRIL») dans certains cas (par exemple, dans la description des produits dans les factures) et sous une forme légèrement figurative (configurée principalement comme indiqué ci-dessus lors de l’énumération des éléments de preuve) sur les produits eux- mêmes/leur emballage.
Conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, sont également considérés comme usage au sens du paragraphe 1:l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée.Lors de l’examen de l’usage d’un enregistrement antérieur aux fins de l’article 64, paragraphe 2 et (3), du RMUE, l’article 18 du RMUE peut être appliqué par analogie pour déterminer si l’usage du signe constitue ou non un usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne sa nature.
La titulairesoutient que le signe «MyProtein» n’apparaît pas sur l’emballage de «HepatoNutril» comme indiqué à l’annexe 2, mais seulement sur l’emballage figurant dans les extraits Internet présentés en annexe 4, qui ne sont pas datés et ne peuvent donc pas prouver que les produits portaient la marque au cours de la période pertinente.La titulaire affirme en outre que les factures ne démontrent pas l’usage de la marque espagnole conformément à sa fonction étant donné que le signe servant d’indicateur d’origine est «HepatoNutril».Sur les factures, le signe «My Protein» est secondaire par rapport à «HepatoNutril» et n’est pas séparé ou autrement «appelé».De l’avis de la titulaire, le caractère distinctif est clairement altéré, d’autant plus que l’élément non distinctif «protéine» n’est plus manifestement lié au pronom possessif «my» pour former un tout.La marque pourrait facilement être perçue comme «HEPATONUTRILMY» avec «protéine» identifiant le contenu du descripteur suivant
«biscuit».Par conséquent, selon la titulaire, les factures ne fournissent pas suffisamment d’informations à elles seules pour conclure que la marque a été utilisée telle qu’enregistrée.

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Ces arguments ne sauraient prospérer pour les raisons exposées ci-après.
Certes, les impressions du site web clinicalnutrition.es (annexe 2) montrent, entre autres, une image de l’emballage de «HEPATONUTRIL» sans le signe «MYPROTEIN».Néanmoins, toutes les factures en annexe 3 mentionnent explicitement «MYPROTEIN» dans la description des produits.Le simple fait que le signe soit accolé au mot «HEPATONUTRIL» ne signifie pas automatiquement que «MYPROTEIN» est secondaire ou que
«HEPATONUTRILMYPROTEIN» sera décomposé de la manière artificielle revendiquée par la titulaire.Pour les contraintes liées à l’espace disponible sur les factures, il n’est pas rare de représenter des signes sur ces documents sans espace verbal, en particulier dans le cas d’éléments verbaux longs (er), comme en l’espèce.En outre, les images des produits figurant à l’annexe 4 portent à la fois «MYPROTEIN» et «HEPATONUTRIL» sur l’emballage des produits respectifs.Il a déjà été expliqué ci-dessus que, même s’ils ne sont pas datés, ces documents ne sauraient être ignorés dans l’appréciation globale des éléments de preuve.
Par conséquent, ladivision d’annulation estime qu’en l’espèce, le caractère distinctif de la marque espagnole n’a pas été altéré.Il est rappelé qu’il n’existe aucun principe juridique dans le système de la marque de l’Union européenne qui oblige le titulaire d’une marque à fournir la preuve de l’usage de la marque seul lorsque l’usage sérieux est requis au sens de l’article 64, paragraphe 2 et (3),du RMUE.Deux ou plusieurs marques peuvent être utilisées ensemble de manière autonome, avec ou sans mention du nom de l’entreprise, sans altérer le caractère distinctif de la marque enregistrée antérieure (06/11/2014, T-463/12, MB, EU:T:2014:935, § 43).En l’espèce, ainsi qu’il ressort des éléments de preuve, les différences au niveau de la représentation des marques indépendantes indiquent clairement que deux marques différentes sont utilisées conjointement mais de manière autonome (à savoir «MYPROTEIN» et les signes «HepatoNutril» et «NutriSport» respectivement).En outre, sur les produits/leur emballage, le signe «MYPROTEIN» est suivi du symbole ® (une indication informative selon laquelle le signe est prétendument enregistré) et donc de «HepatoNutril» et, respectivement, de «NutriSport», ce qui renforce encore l’utilisation simultanée de deux signes indépendants.L’utilisation d’une écriture légèrement stylisée et/ou de couleurs est également acceptable étant donné que «MYPROTEIN» est clairement lisible.Il en va de même pour les éléments verbaux supplémentaires «CAFE» ou «BISCUIT» étant donné qu’ils sont clairement descriptifs et qu’ils n’attribueront aucune importance à une marque.
Dans ce contexte, il est considéré que, dans le contexte des éléments de preuve dans leur ensemble, les documents produits montrent que la marque espagnole a été utilisée en tant que marque et telle qu’enregistrée au sens de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE.
Importance de l’usage et nature de l’usage:Usage en rapport avec les produits enregistrés
En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou des services pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte.Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement.De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut également la preuve de l’usage du signe pour les produits et/ou services pour lesquels il est enregistré.

