DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 102 910
ST. Nicolaus a.s., Ul. 1. mája 113, 031 28 Liptovský Mikuláš, Slovaquie (opposante), représentée par G. Lehnert, s. r. o., Budova ORBIS, Rajská 7, 811 08 Bratislava — mestská časieur Staré Mesto (Slovaquie) (représentant professionnel)
un g a i ns t
Etablissements Nicolas, Société Anonyme, 1 Rue des Oliviers, 94320 Thiais, France (titulaire), représentée par Inlex IP Expertise, Plaza San Cristobal, 14, 03002 Alicante, Espagne (mandataire agréé).
Le 09/12/2021, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 102 910 est partiellement accueillie, à savoir pour les services contestés suivants:

Classe 35: Services de vente au détail de spiritueux; regroupement, pour le compte de tiers, de spiritueux (à l’exception de leur transport) permettant aux clients de visualiser et d’acheter facilement ces produits par tout moyen, y compris dans un catalogue général de produits, d’entreprises de vente par correspondance ou sur un site internet commercial; services commerciaux permettant aux clients de visualiser et d’acheter facilement ces produits par le biais de points de vente au détail, de vente en gros, de catalogues de vente par correspondance ou par voie électronique (sites web, programmes de télévision à domicile).
2. L’enregistrement international no 1 476 167 se voit refuser la protection dans l’Union européenne pour tous les services précités. Elle peut être enregistrée pour les services restants, à savoir tous les services non contestés ainsi que les services contestés suivants:

Classe 35: Services de vente au détail de produits alimentaires fins; regroupement, pour le compte de tiers, de produits alimentaires fins (à l’exception de leur transport) permettant aux clients de les voir et de les acheter commodément par n’importe quel moyen, y compris dans un catalogue général de produits, par des entreprises de vente par correspondance ou sur un site internet commercial; Services commerciaux permettant aux clients de visualiser et d’acheter facilement ces services par le biais de points de vente au détail, de vente en gros, de catalogues de vente par correspondance ou par voie électronique (sites web, programmes de télévision à domicile).
3. Chaque partie supporte ses propres frais.
MOTIFS
Le 12/11/2019, l’opposante a formé une opposition contre une partie des services compris dans la classe 35 de l’enregistrement international désignant l’Union européenne no 1 476

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167 (marque figurative). L’opposition est fondée, entre autres, sur l’enregistrement de la marque slovaque no 233 733 «Nicolaus» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE. PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la titulaire, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
Pour les enregistrements internationaux désignant l’Union européenne, on considère que la «date de dépôt» ou, le cas échéant, la «date de priorité» de la marque contestée au sens de l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, c’est-à-dire aux fins de déterminer que la marque antérieure a été utilisée pendant une période de cinq ans, est la date d’enregistrement, la date de désignation ultérieure de l’Union européenne ou la date de priorité de l’enregistrement international contesté, le cas échéant. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La titulaire a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage des marques sur lesquelles l’opposition est fondée. Pour des raisons d’économie de procédure, la division d’opposition examinera d’abord les éléments de preuve relatifs à l’enregistrement de la marque slovaque no 233 733 «Nicolaus»;
La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.
La date pertinente pour l’enregistrement international contesté (date de priorité) est le 21/12/2018. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque slovaque antérieure no 233 733 sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux en Slovaquie du 21/12/2013 au 20/12/2018 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 33: Spiritueux.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 03/07/2020, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 13/09/2020 pour produire la preuve de l’usage des marques antérieures. Ce délai a ensuite été prorogé à la demande de l’opposante jusqu’au 13/11/2020. Le 05/11/2020, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage. Enoutre, les éléments de preuve produits par l’opposante le 05/03/2020 pour démontrer l’usage intensif des marques antérieures peuvent, en principe, également être pris en considération.

