EUIPO, 3 juin 2021, R 2738/2019‑2, Gufic

EUIPO 3 juin 2021

Arguments

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Accepté
Preuve d'usage sérieux de la marque
La chambre de recours a estimé que les preuves fournies démontraient un usage sérieux de la marque pour les médicaments, annulant ainsi la décision de déchéance.
Rejeté
Usage de la marque pour des produits cosmétiques
La chambre de recours a rejeté cette argumentation, considérant que les preuves d'usage pour les produits cosmétiques n'étaient pas suffisantes.
Accepté
Preuves de ventes aux pharmacies
La chambre de recours a jugé que ces factures prouvaient un usage sérieux de la marque pour les médicaments, confirmant ainsi les droits de la marque.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 3 juin 2021, n° R2738/2019-2
Numéro(s) :	R2738/2019-2
Textes appliqués :	Article 18 EUTMR, Article 58(1)(a) EUTMR, Article 95(2) EUTMR, Article 96(1) EUTMR, Article 97(1)(f) EUTMR, Article 114(4) EUTMR, Article 27(4) EUTMDR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision partiellement annulée
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Texte intégral

Ce texte a été traduit automatiquement par notre source et peut contenir des erreurs.

LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISIONS de la deuxième chambre de recours du 3 juin 2021
Dans l’affaire R 2738/2019-2
Gufic Biosciences Ltd. Subhash Road A vile Parle (East)
Mumbai 400057
Titulaire de la marque de l’Union Inde européenne/requérante représentée par Gleiss LUTZ Hootz HIRSCH PartmbB Rechtsanwälte Steuerberater, Karl-Scharnagl-Ring 6, 80539 Munich, Allemagne
contre;
Hecht-Pharma GmbH Rue Zevener 9
27432 Bremervörde
Allemagne Demanderesse en nullité/défenderesse représentée par le cabinet Sachs, Bredenbekstraße 55, 22397 Hambourg, Allemagne
Recours concernant la procédure de nullité no 16542 C (marque de l’Union européenne no 8613044)
a rendu
LA DEUXIÈME DÉCISION
composée de S. Stürmann (président), A. Szanyi Felkl (rapporteur) et S. Martin (membre)
Greffier: H. Dijkema
greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
03/06/2021, R 2738/2019-2, Gufic

2
Décisions
En fait
1 Par une demande déposée le 21 septembre 2009, Gufic Biosciences Ltd. («la titulaire de la marque de l’UE») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
Gufic
en tant que marque de l’Union européenne pour les produits suivants:
Classe 3 — Exploitations; produits cosmétiques; Parfumerie, préparations hygiéniques en tant que produits de beauté et de beauté.
Classe 5 — Produits insecticides à âme; Les produits pharmaceutiques; Dispositifs médicaux à usage oral ou à usage humain, mais dont l’action n’est ni pharmacologique, immunologique, ni métabolisme, et dans la mesure où les dispositifs relèvent de la classe 5; produits diététiques à usage médical; Compléments alimentaires à usage médical et non médical.
Classe 29 — Compléments alimentaires non médicaux à base de protéines/protéines.
2 La demande a été publiée le 8 mars 2010 et la marque a été enregistrée le 21 juin
2010.
3 Le 9 octobre 2017, Hecht-Pharma GmbH («la demanderesse en nullité») a introduit une demande en déchéance contre la marque enregistrée pour tous les produits. Elle a fondé sa demande sur l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
4 Par mémoire du 12 mars 2018, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit les documents suivants:
AG2: Photos des emballages des produits «Sallaki Tablets, 400 mg»;

AG3: Des photos des emballages des produits «Sallaki Tablets, 600 mg»;
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AG4: Photos des emballages des produits «Sallaki Ointment, 30 gm»;

AG5: Photos des emballages du produit «H 15 Gufic, 400 mg»:
Les indications figurant sur les emballages sont en anglais. Il convient de lire sur l’emballage: MFG. Date (date de fabrication): Jan, 2014» et «Expiry date (date d’expiration): DEC, 2017». Dans le mémoire de la titulaire, les emballages des produits sont traduits en allemand. Ils contiennent des informations sur la composition, les symptômes et le numéro d’autorisation de fabrication.