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Conformément à l’article 64, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de la demande en nullité, que pour les produits ou services concernés.
Selon la jurisprudence, lors de l’application de la disposition susmentionnée, il convient de tenir compte des éléments suivants:
[…] si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous- catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée.En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.
En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire.Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement.Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ousous-catégoriescohérentes».
(14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288)
Il ressort clairement de l’ensemble des éléments de preuve produits devant la division d’annulation que la marque espagnole a été utilisée pour des barres protéiques et des shakes protéiques («NutriSport My protéine») ainsi que pour un produit/un nutriment destiné à un régime alimentaire complet, équilibré et synthétique («HepatoNutril My Protein» BISCUIT).Lesdocumentsproduits, considérés dans leur intégralité et en combinaison les uns avec les autres, suffisent à démontrer que le demandeur a sérieusement essayé de maintenir ou de créer une position commerciale sur le marché pertinent en ce qui concerne les produits susmentionnés et qu’il existe suffisamment d’informations sur le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
À ce stade, il est rappelé que la marque espagnole est enregistrée pour des produits pharmaceutiques;Substances diététiques à usage médical comprises dans la classe 5.
Par conséquent, la question primordiale que la division d’annulation est appelée à trancher est celle de savoir si les produits pour lesquels la marque espagnole a été utilisée peuvent être considérés comme relevant des catégories pour lesquelles la marque est enregistrée.

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À cet égard, la demanderesse s’est appuyée sur la décision de la cour provinciale de Barcelone (annexe 1) et a fait valoir que les éléments de preuve démontraient un usage suffisant et effectif dans les termes qui y sont indiqués, à savoir pour tous les produits enregistrés compris dans la classe 5.
La division d’annulation ne peut toutefois partager l’avis de la demanderesse.
Si, en général, la classification ne sert qu’à des fins administratives, il est pertinent, aux fins d’apprécier la nature de l’usage, de déterminer si les produits pour lesquels une marque a été utilisée relèvent des indications générales pour lesquelles cette marque est enregistrée ou sous une autre indication générale de cette même classe, mais qui ne sont pas couverts par la spécification.Lorsqu’une marque n’est enregistrée que pour une partie des indications générales énumérées dans l’intitulé d’une classe particulière mais n’a été utilisée que pour des produits ou services qui relèvent d’une autre indication générale de cette même classe, la marque ne sera pas considérée comme ayant été utilisée pour les produits ou services enregistrés.
Comme indiqué ci-dessus, les éléments de preuve démontrent l’usage d’un produit/nutriment pour un régime alimentaire complet, équilibré et synthétique, ainsique pour des barres protéiques et des shakes de protéines.

Ilconvient de noter d’emblée que les compléments nutritionnels ou alimentaires sont destinés à corriger des déficiences nutritionnelles, à maintenir une ingestion adéquate de certains nutriments ou à soutenir des fonctions physiologiques spécifiques.D’une manière générale, leur finalité est similaire à celle des produits pharmaceutiques (substances utilisées dans le traitement des maladies) dans la mesure où ils sont utilisés pour améliorer la santé d’un patient, mais ne sont pas des produits pharmaceutiques et, en tant que tels, ne peuvent exercer une action pharmacologique, immunologique ou métabolique.Même si les compléments alimentaires sont, dans cette mesure, liés à des produits pharmaceutiques, ils ne sont toutefois pas couverts par ces derniers.Les compléments nutritionnels relèvent de l’indication générale des substances diététiques à usage médical.Ilexiste une grande variété de nutriments et d’autres ingrédients susceptibles d’entrer dans la composition des compléments alimentaires, et notamment, mais pas exclusivement, des vitamines, des minéraux, des acides aminés, des acides gras essentiels, des fibres et divers plantes et extraits végétaux.Un produit pharmaceutique, d’autre part, est celui qui résulte de la pharmacie, à savoir la création, la préparation, la conservation et la délivrance ou l’administration de médicaments ou de médicaments.Les médicaments n’ont pas la même composition que les compléments alimentaires et le cadre juridique des produits pharmaceutiques repose sur le principe selon lequel la mise sur le marché d’un médicament est subordonnée à l’octroi d’une autorisation de mise sur le marché par les autorités compétentes.
En l’espèce, la requérante explique que l’ «HepatoNutril My Protein» est un produit doté d’une formule permettant de couvrir tous les besoins pour le maintien optimal de l’état nutritionnel, en particulier dans les cas de malnutrition, de pathologies digestifs, d’oncologie et agit comme un nutriment unique ou comme un complément alimentaire pour la panne de foie.
D’autre part, la titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que le produit «HepatoNutril» a été utilisé dans des études hospitalières qui effectuent des recherches auprès de patients souffrant de cirrhose de foie.À l’appui de ses allégations, elle fait référence à un article⁵ paru au Journal international des études de base et cliniques (IJBCS) 2013; 2 (2): 35-48 Demirel B et al.35, «une recherche sur la Significance de la chaîne Amino Acids (BCAA) dans les diets du Liver Cirrhosis Patients *» selon laquelle:Cette recherche a été
⁵Un extrait a été produit le 18/02/2020 en tant qu’annexe 2.