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Les éléments de preuve à prendre en compte sont notamment les documents suivants:
Annexe 26: Aperçu de l’évolution de l’emballage des produits Nicolaus VODKA, montrant, entre autres, les dessins ou modèles suivants:
Annexes 49 et 50:
Une déclaration sous serment signée respectivement par le directeur général et le directeur du marketing de l’opposante, et sa traduction en anglais, datée du 06/11/2018. Elles affirment notamment que leur société a vendu à ses clients en 2014 un total de 3 554 070 litres et en 2015 un total de 3 630 061 litres de «Nicolaus Extra JEMNÁ Vodka».
Annexes 56 à 58:
50 factures et bons de livraison correspondants à des détaillants, tels que Tesco, Kaufland, Billa et COOP Jednota, datés de 2014, 2016 et 2017. La majorité d’entre eux montrent, parmi les articles vendus, «Nicolaus Vodka extra JEMNÁ», «Nicolaus Lime Vodka», «Nicolaus Mango Vodka» et d’autres arômes, en gros.
Annexes 62 à 64:
De nombreux extraits de dépliants publicitaires et de publicités en ligne de divers détaillants en Slovaquie, tels que Tesco, Metro, COOP, Noba, marché de DMJ, ROKO, Kaufland, Carrefour et Billa, datés, entre autres, de 2013 à 2018, proposant entre autres «Nicolaus Extra JEMNÁ Vodka».
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver

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un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68). Latitulaire fait valoir que tous les éléments de preuve n’indiquent pas un usage sérieux en termes de durée, de lieu, d’importance, de nature et d’usage pour les produits pour lesquels la marque antérieure est enregistrée.
L’argument de latitulaire repose sur une appréciation individuelle de chaque élément de preuve concernant tous les facteurs pertinents. Or, lors de l’appréciation de l’usage sérieux, la division d’opposition doit examiner les preuves dans leur globalité. Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux.
En outre, la division d’opposition observe qu’en ce qui concerne la déclaration sous serment, l’article 10, paragraphe 6, du RDMUE (applicable aux procédures d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE) mentionne expressément les déclarations écrites mentionnées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE comme des moyens de preuve de l’usage recevables. L’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE énumère comme moyens de preuve, les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou les autres déclarations ayant un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles ont été faites. Pour ce qui est de la valeur probante de ce type d’éléments, l’on accorde généralement moins de poids aux déclarations établies par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés, qu’à des éléments de preuve indépendants. Cela est dû au fait que la perception d’une partie prenante au litige pourrait être affectée dans une plus ou moins grande mesure par son propre intérêt dans l’affaire.
Néanmoins, cela ne signifie pas que la déclaration est dépourvue de toute valeur probante.
La conclusion finale dépend de l’appréciation globale des preuves dans chaque cas d’espèce. La valeurprobante de ces déclarations dépend de la question de savoir si elles sont corroborées ou non par d’autres types d’éléments de preuve (étiquettes, emballages, etc.) ou d’éléments de preuve provenant de sources indépendantes.
Compte tenu de ce qui précède, les autres éléments de preuve doivent être appréciés afin de déterminer si le contenu de la déclaration est étayé par les autres éléments de preuve.
Lieu de l’usage
Le matériel publicitaire et les factures montrent que le lieu de l’usage est la Slovaquie. Cela peut être déduit de la langue des documents (slovaque), de la devise mentionnée (euros) et de certaines adresses en Slovaquie et des adresses URL portant le domaine de premier niveau «.sk».
La division d’opposition relève, en outre, que les commandes ont été envoyées à des détaillants différents, dont les dépliants publicitaires s’adressaient à des clients de plusieurs endroits. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
Durée de l’usage
La plupart des éléments de preuve énumérés ci-dessus datent de la période pertinente. Par conséquent, les preuves de l’usage indiquent suffisamment la durée de l’usage.