AG6: 38 extraits de factures des années 2013 à 2017, de la titulaire de la marque de l’UE aux destinataires Manfred Zimmer, Apotheke im Rott, Mannheim, Allemagne; Bernd Miller, PHARMA Import Export
Großhandel, Stuttgart, Allemagne. Dans les factures, «Sallaki Tablets» et
«H 15 Gufic Tablets — 400 mg» sont facturés. La quantité, les prix unitaires ainsi que les totaux apparaissent. Ils montrent le tracé de 45.224 unités de conditionnement.
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AG7.1: Déclaration sous serment devant l’Office allemand des brevets et des marques du D^r Manfred Zimmer, titulaire de la pharmacie am Rott et importateur, du 26/08/2015. À l’annexe sont jointes 36 factures de la titulaire de la marque de l’UE. Il indique qu’il s’agit de factures qui lui sont adressées ou qui lui sont adressées à la suite de commandes de la préparation «Sallaki Tablet 400 mg».
AG 7.2: Déclaration sous serment du 1er août 2017 devant le Deutsches Patent- und Markenamt (Office allemand des brevets et des marques) de M. Manfred Zimmer. Nous joignons à l’annexe 22 factures de la titulaire de la marque de l’UE. Il indique qu’il s’agit de factures qui lui sont adressées ou qui lui sont adressées à la suite de commandes de la préparation «Sallaki Tablet 400 mg».
AG8.1: Procès-verbal d’une audience devant le Landgericht München I (tribunal régional de Munich I), du 28 septembre 2015, avec audition du témoin Manfred Zimmer;
AG8.2 (K4): Factures de la titulaire de la marque de l’UE à M. Manfred Zimmer.
AG9: Déclaration sous serment de M^me Jeanette Tauscher, employée de Pharma Import-Export Großhandel Dr. Bernd Miller KG, du 22 janvier 2018. M^me Tauscher soutient qu’elle est compétente pour les commandes internationales de médicaments et que les factures produites ont été établies par l’entreprise pharmaceutique et sur des commandes de produits «Sallaki Tablets 400 mg», «Sallaki Tablets 600 mg» et «H 15 Gufic
Tablets 400 mg».
AG10: Déclaration sous serment de M. Sharat S. Gandhi, directeur médical de la titulaire de la marque de l’UE, du 23 janvier 2018. Il explique qu’entre 2013 et 2017, les produits «Gufic» ont été vendus à des clients en Allemagne, à savoir à Pharma Import-Export Großhandel Dr.
Bernd Miller KG, Stuttgart et à Manfred Zimmer, Mannheim. Les produits contenaient chacun des comprimés ou des souches contenant la substance pharmaceutique active extraite d’ail (Boswellia serrata). Sur la base des documents comptables ainsi que du nombre d’emballages de produits, un chiffre d’affaires annuel de 74,000 EUR (excepté 2016- 37,000 EUR) devrait être constaté. Tous les emballages livrés en Allemagne ont été fermés à l’aide d’une étiquette en forme de gel, sur laquelle figurait exclusivement le mot «Gufic». Les emballages du produit sont joints à la déclaration sur l’honneur.
5 Par mémoire du 20 juin 2018, la titulaire de la marque de l’UE a produit les autres documents suivants:
AG11: Arrêt de l’Oberlandesgericht München (tribunal régional supérieur de Munich) du 16 mai 2013, qui a vérifié les produits de la titulaire de la marque de l’UE et a confirmé la qualité de médicament de cette dernière.
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AG12: Copie de l’autorisation de mise sur le marché en Inde des produits «Sallaki Tablets, 400 mg», «Sallaki Tablets, 600 mg» et «H 15 Gufic
Tablets, 400 mg».
AG13: Décision du 8 janvier 2015 du Regierungsprsprsidium de Karlsruhe, qui dispose que la préparation «H 15 Gufic Tablets, 400 mg» est un médicament qui n’est pas préoccupant au sens de l’ article 5 de la loi sur les médicaments (ci-après l'«AMG»).
AG14: Arrêt de l’Oberlandesgericht München (tribunal régional supérieur de Munich) du 24 février 2011 confirmant une nouvelle fois que les marques de la titulaire de la marque de l’Union européenne sont considérées comme utilisées pour des médicaments.
AG15: Avant-propos de la traduction allemande de la classification des produits et services de Nice, qui établit que la version anglaise fait foi.
6 Par mémoire du 18 juillet 2019, la titulaire de la marque de l’UE a produit les autres documents suivants:
AG16: Déclaration sous serment de Bernd Miller, importateur et gérant du D^r Bernd Miller KG, du 8 mai 2019, dans laquelle il confirme qu’il est indépendant de la titulaire de la marque de l’Union européenne. Il s’agit d’un client. Il serait également commercialisé des produits de nombreux autres fabricants. Les comprimés d’excavation sur lesquels la marque contestée était représentée auraient été revendus à un grand nombre de pharmacies en Allemagne. Ces pharmacies auraient, quant à elles, fourni les comprimés aux consommateurs finals. Des annexes 1, 2 et 3
(expressions du système de gestion des marchandises de M. Bernd Miller
KG pour 2015, 2016 et 2017) sont ajoutées, indiquant les différentes livraisons du produit «H 15 Gufic» à différentes pharmacies en
Allemagne. La préparation est livrée aux pharmacies dans son emballage d’origine en langue anglaise, car les prescriptions médicales correspondantes portaient sur le médicament «H 15 Gufic» autorisé en
Inde.
AG17: Le libellé de l’article 73, paragraphe 3, de l’AMG, qui se réfère aux importations individuelles pertinentes en l’espèce.
AG18: Littérature spécialisée sur Pannenbecker (Kügel/Mueller/Hofmann/Arzneimittelgesetz, 1. Édition 2016, article 10, point 13, qui confirme que, pour les médicaments importés conformément à l’article 73, paragraphe 3, de l’AMG, il n’est pas nécessaire de fournir des informations en langue allemande.
7 Par décision du 3 octobre 2019 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a fait droit à la demande dans son intégralité et a déclaré la déchéance de la marque contestée pour tous les produits avec effet au 9 octobre
2017. Elle a essentiellement fondé sa décision sur les motifs suivants:
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La requérante a produit, entre autres, les documents suivants:
Copie de la page d’accueil du «Gufic Group» du 26/02/2018;
Décision sur réclamation du Bundesgesundheitsamt (Office fédéral de la santé) du 1er juin 1994 concernant le refus d’autorisation de mise sur le marché en tant que médicament en Allemagne;
Décision du Verwaltungsgericht Berlin (tribunal administratif de Berlin) du 1er novembre 1996 confirmant la décision susmentionnée sur réclamation;
Procès-verbal de l’audience du Landgericht München 1 du 6 décembre 2011.
Pour des raisons d’économie de procédure, la division d’annulation examine d’abord l’usage sérieux de la marque contestée en ce qui concerne l’étendue de l’usage.