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lancée sur 15 patients souffrant de cirrhosis de foie […] Le deuxième niveau de recherche
(Traitement II) a été fourni, en plus de leur régime alimentaire, depuis un mois aux patients souffrant d’un régime hospitalier régulier en harmonie avec la maladie hépatique chronique pendant 15 jours, contenant des acides aminés de marque verbale enrichis en chaîne aminés aux patients (HEPATONUTRréintroduction L-Clinical Nutritiontion- 2 pack/jour).À ce niveau, les patients ont été observés chez eux.En outre, ils ont été suivis d’un téléphone et de visites à leur domicile.Tous les patients ont bien toléré le produit entéral oral…. L’albumine et la prealbumine de sérum ont été utilisées comme marqueurs nutritionnels biochimiques.Bien que non spécifique, l’albumine et la préalbumine de sérum ont été utilisées pour évaluer l’évolution de l’état nutritionnel et le risque stratifiant de malnutrition (11).»
À cet égard, la division d’annulation observe que l’emballage du produit «HepatoNutril» déposé par la demanderesse à l’annexe 2 contient une liste des indications thérapeutiques du produit concerné (en espagnol)⁶ qui semble étayer les arguments de la demanderesse comme indiqué ci-dessus.Toutefois, comme indiqué, le produit respectif semble être exclusivement désigné par le signe «HepatoNutril».Il en va de même pour le document déposé par la titulaire de la MUE et faisant exclusivement référence à «HepatoNutril», sans aucune référence au signe «My Protein».
Il s’ensuit que les seuls éléments de preuve qui peuvent servir à éclaircir la nature du produit concerné sont les impressions de pages internet figurant à l’annexe 4.Ils concernent tous «HepatroNutril My Protein» BISCUIT, qui est décrit en substance comme un produit contenant des nutriments pour un régime alimentaire complet, équilibré et synthétique.Comptetenu de ce qui précède, il apparaît que le produit concerné est un complément nutritionnel assez large.En l’absence de preuves concluantes dans le dossier, les allégations de la titulaire selon lesquelles le produit est exclusivement destiné au traitement des maladies du foie ne sauraient être retenues.La catégorie enregistrée de substances diététiques à usage médical est suffisamment large pour que plusieurs sous-catégories puissent être identifiées en son sein.Compte tenu du critère de finalité ou de destination des produits, la division d’annulation considère que les compléments nutritionnels constituent une sous-catégorie objective des substances diététiques enregistrées à usage médical.

En ce quiconcerne les barres protéiques et les boyaux protéiques « NutriSport My Protein», la division d’annulation souscrit aux arguments et références de la titulaire à la jurisprudence et aux décisions antérieures de l’Office selon lesquelles ces produits ne relèvent d’aucune des catégories pour lesquelles la marque espagnole est enregistrée.Pour comprendre la nature exacte des produits en cause, il peut être utile, conformément à la jurisprudence, de faire référence aux notes explicatives de la classification de Nice [19/06/2018, T-89/17,
NOVUS/NOVUS (fig.) et al., EU:T:2018:353, § 33].En ce qui concerne la classe 5, les notes explicatives de la 9e^édition (en vigueur au moment du dépôt de la marque espagnole) indiquent que cette classe «comprend essentiellement des produits pharmaceutiques et autres produits
à usage médical» en revanche, les classes 29 et 30 comprennent «principalement les aliments d’origine animale ainsi que les légumes et autres produits horticoles comestibles préparés pour la consommation ou la conservation» et, respectivement, «essentiellement les aliments d’origine végétale préparés pour la consommation ou la conservation ainsi que les produits chimiques destinés à l’amélioration de la classe 29.5)».Il est donc clair que la finalité principale des produits compris dans la classe 5 est médicale, alors que les classes 29 et 30 englobent des aliments qui ont une finalité nutritive, sans être destinés à un usage médical.En l’espèce, comme la titulaire de la marque de l’Union européenne l’a souligné à juste titre, les barres protéiques «NutriSport My Protein» et les shakes protéiques s’adressent aux athlètes et aux gym et semblent servir exclusivement à des fins nutritionnelles pour améliorer les
⁶DIETA completa, equilibrada y de sintesis, dieta exenta de residuos, dieta elemental perfectamente equilibrada calculesta de todos los Principios Activos vitalmente necesarios and dieta para la insuficiencia hepatica.Muy Rica en aminoacidos ramificados y Pobre en aminoacidos aromaticos»

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performances sportives sur le corps.Parconséquent, et en l’absence de toute indication dans les éléments de preuve indiquant que les barres protéiniques et lespoix de protéines sur le marché du requérant sont destinées à unusage médical, il y a lieu de conclure que l’usage de la marque espagnole pour ces produits ne constitue pas un usage pour les produits enregistrés compris dans la classe 5.
Cette conclusion n’est pas remise en cause par la référence faite par la demanderesse à la décision de la cour provinciale de Barcelone du 18/12/2017 dans l’affaire 97/17-3 confirmant en appel la décision du tribunal de Mercantile de Barcelone du 22/07/2016 (ci-après la «décision»).Les décisions des juridictions nationales et des offices nationaux ne lient pas l’Office dans la mesure où le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome dont l’application est indépendante de tout système national (13/09/2010, T-292/08, Often, EU:T:2010:399).Même si les décisions nationales antérieures ne sont pas contraignantes, leur motivation et leur conclusion devraient être dûment prises en considération, notamment lorsque la décision a été prise dans l’État membre concerné par la procédure.En l’espèce, la requérante n’a pas produit de traduction en anglais de l’ensemble de la décision.Néanmoins, à ce stade et compte tenu du fait que l’issue de la présente affaire ne changera pas, la division d’annulation estime qu’il n’est pas nécessaire de rouvrir la procédure et de demander une traduction complète dudit document.Ainsi qu’il ressort de la décision en combinaison avec les observations du requérant et même celles de la titulaire, les éléments de preuve produits dans le cadre de cette procédure nationale concernaient les mêmes produits qu’en l’espèce, à savoir les «HepatoNutril MyProtein», d’une part, et les barres protéiques et les puits protéiques, d’autre part, et le tribunal espagnol a jugé que l’usage de la marque espagnole pour lesdits produits constituait un usage sérieux pour tous les produits enregistrés compris dans la classe 5.Cette conclusion semble reposer sur l’interprétation donnée par la Cour aux catégories de produits enregistrées en ce sens qu’elles sont complètes des compléments nutritionnels et protéinés.Il peut toutefois y avoir des différences entre les conditions de fond et de procédure applicables dans les procédures nationales et celles appliquées dans les procédures devant l’Office.Premièrement, l’importance accordée par l’Office aux éléments de preuve n’est pas nécessairement la même que celle qui leur est accordée dans les procédures nationales.Par ailleurs, il est possible que les instances nationales puissent tenir compte d’office de faits dont elles ont directement connaissance, tandis que l’Office ne le peut pas, en vertu de l’article 95 du RMUE.Pour ces raisons, la valeur probante de la décision aurait été considérablement accrue si les conditions de droit et de fait sur la base desquelles elle a été prise avaient été rendues très clairement, ce que la requérante n’a pas fait.Il a déjà été expliqué ci-dessus que les éléments de preuve versés au dossier ne permettent pas de conclure que les barres de protéines et les shakes de protéines du requérant sont à usage médical et relèvent donc de la classe 5.
Par conséquent, la division d’annulation examinera uniquement, dans le cadre de l’examen de la demande en nullité, les produits pour lesquels la marque espagnole a été utilisée, à savoir les compléments nutritionnels compris dans la classe 5.
C. risque de confusion — article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement.L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants.Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude entre les produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit, et le public concerné.