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La division d’opposition observe qu’il n’est pas nécessaire qu’un usage ait été fait tout au long de la période pertinente de cinq ans, mais plutôt au cours de la période de cinq ans. Les dispositions relatives à l’usage ne posent aucune condition concernant son caractère continu (16/12/2008, T-86/07, Deitech, EU:T:2008:577, § 52).
Importance de l’usage
En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou des services pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
Les documents produits, à savoir la déclaration sous serment, la publicité en ligne, les dépliants publicitaires et les factures fournissent à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
À l’évidence, les factures présentées sont exemplaires et ne couvrent donc pas les montants indiqués dans la déclaration sous serment. Toutefois, les documents individuels montrent des ventes en gros de produits portant des dénominations pertinentes à divers grands détaillants en Slovaquie.
En outre, il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit quantitativement important pour être qualifié de sérieux.
Par conséquent, la division d’opposition considère que le matériel publicitaire et les factures étayent les informations fournies dans la déclaration sous serment et que l’opposante a fourni suffisamment d’indications concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure.
Nature de l’usage
Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque dans la vie des affaires, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
Conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, sont également considérés comme usage au sens du paragraphe 1: l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée. Lors de l’examen de l’usage d’un enregistrement antérieur aux fins de l’article 64, paragraphe 2 et (3), du RMUE, l’article 18 du RMUE peut être appliqué par analogie pour déterminer si l’usage du signe constitue ou non un usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne sa nature.
L’objet de cette disposition est de permettre au titulaire d’apporter au signe les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de

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commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (23/02/2006, T- 194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50).
En l’espèce, les éléments de preuve produits, et en particulier le matériel publicitaire et l’aperçu de l’évolution de l’emballage du produit, montrent l’usage de la marque antérieure comme suit:
Les éléments de preuve montrent que les produits ont fait l’objet de publicités et ont été vendus sous les dénominations «Nicolaus Extra JEMNÁ Vodka» et «Nicolaus Lime VODKA», ainsi que des variations similaires faisant référence à des arômes différents.
Les éléments verbaux «Nicolaus» et, dans une certaine mesure et selon l’étiquette en question, également «VODKA» éclipsent les autres éléments verbaux figurant sur l’emballage et sont clairement perceptibles dans toutes les variantes de l’emballage du produit. En outre, l’élément «VODKA» est descriptif des produits et, dès lors, non distinctif en tout état de cause, de même que des ajouts tels que «Lime», «cassis», «Cranberry», qui font référence à la saveur particulière. De même, l’ajout «Extra JEMNÁ» se traduit par «extra fine» et constitue, dès lors, une expression laudative et non distinctive qui n’altère pas le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée.
En ce qui concerne les éléments figuratifs incorporés dans l’emballage, outre les représentations à peine distinctives d’un fruit symbolisant le goût, les éléments décoratifs en forme de fond ou de manchette et l’utilisation de couleurs différentes, ils comprennent des reproductions plus ou moins stylisées d’un portrait susceptible d’être perçu comme celui de Saint Nicholas:

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Toutefois, s’ils étaient perçus comme tels, ces représentations seraient clairement perçues comme liées à l’élément verbal «Nicolaus», uniquement en précisant la personne particulière à laquelle elle fait référence. Il s’ensuit que ces éléments n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque.
Par conséquent, les éléments de preuve démontrent l’usage du signe tel qu’il a été enregistré au sens de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE.
Usage pour les produits pertinents
Conformément à l’article 64, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de la demande en nullité, que pour les produits ou services concernés.
Selon la jurisprudence, lors de l’application de la disposition susmentionnée, il convient de tenir compte des éléments suivants:
[…] si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous- catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée. En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.
En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous- catégories cohérentes-.