La titulaire de la marque de l’UE indique elle-même que le signe n’est utilisé que pour une partie des produits, à savoir les «fumeurs, produits cosmétiques, préparations de soins de santé en tant que produits de soins corporels et cosmétiques» compris dans la classe 3 et les «médicaments» compris dans la classe 5.
Les emballages des produits contiennent des informations sur le produit en anglais et ne contiennent pas d’indications sur la portée de l’usage ou le lieu de l’usage.
Les déclarations sous serment émanent de la titulaire de la marque de l’UE ainsi que de partenaires commerciaux et ont donc une valeur probante limitée.
Dans la déclaration sous serment de M. Sharat S. Gandhi (AG10), il est indiqué que les produits «Gufic» ont été vendus au cours des années 2013 à 2017 par l’exportation à des clients en Allemagne, à savoir à Pharma Import- Export Großhandel Dr. Bernd Miller KG, Stuttgart et à Manfred Zimmer,
Mannheim. Des extraits de factures sont fournis. Les factures proviennent de
GUFIC Biosciences Limited, Inde et ont été émises à la société PHARMA
Import Export Großhandel, Stuttgart, Allemagne. Il s’agit du seul partenaire de distribution de la titulaire de la marque de l’UE. Il existe donc une relation commerciale et un intérêt économique entre les parties. Les factures doivent être considérées comme des factures internes. Les documents ne permettent pas de savoir à quels clients — le cas échéant — les produits portant le signe
«H 15 Gufic» ont été revendus. Il ressort du dossier que les produits ne sont pas autorisés en Allemagne.
Même si les marchandises ont été livrées à un commerce de gros allemand, il n’est pas établi que les autres ventes aient eu lieu sur le marché allemand. L’usage public et extérieur de la marque de l’Union européenne est incompréhensible. La vente des marchandises n’a pas été étayée par d’autres
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éléments de preuve, tels que des commandes, des bons de livraison ou des chiffres de vente. Les factures présentées ne proviennent pas de sources indépendantes et ne sont donc pas suffisantes pour établir le volume des échanges.
Les autres preuves se rapportent au signe «Sallaki». Même si le signe doit être assimilé à «H 15», ces éléments de preuve ne prouvent pas l’usage de la marque enregistrée. Il ressort des documents que la titulaire de la marque de l’Union européenne dispose d’une marque verbale allemande et internationale «Sallaki». «Gufic» apparaît sur les pièces justificatives en tant que raison sociale. Les éléments de preuve se rapportent donc à d’autres marques.
Aucun chiffre d’affaires concret ne ressort des documents. Il n’est pas possible de déterminer et d’évaluer le volume des échanges, la part de marché ou la réalité du marché.
La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas fourni de preuve suffisante de l’importance de l’usage de la marque de l’Union européenne. L’un des facteurs de l’usage sérieux n’a pas été démontré. La conclusion quant à l’usage sérieux de la marque contestée ne saurait être différente en examinant les autres facteurs.
La titulaire de la marque de l’UE n’a pas non plus indiqué de justes motifs pour le non-usage.
8 La titulaire de la marque de l’UE a formé le 2 1er décembre 2019, recours et demande d’annulation de la décision attaquée. Le 3 février 2020, le mémoire exposant les motifs du recours est parvenu à l’Office. Les nouveaux éléments de preuve présentés à cet égard sont les suivants:
AG19: Expression du libellé de l’ article 203, paragraphe 1, point 1, du StGB et de l’article 53, paragraphe 1, point 3, du StPO en ce qui concerne la communication des données des patients.
GT 20: 72 factures, par exemple, de Bernd Miller KG à différentes pharmacies en Allemagne, portant sur la fourniture de médicaments de la marque «Sallaki», également désignés par la marque de l’Union européenne attaquée, entre 2013 et 2017.
AG 21: 46 factures, par exemple, de 2013 à 2017 de Bernd Miller KG à différentes pharmacies en Allemagne, relatives à la fourniture de médicaments de la marque «H 15 Gufic», également désignés par la marque de l’Union européenne attaquée.
AG 22: Lettre du 14/02/2014 de la requérante à l’époque au Regierungspräsidium Karlsruhe.
GT 23 et 24: Expertise du Chemischer Veterinäruntersuchungsamt Karlsruhe du 20/05/2014.
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9 Par mémoire du 2 mars 2020, la demanderesse en nullité a présenté des observations et demandé le rejet du recours.
10 Par mémoire du 8 septembre 2020 adressé à la titulaire de la marque de l’Union européenne, la chambre de recours a demandé que les factures des annexes AG20 et AG21 soient produites sans occultation. Le 17 septembre 2020, la titulaire de la marque de l’UE a présenté ces factures dans les délais impartis, sans occultation. Conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, pour des raisons de confidentialité, ces documents ne sont pas mis en ligne ou mis par ailleurs à la disposition de la demanderesse.
Exposé et arguments des parties
11 Les arguments développés par la titulaire de la marque de l’UE dans le mémoire exposant les motifs de son recours peuvent se résumer comme suit:
Une audience de témoins est demandée.
L’usage propre à assurer le maintien des droits de la marque contestée a été prouvé par la production du dessin ou modèle de l’emballage d’origine (AG 2-5). En l’espèce, le signe n’a pas été utilisé en tant que dénomination sociale, mais en tant que marque.
Le fait que la marque enregistrée «Sallaki» se trouve à côté du signe n’est pas pertinent. La jurisprudence n’exige pas un usage totalement isolé. Dans le commerce de médicaments, il est conforme à la pratique courante d’apposer sur le produit, outre l’étiquetage d’une marque spécifique au produit (en l’espèce «Sallaki»), une marque de fabricant (en l’espèce «GUFIC»).
En outre, tant sur le plan visuel que sur le plan du design, les deux marques diffèrent considérablement l’une de l’autre.
La conclusion de la division d’annulation selon laquelle il s’agit d’un usage exclusivement commercial du signe est donc incompréhensible. La marque
«GUFIC» est également revêtue du symbole ®.
Le signe est apposé sur les faces avant et arrière. Il s’agit là d’un usage typique de la marque.
Il est indifférent que les indications figurant sur les emballages soient en anglais. Il n’existe aucune obligation légale de traduire vers l’allemand les emballages de médicamentsimportés conformément à l’ article 73, paragraphe 3, de l’AMG. Une traduction ne serait pas non plus licite afin de ne pas donner l’impression erronée qu’il s’agit d’un médicament autorisé en
Allemagne.