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a) Les produits et services
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Les produits sur lesquels la demande est fondée et pour lesquels l’usage sérieux a été démontré sont les suivants:
Classe 5:Compléments nutritionnels.
Les produits et services contestés sont les suivants:
Classe 21:Récipients pour boissons;récipients pour boissons en matières plastiques;récipients à usage ménager.
Classe 29:Viande, volaille, gibier, poisson et fruits de mer;produits principalement à base de viande, de volaille, de gibier, de poisson ou de fruits de mer;extraits des produits précités;fruits et légumes conservés, congelés, séchés et cuits, et produits alimentaires qui y sont préparés;salades;salades de fruits;soupes et soupes;herbes potagères conservées;fruits à coque transformés;pâtes à tartiner;dips;chips;en-cas;gelées, confitures;oeufs, lait et produits laitiers;beurre;beurre d’arachides;lait shakes;lait en poudre;boissons liquides;aliments et substances diététiques et amaigrissants à base de fromage et de fromages;huiles et graisses comestibles;conserves;pickles;plats préparés;barres alimentaires nutritionnelles;compléments alimentaires pour la nutrition sportive, protéines de lait, protéines de lait.
Classe 30:Céréales;préparations faites de céréales;farines;préparations à base de farine;friands;quiches;sandwiches;confiserie;confiseries en barre;cookies;pain;pâtisserie;glaces comestibles;crèmes glacées;produits glacés et confiseries glacées;préparations pour faire des glaces, crèmes glacées, produits à base de crème glacée et confiseries glacées;chocolat;produits fabriqués ou contenant du chocolat;farines;biscuits au beurre;miel et sirop de mélasse;sucre;poudings;arômes autres que les huiles non essentielles;aliments et substances diététiques et amincissants;gâteaux au fromage;sauces;chutneys;produits à base de thé;boissons à base de thé;thés aux fruits;thé glacé;thé vert;café;cacao;riz;tapioca;épices;pain;levure;poudre à lever;biscuits;gâteaux;produits principalement à base de chocolat;pâtes alimentaires;pâtisseries et pâtisseries;pâtés à la viande, tourtes aux légumes, tourtes aux fruits;manteaux de fruits;en-cas;préparations instantanées pour tartes;plats préparés contenant des pâtes alimentaires, du pain, des céréales, du riz et/ou des pâtisseries;desserts contenant n’importe lequel des produits précités;meringues;extraits de plantes autres que ceux à usage médical.
Classe 32:Boissonsnon alcoolisées;eau, eau minérale, eau gazeuse, boissons de fruits et jus de fruits, mélanges liquides et poudres pour boissons;sirops aromatisés pour faire des boissons;bières;boissons à faible teneur en alcool et sans alcool;boissons nutritionnelles, énergétiques et protéinées;pastilles pour boissons gazeuses;jus végétaux;boissons isotoniques.
Classe 35:Servicesde vente au détail;services de vente au détail en ligne;services de vente au détail par correspondance;services de grands magasins;services de vente au détail fournis par des parties privées ou hébergées;services de vente au détail, services de vente au détail