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[En outre,] le fait de ne considérer une marque antérieure comme enregistrée que pour la partie des produits ou services pour laquelle un usage sérieux a été établi
[…] doit se concilier avec l’intérêt légitime du titulaire à pouvoir, à l’avenir, étendre sa gamme de produits ou de services, dans la limite des termes descriptifs des produits ou des services pour lesquels la marque a été enregistrée, en faisant usage de la protection que l’enregistrement de la marque lui confère.»
(14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288)
La titulaire souligne qu’il ressort des éléments de preuve produits que l’usage sérieux, entre autres, de l’enregistrement de la marque slovaque no 233 733 est limité aux produits de vodka. Elle relève que les éléments de preuve relatifs à d’autres produits susceptibles d’être qualifiés de spiritueux sont très limités et ne suffisent pas à démontrer un usage sérieux pour ces produits. De l’avis de la titulaire, les spiritueux constituent une catégorie large qui comporte plusieurs sous-catégories. C’est ce qu’explique le règlement (UE) 2019/787 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 concernant la définition, la désignation, la présentation et l’étiquetage des boissons spiritueuses, l’utilisation des noms de boissons spiritueuses dans la présentation et l’étiquetage d’autres denrées alimentaires, la protection des indications géographiques relatives aux boissons spiritueuses, l’utilisation d’alcool éthylique et de distillats d’origine agricole dans les boissons alcoolisées, et abrogeant le règlement (CE) no 110/2008. L’annexe I dudit règlement contient un total de 44 catégories différentes de boissons spiritueuses et la vodka est considérée séparément comme relevant de la catégorie 15. Chaque catégorie suit des spécifications fonctionnelles différentes en ce qui concerne leur fabrication, l’alcool en volume, etc. Afin d’affirmer que l’usage sérieux en rapport avec de la vodka serait considéré comme un usage pour des spiritueux en général, cela conférerait à l’opposante un droit exclusif pour les 43 autres catégories de boissons spiritueuses, pour lesquelles l’usage sérieux n’a pas été démontré. À la lumière de ce qui précède, et compte tenu des habitudes particulières du marché et des circonstances spécifiques de l’espèce, la titulaire conclut que l’étendue de la protection, entre autres, de l’enregistrement de la marque slovaque no 233 733 devrait être limitée à la vodka, aux fins de la présente décision.
La division d’opposition rejoint la titulaire sur le fait que les éléments de preuve ne prouvent l’usage que pour de la vodka. Toutefois, elle estime que la vodka appartient à la catégorie plus large des spiritueux pour lesquels la marque antérieure est enregistrée et que les produits pour lesquels l’usage a été prouvé ne constituent pas une sous-catégorie cohérente au sein de la catégorie générale de la spécification à laquelle ils appartiennent. Même si le règlement no 2019/787 inclut différents types de spiritueux, cela ne signifierait pas nécessairement que chaque type spécifique de spiritueux devrait être considéré comme une sous-catégorie de produits sur le marché. À cet égard, le fait que les «boissons spiritueuses» sont réglementées dans un seul acte législatif suggère plutôt qu’elles forment une sous-catégorie de boissons alcooliques. En outre, le titulaire doit pouvoir à l’avenir étendre sa gamme de produits, dans les limites des termes descriptifs des produits pour lesquels la marque a été enregistrée, en faisant usage de la protection que lui confère l’enregistrement de la marque. Tel est d’autant plus le cas lorsque, comme en l’espèce, les produits pour lesquels la marque a été enregistrée forment une sous-catégorie suffisamment étroite.
Par conséquent, et étant donné que l’opposante n’est pas tenue de prouver l’usage de toutes les variantes imaginables de la catégorie de produits pour laquelle la marque antérieure est enregistrée, la division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent un usage sérieux de la marque pour des spiritueux compris dans la classe 33.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE

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Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
L’opposition est fondée sur plus d’une marque antérieure. La division d’opposition juge approprié d’examiner en premier lieu l’opposition par rapport à l’enregistrement de la marque slovaque no 233 733 de l’opposante.