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En outre, les médicaments importés en vertu de l’article 73, paragraphe 3, de l’AMG sont des médicaments finis déjà mis sur le marché dans un emballage déterminé, c’est-à-dire en Inde. L’emballage ne doit pas être modifié, sinon le médicament n’est pas un médicament fini (plus).
Les emballages ne doivent pas être considérés isolément, mais dans le contexte des autres preuves, telles que les déclarations sous serment (AG9, AG 10 et AG 16), qui se réfèrent expressément à l’emballage. Un emballage en tant que tel ne permet pas de déterminer dans quelle mesure un produit a été commercialisé.
Les factures présentées à M. Bernd Miller KG prouvent un chiffre d’affaires considérable pour les produits et un usage pendant toute la période pertinente.
Les factures ne sont pas des factures internes. La titulaire de la marque de l’Union européenne et M. Bernd Miller KG ne sont liés ni par le droit des sociétés ni par le personnel. Les deux entreprises sont totalement indépendantes l’une de l’autre. Un lien n’existe qu’en raison de la relation de livraison des médicaments.
Il n’existe pas non plus de relation commerciale entre la titulaire de la marque de l’Union européenne et le D^r Bernd Miller KG. Dans l’affirmative, toute facture devrait être considérée comme un document interne, étant donné qu’il ne peut y avoir de facture en l’absence d’une relation commerciale.
M^me Tauscher (AG 9) ne fait pas partie d’un lien de subordination avec la titulaire de la marque de l’UE. Elle est active auprès de l’entreprise Dr. Bernd Miller KG, un client de la titulaire de la marque de l’UE, qui est indépendante de la titulaire de la marque de l’UE en termes de personnel et de droit des sociétés. Les clients doivent être traités comme des tiers. M^me Austauscher est également crédible, car elle n’a pas d’intérêt économique à l’issue de cette procédure.
En tout état de cause, la commercialisation des produits serait encore possible pour les importateurs, même en l’absence de protection de la marque correspondante.