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en ligne, services de vente au détail par correspondance, services de grands magasins, services de vente au détail fournis par des parties privées et hébergées, tous liés aux aliments et boissons, compléments alimentaires, compléments nutritionnels;récipients, récipients pour boissons, instruments et récipients ménagers.
À titreliminaire, conformément à l’article 33, paragraphe 7, du RMUE, la classification de Nice est effectuée à des fins exclusivement administratives.Des produits et des services ne peuvent, par conséquent, être considérés comme semblables ou différents au motif qu’ils figurent dans la même classe ou dans des classes différentes de la classification de Nice;
Produits contestés compris dans la classe 21
La demanderesse soutient que les produits contestés compris dans cette classe sont étroitement liés aux produits de la marque antérieure et qu’ils sont complémentaires étant donné que l’ on ne peut vendre des boissons sans les récipients.Il montreen outre que les consommateurs de compléments alimentaires et diététiques, tels que la poudre de protéines, ont besoin d’une bouteille de noix pour consommer de tels produits.Ces produits sont différents d’un récipient de boisson régulier parce qu’ils possèdent un capot amovible, de sorte que les consommateurs peuvent facilement remarquer la poudre, un grand sceau, de sorte que les consommateurs ne seront pas brillants partout, des pièces détachables pour un simple nettoyage et un mécanisme de mélange tout important qui signifie une boisson plus fumée et tastière.La division d’annulation ne peut accepter une telle argumentation.Récipients pour boissons contestés;récipients pour boissons en matières plastiques;les récipients à usage domestique ont une nature et une utilisation très différentes et ont une finalité complètement différente descompléments nutritionnels de la demanderesse comprisdans la classe 5.En outre, les produits ne sont pas concurrents et ils n’ont généralement pas la même origine commerciale ni ne circulent par les mêmes circuits commerciaux.Le simple fait que les compléments nutritionnels de la demanderesse puissent être utilisés en combinaison avec les compléments alimentaires contestés, que ce soit par choix ou par commodité, ne signifie pas qu’ils sont complémentaires au sens essentiel les uns aux autres, étant donné qu’ils peuvent également être utilisés sans l’autre ou avec des produits différents.Étant donné que leur utilisation conjointe est purement facultative et non indispensable ou importante, le lien étroit nécessaire pour conclure à l’existence d’une complémentarité est clairement absent (28/10/2015, T-736/14, MoMo Monsters/MONSTER et al., EU:T:2015:809, § 29).En outre, le fait que les deux parties puissent vendre des mélangeurs de boissons sur leurs sites Internet, comme le soutient la requérante, est dénué de pertinence aux fins de la présente comparaison, dès lors que la marque espagnole n’est pas protégée pour des mélangeurs de boissons.La comparaison des produits et/ou services doit être fondée sur le libellé indiqué dans les listes respectives de produits/services.Tout usage réel ou prévu non précisé dans la liste des produits/services n’est pas pertinent aux fins de la présente comparaison étant donné qu’il fait partie de l’appréciation du risque de confusion au regard des produits/services sur lesquels la demande est fondée et contre lesquels elle est dirigée;il ne s’agit pas d’une appréciation de la confusion ou de l’atteinte effective (16/06/2010, T-487/08, Kremezin, EU:T:2010:237, § 71).Ces produits sont donc différents.
Produits contestés compris dans les classes 29, 30 et 32
Les produits contestés compris dans ces classes sont, au sens large, divers aliments et boissons.
La demanderesseallègue qu’il existe un chevauchement important en termes de nature, de destination et d’utilisation entre les produits contestés compris dans les classes 29 et 30 et les produits de la marque espagnole.En outre, selon elle, les produits contestés compris dans la classe 32 ont la même destination et la même nature que les produits antérieurs compris

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dans la classe 5 et partagent les mêmes canaux de distribution et le même public.À l’appui de ses arguments, la demanderesse invoque des décisions antérieures de l’Office⁷ dans lesquelles il a été conclu à l’existence d’une similitude entre des produits compris dans ces classes.
La division d’annulation ne saurait être d’accord avec la demanderesse.
La destination première des produits compris dans la classe 5, y compris les compléments nutritionnels de la demanderesse, est, ainsi qu’il a déjà été expliqué à la section B ci-dessus, médicale.Ils sont destinés à compléter le régime alimentaire d’une personne et constituent donc une forme particulière de nutrition.
En ce qui concerne les produits contestés compris dans les classes 29 et 30, il est vrai qu’ils couvrent, entre autres, des aliments et substances diététiques et amaigrissants, des barres alimentaires nutritionnelles;compléments alimentaires pour la nutrition sportive, protéines de lait, protéines de lait.Néanmoins, ces produits sont des aliments à des fins nutritives par opposition aux produits de la demanderesse compris dans la classe 5.
À ce stade, la division d’annulation souhaite faire référence aux conclusions récentes de la chambre de recours dans l’affaire R 2842/2019-2, Fitex nutrition/Fitx et al. en ce qui concerne la comparaison des produits compris dans la classe 5 et des produits compris dans la classe 30, conclusions qui sont tout aussi valables et s’appliquent mutatis mutandis à la comparaison des produits concernés en l’espèce.
La chambre de recours a déclaré que presque tous les produits alimentaires possèdent au moins certaines qualités nutritionnelles, mais surtout qu’ils sont nécessaires pour fournir à l’homme de l’énergie à l’activité, à la croissance et à toutes les fonctions du corps, comme la respiration, la digestisation et le maintien au chaud, ainsi que pour grandir et réparer le corps et pour préserver la santé du système immunitaire.Par conséquent, ils présentent des «bienfaits sains» par définition et, en tant que tels, parce qu’ils sont essentiels pour maintenir la vie humaine et la bonne santé.Toutefois, ils sont également clairement distincts des compléments spécifiquement pris pour des raisons médicales.Si les arguments de la demanderesse concernant la similitude des produits étaient fondés, il en résulterait une conclusion absurde selon laquelle tous les produits compris dans les classes 29 et 30 seraient similaires auxcompléments nutritionnels comprisdans la classe 5, alors qu’en réalité, comme expliqué, la nature et la destination de ces produits diffèrent clairement.Les produits comparés sont également distribués par des canaux différents (par exemple, les pharmacies ou les rayons sanitaires des drogueries et des supermarchés) et sont produits par des entreprises différentes (par exemple, des entreprises pharmaceutiques et des entreprises alimentaires).Les compléments nutritionnels sont généralement vendus dans des magasins d’aliments spécialisés dans la santé ou dans des pharmacies.Bien qu’il ne puisse être exclu que de grands supermarchés abritent également lesdits produits, ils ne seraient pas placés dans les mêmes rayons que des produits alimentaires traditionnels tels que les produits contestés compris dans les classes 29 et 30.En tout état de cause, il convient de noter que
⁷Décision du 19/12/2012 rendue par la division d’opposition de l’EUIPO dans l’affaire B 1 936 163 concluant à l’existence d’une similitude entre les aliments et les aliments enrichis en vitamines, en protéines et en minéraux; Lesaliments nutritionnels compris dans la classe 29 et les substances diététiques à usage médical comprises dans la classe 5 et la décision du 10/12/2018 rendue par la division d’opposition de l’EUIPO dans l’affaire no B 2 956 905, confirmée par la décision de la chambre de recours du 28/08/2019 dans l’affaire R 267/2019-5, concluant à l’existence d’une similitude entre les boissons isotoniques [autres qu’à usage médical];Boissons énergétiques [à usage non médical] comprises dans la classe 32 et les préparations pharmaceutiques comprises dans la classe 5.