a) Les produits et services
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée et pour lesquels l’usage sérieux a été prouvé sont les suivants:
Classe 33: Spiritueux.
Les services contestés sont les suivants:
Classe 35: Services de vente au détail de produits alimentaires fins, spiritueux; regroupement, pour le compte de tiers, de produits alimentaires fins, spiritueux (à l’exception de leur transport) permettant aux clients de les voir et de les acheter commodément par n’importe quel moyen, y compris dans un catalogue général de produits, par des entreprises de vente par correspondance ou sur un site internet commercial; services commerciaux permettant aux clients de visualiser et d’acheter facilement ces produits et services par le biais de points de vente au détail, de vente en gros, de catalogues de vente par correspondance ou par voie électronique (sites web, programmes de télévision à domicile).
La division d’opposition relève que, dans l’acte d’opposition, l’opposante a indiqué, entre autres, le«regroupement, au profit de tiers, de spiritueux alimentaires fins» comme étant les services contestés, en omettant également la limitation «(à l’exception de leur transport)».
Le regroupement des «spiritueux alimentaires fins» ne figure pas dans les spécifications de la marque contestée. Toutefois, dans ses observations du 05/03/2020, l’opposante a précisé que les services contestés incluent le «regroupement, au profit de tiers, de produits alimentaires fins, des spiritueux» et «(à l’exception de leur transport)».
Compte tenu de la liste des services pour lesquels la marque contestée est enregistrée, et compte tenu du fait que le terme « spiritueux alimentaires fins» n’est pas sensible, la division d’opposition est d’avis qu’aucune autre interprétation que le libellé correct tel qu’inclus dans la liste des services, et comme l’a indiqué l’opposante dans ses observations ultérieures, n’est possible. En ce qui concerne la limitation «à l’exception de leur transport», il convient de noter que ces services sont, en tout état de cause, exclus du champ de protection de la marque contestée, qu’ils soient ou non indiqués par l’opposante.
Par conséquent, l’opposition est également recevable dans la mesure où elle est dirigée contre les services susmentionnés et, par conséquent, les services contestés sont ceux énumérés ci-dessus.
Toutefois, une interprétation du libellé de cette liste de services est nécessaire pour déterminer l’étendue de la protection de ces services.

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Le terme «y compris», utilisé dans la liste des services de la titulaire, indique que les services spécifiques ne sont que des exemples d’articles inclus dans la catégorie et que la protection ne leur est pas limitée. En d’autres termes, elle renvoie à une liste d’exemples non exhaustive (09/04/2003, T-224/01, Nu-Tride, EU:T:2003:107).
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Les services contestés concernent tous les services de vente au détail et en gros. À cet égard, il convient de noter que le regroupement, pour le compte de tiers, [de certains produits] ainsi que de services commerciaux, permettant à la fois aux clients de les voir et de les acheter commodément, sont des descriptions différentes des mêmes services.
En ce qui concerne la vente au détail de produits alimentaires fins, la division d’opposition relève que, contrairement aux arguments de l’opposante, ce libellé ne constitue pas un terme vague, mais fait référence de manière suffisamment précise et sans équivoque à des «aliments de grande qualité, de luxe ou gastronomiques, en particulier tels qu’appréciés par ceux d’un goût sophistiqué ou raffiné; (au pluriel, souvent dans des contextes commerciaux), des articles ou types de tels aliments de façon collective» (https://www.oed.com/view/Entry/70361?redirectedFrom=fine+food#eid1186861050).
Toutefois, la division d’opposition convient que, comme le prétend la titulaire, les «aliments» n’incluent pas les boissons. Il est défini comme «nourrissement sous forme plus ou moins solide par opposition à liquide», «toute substance contenant des nutriments, tels que des glucides, des protéines et des graisses, pouvant être ingérée par un organisme vivant et métabolisée dans des tissus énergétiques et corporels», (https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/food), «solides nourrissement, par opposition à boire» ou «toute substance nutritive que des personnes ou des animaux mangent ou boire afin de maintenir la vie et la croissance; nourriture, provisions» (https://www.oed.com/view/Entry/72632?rskey=5vWVVj&result=1&isAdvanced=false#eid).
Même si le terme «boisson» est mentionné dans certaines définitions, la nourriture reste définie comme une «substance nutritive pour maintenir la vie et la croissance», ce qui n’inclut certainement pas les spiritueux. Il s’ensuit que les spiritueux ne sont pas inclus dans les produits alimentaires fins.
En ce qui concerne les services commerciaux contestés permettant aux clients de visualiser et d’acheter facilement ces produits et services par l’intermédiaire de points de vente au détail, de points de vente en gros, de catalogues de vente par correspondance ou par voie électronique (sites web, programmes de télévision à domicile), la division d’opposition estime que «ces produits et services» peuvent être interprétés comme signifiant tous les produits et services précités, à savoir les produits alimentaires fins, les spiritueux ainsi que les services de vente au détail et le regroupement, pour le compte de tiers, de ces produits et services.
Les services de vente au détail et en gros concernant la vente de produits spécifiques présentent un degré moyen de similitude avec ces produits spécifiques. Bien que ces produits et services diffèrent par leur nature, leur destination et leurs modalités d’utilisation, ils sont similaires car ils sont complémentaires et les services sont généralement proposés dans les mêmes lieux que ceux où les produits sont mis en vente. En outre, ils ciblent le même public.
En outre, il existe un faible degré de similitude entre les services de vente au détail ou en gros concernant des produits spécifiques et d’autres produits qui sont soit très similaires soit similaires à ces produits spécifiques. Ceci est dû à la relation étroite entre ces produits sur le

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marché du point de vue des consommateurs. Les consommateurs sont habitués à ce que divers produits qui présentent un degré de similitude élevé ou sont similaires soient rassemblés et proposés à la vente dans les mêmes commerces spécialisés ou dans les mêmes rayons de grands magasins ou de supermarchés. En outre, ils présentent de l’intérêt pour les mêmes consommateurs. Un faible degré de similitude entre les produits vendus au détail et les autres produits peut être suffisant pour conclure à un faible degré de similitude avec les services de vente au détail pour autant que les produits concernés soient habituellement proposés à la vente dans les mêmes commerces spécialisés ou dans les mêmes rayons de grands magasins ou de supermarchés, appartiennent au même secteur de marché et présentent par conséquent de l’intérêt pour les mêmes consommateurs.
Lorsque les produits vendus au détail sont différents des produits eux-mêmes, aucune similitude ne peut être constatée entre eux.
Par conséquent, les services de vente au détail de spiritueux contestés; regroupement, pour le compte de tiers, de spiritueux (à l’exception de leur transport) permettant aux clients de visualiser et d’acheter facilement ces produits par tout moyen, y compris dans un catalogue général de produits, d’entreprises de vente par correspondance ou sur un site internet commercial; les services commerciaux permettant aux clients de visualiser et d’acheter facilement ces produits [spiritueux] via des points de vente au détail, des points de vente en gros, des catalogues de vente par correspondance ou par des moyens électroniques (sites web, programmes de télévision à domicile) sont similaires aux spiritueux de l’opposante compris dans la classe 33.

En ce qui concerne les produits alimentaires fins, la division d’opposition observe qu’ils ont une nature et une destination différentes de celles des spiritueux de l’opposante compris dans la classe 33. Ces produits ont des fabricants, des canaux de distribution et des utilisateurs finaux différents, et ils ne sont ni complémentaires ni concurrents. Par conséquent, ces produits sont différents.

Par conséquent, les services de vente au détail de produits alimentaires fins contestés; le regroupement, pour le compte de tiers, de produits alimentaires fins (à l’exception de leur transport) permettant aux clients de les voir et de les acheter commodément par n’importe quel moyen, y compris dans un catalogue général de produits, par des entreprises de vente par correspondance ou sur un site internet commercial, est différent des spiritueux de l’opposante compris dans la classe 33. En outre, les services commerciaux permettant aux clients de visualiser et d’acheter facilement ces services par l’intermédiaire de points de vente au détail, de vente en gros, par le biais de catalogues de vente par correspondance ou par des moyens électroniques (sites web, programmes de télévision à domicile) concernent l’amincissement de services de vente au détail. Bien que certains de ces services de vente au détail aient été jugés similaires aux produits de l’opposante ci-dessus, leur regroupement est assez éloignée des produits vendus au détail. Ces services, outre leur nature différente des spiritueux de l’opposante, ont également une destination différente, des canaux de distribution différents, des origines habituelles différentes et des utilisateurs finaux différents des produits de l’opposante, étant donné que les consommateurs ciblés s’intéressent aux services, mais pas aux produits. Les produits et services en cause ne sont ni complémentaires ni concurrents. Par conséquent, il est conclu qu’ils sont différents.