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les supermarchés et grands magasins de grande taille vendent souvent des types de produits très différents, sans que les consommateurs croient automatiquement qu’ils ont la même origine (02/07/2015, T-657/13, ALEX/ALEX et al., EU:T:2015:449, § 83 et jurisprudence citée).Indépendamment de cela, seule la présence de ces produits dans la même section de ces magasins pourrait constituer une indication de leur similitude et, à cet égard, la demanderesse n’a apporté aucun élément susceptible de démontrer que les produits en conflit pourraient être vendus dans la même section [17/02/2017, T-369/15, Paloma/Paloma (fig.),
EU:T:2017:106, § 28].Il convient en outre de noter que lescompléments nutritionnels de la demanderesse requièrent des connaissances spécialisées de la part des fabricants en raison du fait qu’ils sont souvent utilisés dans le contexte de traitements médicaux.Pour cette raison, il est peu probable que les producteurs de produits alimentaires ordinaires fabriquent également des compléments nutritionnels, et inversement (voir décision du 18/01/2021 de la chambre de recours dans l’affaire R 2842/2019-2, Fitex nutrition/Fitx et al., en particulier § 30, 31, 32 et 33).
Enoutre, les produits en cause ne sont ni complémentaires ni concurrents.Le simple fait qu’ils puissent être consommés avec des compléments nutritionnels ne suffit pas pour conclure à l’existence d’une similitude.En outre, aucun des autres produits contestés compris dans ces deux classes n’a de points communs pertinents avec lescompléments nutritionnels de la demanderesse denature à justifier une conclusion de similitude.
En ce qui concerne les produits contestés compris dans la classe 32, la division d’annulation rappelle à nouveau que les compléments nutritionnels compris dans la classe 5 sont utilisés en plus des régimes alimentaires normaux pour équilibrer les déficiences nutritionnelles pour rétablir ou conserver la santé ou pour améliorer l’aspect physique du consommateur.Le critère permettant de distinguer les produits compris dans la classe 5 de ceux compris dans la classe 32 n’est pas la nature comestible de ces produits, mais plutôt leur utilisation, c’est-à-dire leur finalité principale (23/01/2014, T-221/12, Sun fresh, EU:T:2014:25, § 31-32).Il est vrai que les boissons non alcoolisées comprennent également des boissons sportives contenant des médicaments ou des vitamines stimulants (par exemple, la caféine ou la vitamine B), qui peuvent également être consommées pour donner à l’utilisateur une impulsion énergétique ou pour empêcher la déshydratation.Toutefois, ils ne sont pas destinés à améliorer l’état de santé (ou physique) du consommateur, étant donné que leur principal objectif est d’étancher la soif.Même si ces produits peuvent coïncider par certains de leurs ingrédients, ils n’ont pas la même nature et leur destination principale est différente.En tant que tels, ils ne sont ni complémentaires ni concurrents.En outre, ils sont distribués par l’intermédiaire de canaux de distribution différents et ne sont généralement pas produits par les mêmes entreprises.
Quant à l’argument de la demanderesse selon lequel les produits en cause ciblent les mêmes consommateurs, même si tel peut être le cas, la destination principale des produits concernés reste clairement différente et répond donc à des besoins différents, comme expliqué ci- dessus.
Dans ce contexte, il est conclu que tous les produits contestés compris dans les classes 29,
30 et 32 sont différents des produits désignés par la marque espagnole.
Par souci d’exhaustivité, la référence de la demanderesse à des décisions antérieures de l’Office à l’appui de ses allégations ne saurait prospérer.L’Office n’est pas lié par ses décisions antérieures, chaque affaire devant être traitée séparément et en fonction de ses particularités.Cette pratique a été pleinement soutenue par le Tribunal, qui a déclaré qu’il est de jurisprudence constante que la légalité des décisions s’apprécie uniquement sur la base du RMUE, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office (30/06/2004, T-281/02, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198).Si l’Office doit effectivement exercer ses pouvoirs conformément aux principes généraux du droit de l’Union européenne, tels que les