b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération

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le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits et services jugés similaires s’adressent au grand public. Le niveau d’attention du public peut varier de moyen à supérieur, en fonction de la nature des spiritueux particuliers et des services s’y rapportant, de la fréquence d’achat et de leur prix.
c) Les signes
NICOLAUS
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est la Slovaquie.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C- 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
La marque antérieure est la marque verbale «Nicolaus».
La marque contestée est une marque figurative composée des éléments verbaux «N» et, ci- après, «NICOLAS» dans une police de caractères standard dans un cadre en forme de labellisme de couleur jaune bordeaux et dorée.
Leséléments «Nicolaus» de la marque antérieure et «NICOLAS» du signe contesté seront perçus comme des prénoms masculins étroitement liés, éventuellement utilisés dans différentes régions géographiques, comme le souligne la titulaire, mais provenant de la même racine (24/03/2010, T-130/09, eliza, EU:T:2010:120, § 36). Bien que la forme slovaque de ce nom soit«Mikuláš» et, comme le souligne la titulaire, la variation «NICOLAS» peut plutôt faire allusion aux langues occidentaux et à la culture, alors que «Nicolaus» évoque éventuellement des langues du nord et de l’est, on peut raisonnablement supposer que le consommateur moyen connaît plusieurs variantes de ce nom, notamment en raison de nombreuses personnes célèbres de ce nom, telles que Nicolas Cage, Nicolas Sarkozy, Nicolas Nicolich, Nicolas ft, Nicolas.
Contrairement à ce qu’affirme la titulaire, il est peu probable que la marque antérieure soit exclusivement associée à St. Nicholas de Myra par le public pertinent. Elle n’est pas précédée de «St.» ou de «Saint», pas plus que la marque telle qu’elle a été enregistrée, sur laquelle l’appréciation doit, en principe, porter une représentation dudit bishop Christian. Il s’ensuit que, s’il ne peut être exclu qu’une partie du public percevra l’un ou les deux signes comme faisant référence à Saint Nicholas, tel n’est pas nécessairement le cas.
De même, rien dans la marque antérieure ne vient étayer une perception de «Nicolaus» comme faisant référence à la ville slovaque de Liptovský Mikuláš en particulier (jusqu’en 1952 Liptovský Svätý Mikuláš), qualifiée par la titulaire de «ville de Svaty Mikuláš/Sanctus

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Nicolaus». Même si tel était le cas, la ville serait perçue comme faisant référence au même nom. Les éléments de preuve présentés par la titulaire à l’appui de son argumentation ne sont pas de nature à conduire à une conclusion différente.
Étant donné que «Nicolaus» et «NICOLAS» n’ont pas de signification particulière par rapport aux produits et services en cause, ces éléments sont distinctifs. Il en va de même pour la lettre «N» dans le signe contesté.
L’argument de la titulaire selon lequel le fond rouge du signe contesté fait allusion au vin rouge n’est étayé par aucun élément de preuve ou raisonnement concluant et doit, dès lors, être rejeté. La marque contestée est composée de deux éléments verbaux distinctifs et d’un élément figuratif moins distinctif de nature purement décorative. Par conséquent, les éléments verbaux sont plus distinctifs que l’élément figuratif et les consommateurs accorderont plus de poids à l’impression d’ensemble produite par le signe.
La lettre «N» du signe contesté, de par sa taille et sa position, est l’élément dominant (visuellement accrocheur) du signe. Toutefois, et bien qu’il soit distinctif par rapport aux services pertinents et placé en haut du signe, il est susceptible d’être perçu comme l’initiale et, partant, comme lié au nom «NICOLAS». Par conséquent, le consommateur accordera plus de poids à la dénomination.
Sur les plansvisuel et phonétique, les signes coïncident par les lettres/sons «NICOLA (*) S», alors qu’ils diffèrent par la lettre/le son supplémentaire «U» de la marque antérieure, la lettre supplémentaire «N» dans le signe contesté, qui n’est toutefois pas susceptible d’être prononcée pour les raisons exposées ci-dessus et, sur le plan visuel, par le cadre en forme de labellisation de cette dernière.
Compte tenu des considérations qui précèdent concernant le poids accordé aux différents éléments par les consommateurs dans l’impression d’ensemble produite par les signes, il est conclu que les signes sont hautement similaires.
Sur le plan conceptuel, référence est faite aux affirmations précédentes concernant le contenu sémantique véhiculé par les marques. Étant donné que les deux signes seront perçus comme faisant référence à des variations différentes du même nom, les signes sont fortement similaires sur le plan conceptuel. La décision du 17/04/2014 dans l’affaire B 1 857 799, ST MICHEL/MICHELIS, à laquelle la titulaire fait référence, n’est pas applicable en l’espèce, étant donné qu’il a été conclu que «MICHELIS» n’évoquera aucun concept qui n’est pas le cas en l’espèce pour les raisons exposées ci-dessus.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
Selon l’opposante, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage intensif et bénéficie d’une protection plus étendue. Toutefois, pour des raisons d’économie de procédure, les preuves produites par l’opposante pour prouver cette affirmation ne doivent pas être appréciées en l’espèce (voir «Appréciation globale» ci-dessous);
Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a de signification en rapport avec aucun des produits en cause du point de vue du public du

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territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
La Cour a déclaré que le risque de confusion doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce; cette appréciation dépend de nombreux facteurs et notamment du degré de connaissance de la marque sur le marché, de l’association que le public pourrait faire entre les deux marques et du degré de similitude entre les signes et les produits et services (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22).
L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998,-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
Ilest également tenu compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). Même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite des marques qu’ils ont gardée en mémoire (21/11/2013,-443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).
Les signes sont très similaires sur les plans visuel, phonétique et conceptuel, et le caractère distinctif de la marque antérieure est considéré comme normal. Par conséquent, les consommateurs peuvent se méprendre sur l’origine des produits et services jugés similaires, et même en ce qui concerne les produits et services pour lesquels le degré d’attention peut être supérieur à la moyenne.
Le risque de confusion désigne les situations dans lesquelles le consommateur confond directement les marques entre elles ou fait un rapprochement entre les signes en conflit et suppose que les produits/services désignés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Dans ce contexte, il est tout à fait concevable que le consommateur pertinent perçoive la marque contestée comme une variation stylisée graphique de la marque antérieure.
Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public.
Par conséquent, l’opposition est partiellement fondée sur la base de l’enregistrement de la marque slovaque no 233 733 de l’opposante. Il s’ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour les services jugés similaires aux produits de la marque antérieure.
Les autres services contestés sont différents des produits de l’opposante. La similitude des produits et services étant une condition nécessaire à l’application de l’article 8, paragraphe 1, du RMUE, l’opposition fondée sur cette disposition et dirigée contre ces services ne saurait être accueillie.
Étant donné que l’opposition est partiellement accueillie sur la base du caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure, il n’est pas nécessaire d’apprécier le caractère distinctif accru de la marque de l’opposante en raison de son usage intensif tel que revendiqué par l’opposante et par rapport aux produits et services similaires. En effet, même dans l’hypothèse d’un caractère distinctif accru de la marque antérieure, la conclusion serait identique.

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De même, il n’est pas nécessaire d’apprécier, en ce qui concerne les produits différents, le caractère distinctif accru de la marque fondant l’opposition revendiqué par l’opposante, étant donné que la similitude des produits et services est une condition sine qua non de l’existence d’un risque de confusion. En effet, même dans l’hypothèse d’un caractère distinctif accru de la marque antérieure, la conclusion serait identique.
L’opposante a également fondé son opposition sur l’enregistrement de la marque tchèque no 329 505 et sur l’enregistrement de la marque hongroise no 210 606, tous deux pour la marque verbale «Nicolaus», ainsi que sur l’enregistrement de la marque slovaque no 184 463 «Nicolaus VODKA». Étant donné que ces marques sont identiques ou encore moins similaires au signe contesté que la marque comparée ci-dessus et que les produits invoqués à l’appui de l’opposition sont les mêmes, à savoir les spiritueux compris dans la classe 33, le résultat ne saurait être différent en ce qui concerne les services pour lesquels l’opposition a déjà été rejetée. Par conséquent, il n’existe pas de risque de confusion en ce qui concerne ces services. Par conséquent, il n’est pas non plus nécessaire d’examiner les preuves de l’usage produites par l’opposante en ce qui concerne ces autres marques antérieures.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie. Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’opposition décide d’une répartition différente des frais.
Étant donné que l’opposition n’est accueillie que pour une partie des services contestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres dépens.
De la division d’opposition
SAM GYLLING Natascha GALPERIN Judit Németh
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.