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principes d’égalité de traitement et de bonne administration, la manière dont ces principes sont appliqués doit être légale.Il convient également de souligner que chaque affaire doit être examinée sur le fond.L’issue d’une affaire donnée dépendra de critères spécifiques applicables aux faits de cette affaire, y compris, par exemple, les affirmations, les arguments et les observations des parties.En outre, il peut y avoir des changements dans la pratique de l’Office en ce qui concerne, par exemple, la comparaison des produits et services.Enfin, une partie à une procédure devant l’Office ne saurait invoquer, ou utiliser à son profit, une illégalité éventuelle commise en faveur d’autrui afin d’obtenir une décision identique.Compte tenu de ce qui précède, il s’ensuit que, même si les décisions antérieures présentées devant la division d’annulation sont, dans une certaine mesure, similaires à l’espèce sur le plan factuel, l’issue pourrait ne pas être la même.En l’espèce, si les principes généraux de la jurisprudence sont respectés, comme ils l’ont été dans l’appréciation ci-dessus, lors de l’application de ces principes au cas spécifique des produits contestés compris dans les classes 29, 30 et 32, il a été conclu qu’ils étaient différents des compléments nutritionnels de la demanderesse compris dans la classe 5.
Services contestés compris dans la classe 35
Les services de vente au détail contestés;services de vente au détail en ligne;services de vente au détail par correspondance;services de grands magasins;les services de vente au détail fournis par des parties privées ou hébergées sont des services de vente au détail en général, en ce sens que la spécification ne se limite pas à la vente de produits particuliers.
À cet égard, la division d’annulation observe que les services de vente au détail en général sont peu clairs et imprécis, à moins qu’ils ne précisent les produits ou types de produits auxquels ces services se rapportent (voir, à cet effet, 07/07/2005, C-418/02, Praktiker, EU:C:2005:425, § 50).
Par conséquent, les services contestés énumérés ci-dessus doivent, en tant que tels, être considérés comme étant peu clairs et imprécis.
Conformément à l’article 33, paragraphe 2, du RMUE, le demandeur de la MUE doit identifier avec suffisamment de clarté et de précision les produits et services pour lesquels la protection de la marque est demandée.Conformément à l’article 41, paragraphe 1, point b), et à l’article 41, paragraphe 2, du RMUE, l’Office examine si une demande de marque satisfait aux exigences fixées et demande au demandeur de remédier à la demande en conséquence lorsque ces exigences ne sont pas remplies.
Toutefois, un enregistrement contenant un terme peu clair ou imprécis ne satisfait pas à ces conditions légales du simple fait que l’examinateur ne s’est pas opposé au libellé de la spécification.Il incombe en dernier ressort à la demanderesse de se conformer à ces conditions (01/06/2017, R 2103/2016-1, BAD ASS/BADASS et al., § 14-15;09/07/2015, R 863/2011-G, Malta Cross International Foundation (fig.)/DEVICE OF A Maltaar CROSS (fig.),
§ 55).
En l’espèce, la classification de la marque contestée ne peut être rouverte d’office par l’Office et c’est donc uniquement le titulaire de cette marque qui peut clarifier (au moyen d’une renonciation partielle) exactement la vente au détail des produits ou types de produits censés être couverts par des services de vente au détail peu clairs et imprécis;services de vente au détail en ligne;services de vente au détail par correspondance;services de grands magasins;services de vente au détail par le biais de parties privées ou hébergées.
Enoutre, étant donné que le manque de clarté et de précision ne résulte pas d’une traduction incorrecte, mais que le terme lui-même est peu clair ou imprécis et ne permet pas à l’Office de déterminer clairement l’étendue exacte de la protection, il ne saurait être interprété d’une

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manière favorable au titulaire de la marque (11/11/2009, 162/08, Green by missako,
EU:T:2009:432, § 31;06/02/2014, 301/13 P, Club Gourmet, EU:C:2014:235, § 66).
Parconséquent, étant donné qu’une spécification qui manque de clarté et de précision ne peut être interprétée d’une manière favorable au titulaire si elle n’a pas clairement précisé les produits ou services censés être couverts et que l’Office est empêché de rouvrir la classification de la marque, les termes peu clairs et imprécis des services de vente au détail;services de vente au détail en ligne;services de vente au détail par correspondance;services de grands magasins;les services de vente au détail fournis par des parties privées ou hébergées ne peuvent être considérés comme excluant les services qui pourraient autrement relever de leur sens naturel et littéral, à moins qu’il n’y ait une renonciation partielle expresse à cet effet.
Par conséquent, dans les circonstances de l’espèce et en l’absence d’une renonciation partielle explicite de la part de la titulaire de la MUE pour clarifier les termes peu clairs et imprécis, les services de vente au détail contestés;services de vente au détail en ligne;services de vente au détail par correspondance;services de grands magasins;les services de vente au détail fournis par des parties privées ou hébergées doivent être considérés comme incluant les services liés aux produits de la demanderesse en nullité compris dans la classe 5, qui sont susceptibles de faire l’objet des services contestés respectifs.
À cetégard, les services de vente au détail concernant la vente de produits spécifiques présentent un degré moyen de similitude avec ces produits spécifiques [20/03/2018, 390/16,
DONTORO dog friendship (fig.)/TORO et al., EU:T:2018:156, § 33;07/10/2015, T 365/14,
TRECOLORE/FRECCE TRICOLORI et al., EU:T:2015:763, § 34).Bien que ces produits et services diffèrent par leur nature, leur destination et leur utilisation, ils présentent des similitudes car ils sont complémentaires et les services sont généralement proposés dans les mêmes lieux que ceux où les produits sont proposés à la vente.En outre, ils s’adressent au même public.Par conséquent, étant donné que l’Office ne peut pas préciser ou limiter d’office les services de vente au détail contestés;services de vente au détail en ligne;services de vente au détail par correspondance;services de grands magasins;les services de vente au détail par le biais de parties privées et hébergées compris dans la classe 35 doivent être considérés comme similaires aux produits de la demanderesse en nullité compris dans la classe 5.
En outre (et compte tenu du fait que les services de vente au détail concernant la vente de produits spécifiques présentent un degré moyen de similitude avec ces produits spécifiques pour les raisons exposées au paragraphe précédent), il s’ensuit que les services de vente au détail en ligne, les services de vente au détail en ligne, les services de vente au détail de grands magasins, les services de vente au détail par le biais de parties privées et hébergées, tous liés aux compléments alimentaires, les compléments nutritionnels contestés, sont également considérés comme similaires aux produits de la demanderesse compris dans la classe 5.
Ce qui précède n’est pas vrai en ce qui concerne les autres services de vente au détail, services de vente au détail en ligne, services de vente au détail par correspondance, services de grands magasins, services de vente au détail par l’intermédiaire de parties privées et hébergées, tous liés à la nourriture et aux boissons;récipients, récipients pour boissons, instruments et récipients ménagers.Avant de procéder à la comparaison de ces services, il convient de noter ce qui suit.Les termes «récipients pour boissons, appareils ménagers et récipients» sont séparés des termes «tous relatifs aux aliments et boissons» par un point- virgule.La séparation des termes par une ponctuation différente peut entraîner des modifications de leur sens et peut conduire à une appréciation différente lorsque l’on compare les produits/services.En particulier, l’utilisation d’un point-virgule signifie une séparation entre des termes, tandis que l’utilisation de virgules dans la liste des produits/services sert à séparer

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des articles au sein d’une catégorie identique ou similaire.En l’espèce, l’inclusion du point- virgule avant les termes «récipients, récipients pour boissons, instruments et récipients ménagers» signifierait que ces derniers devraient être considérés comme une catégorie de produits indépendante et non comme l’objet des «services de vente au détail, services de vente au détail en ligne, services de vente au détail par correspondance, services de grands magasins, services de vente au détail par le biais de parties privées ou hébergées, tous concernant […]».Toutefois, une telle interprétation serait absurde étant donné que la classe 35 ne couvre pas des produits mais uniquement des services.Compte tenu de ce qui précède, la division d’annulation examinera dans sa comparaison ultérieure que l’intention de la titulaire de la marque de l’Union européenne était de protéger, dans cette classe, les services de vente au détail en ligne, les services de vente au détail par correspondance, les services de grands magasins, les services de vente au détail par l’intermédiaire de parties privées gérées ou hébergées, tous liés aux […] récipients, récipients pour boissons, instruments et récipients ménagers.

Les autres services contestés compris dans cette classe ont pour objet des aliments et boissons, récipients, récipients pour boissons, instruments et récipients ménagers, à savoir des produits qui ne sont pas similaires aux compléments nutritionnelscompris dans la classe 5.Outre le fait qu’ils sont de nature différente, les services étant intangibles alors que les produits sont tangibles, ils répondent à des besoins différents.Les services contestés consistent à rassembler et à mettre en vente une grande variété de produits différents, permettant ainsi aux consommateurs de satisfaire commodément différents besoins d’achat en un seul point.Telle n’est pas la destination des produits de la demanderesse.En outre, les produits et services en cause ont des utilisations différentes et ils ne sont ni concurrents ni complémentaires.
Il ne peut être conclu à la similitude entre des services de vente au détail de produits spécifiques désignés par une marque et d’autres produits désignés par une autre marque que lorsque les produits concernés par les services de vente au détail et les autres produits désignés par l’autre marque sont proposés dans les mêmes points de vente, appartiennent au même secteur de marché et présentent de l’intérêt pour les mêmes consommateurs.En l’espèce, ces conditions ne sont pas remplies, étant donné que les produits vendus au détail sont différents des produits de la demanderesse, comme cela a déjà été expliqué ci-dessus (voir la motivation fournie pour la comparaison des produits contestés compris dans les classes 21, 29, 30 et 32).Par conséquent, les services de vente au détail en ligne, les services de vente au détail par correspondance, les services de grands magasins, les services de vente au détail par l’intermédiaire de parties privées et hébergées, tous liés à la nourriture et aux boissons, sont contestés;Les récipients, récipients pour boissons, instruments ménagers et récipients sont différents des produits de la demanderesse.
b) Les signes
MYPROTEIN MYPROTEIN
Marque antérieure Signe contesté
Les signes sont identiques.
c) Appréciation globale et conclusion

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Certains des services contestés compris dans la classe 35 sont similaires aux produits désignés par la marque espagnole.Compte tenu de l’identité des signes, il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE et la demande en nullité est accueillie dans la mesure où elle est dirigée contre ces services.Compte tenu de ce qui précède, la marque contestée doit donc être déclarée nulle pour les services jugés similaires aux produits désignés par la marque espagnole antérieure.
Les autres produits et services contestés sont différents.La similitude des produits et services étant une condition nécessaire à l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, la demande fondée sur cet article et dirigée contre ces produits et services ne saurait être accueillie.

FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’annulation décide d’une répartition différente des frais.
Étant donné que l’annulation n’est accueillie que pour une partie des produits et services contestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs.Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres dépens.
De la division d’annulation
Nicole CLARKE Oana-Alina STURZA ANA Muñiz RODRIGUEZ
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions.Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision.L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée.En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date.Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.