La division d’annulation n’a manifestement pas examiné les factures adressées à M. Manfred Zimmer (AG 6 à AG 8), car elle a erronément considéré qu’il ne s’agissait pas de l’utilisation de produits Gufic, mais plutôt de produits Sallaki. En tout état de cause, ces factures ne sont pas non plus internes, M. Manfred Zimmer étant un importateur de la titulaire de la marque de l’UE et donc un client. L’absence d’autre rapport avec la titulaire de la marque de l’UE a également été confirmée dans sa déclaration sous serment (AG 8.1)
S’il est vrai que M. Gandhi (AG10) est un collaborateur de la titulaire de la marque de l’UE, ses déclarations constituent également une preuve valable
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de l’usage de la marque. Ses déclarations sont cohérentes en elles-mêmes et concordent avec les autres éléments de preuve produits.
La vente des produits de la titulaire indienne de la MUE aux distributeurs (comme, par exemple, le grossiste allemand indépendant Dr. Bernd Miller
KG) suffit pour assurer un usage propre à assurer le maintien des droits. La revente aux clients finals n’est pas déterminante.
Conformément aux affaires T-430/08 et T-524/12, une preuve de l’usage de la marque à l’égard de professionnels et d’acheteurs professionnels peut suffire. Il est en effet impossible pour les titulaires de marques de fournir les détails de la revente par un grossiste. Souvent, les grossistes ne veulent pas divulguer ces données. En effet, en l’espèce, un concurrent pourrait ainsi se procurer des informations relativement détaillées sur l’ensemble de la chaîne de distribution d’un produit.
La titulaire de la marque de l’UE n’est pas en mesure de fournir des données sur les consommateurs individuels, car il s’agit de données de santé hautement sensibles que la titulaire de la marque de l’UE — même si elles étaient disponibles — ne peut pas communiquer. Les pharmacies ne peuvent pas non plus communiquer ces données à la titulaire de la marque de l’UE. Cela correspond aux dispositions de l’ article 203, paragraphe 1, point 1, duStGB etde l’article 53, paragraphe 1, point 3, StPO (AG 19).
Des preuves supplémentaires de l’usage sont fournies. Elles sont également autorisées par l’article 27, paragraphe 4, de l’AMG. Il s’agit d’une déclaration sous serment de M. Bernd Miller (AG16), dans laquelle il est déclaré ce qui suit:

o Le D^r Bernd Miller KG est totalement indépendant de la titulaire de la marque de l’Union européenne.

o Les comprimés d’abondance H 15 GUFIC ont été revendus dans des emballages portant la marque «GUFIC» à un grand nombre de pharmacies en Allemagne (voir AG4). Des impressions provenant du système de gestion des marchandises de M. Bernd Miller KG, montrant les différentes livraisons aux pharmacies, sont produites.

o La vente au consommateur final résulte des livraisons, étant donné que, conformément à l’article 73, paragraphe 3, de l’AMG, lesgrossistes ne peuvent commander des médicaments non autorisés que lorsqu’un patient en fait la demande au moyen d’une ordonnance médicale correspondante.
Nous joignons également en tant que AG20 des copies de 72 factures émises par M. Bernd Miller KG à des pharmacies en Allemagne. Il s’agit de produits «Sallaki» désignés par la marque de l’Union européenne «GUFIC». Il s’agit de factures exemplaires. Le chiffre d’affaires total des produits «Sallaki» de D^r Bernd Miller KG au cours de la période 2013 s’élevait à
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201 710 080 EUR (à cela s’ajoute la vente de ces produits par D^r Manfred
Zimmer, voir AG7 et AG8).
En tant qu’AG21, 46 factures de M. Bernd Miller KG sont déposées à différentes pharmacies en Allemagne. Il s’agit de produits «H 15 GUFIC». Il s’agit là aussi de factures exemplaires. Le chiffre d’affaires total des produits «H 15 GUFIC» pour la période 2013 s’élevait à 2 017 330 000 EUR (voir AG6, AG9, AG10 et AG16).
Cela prouve un usage sérieux de la marque contestée dans une partie substantielle de l’Union, à savoir en Allemagne.
Contrairement aux décisions erronées dans les affaires parallèles R 1022/2019-2 et R 1030/2019-2, il existe également un usage propre à assurer le maintien des droits pour les produits de la classe 3. La substance active contenue dans les comprimés «GUFIC» peut également être utilisée utilement en tant qu’ingrédient de produits cosmétiques.
En particulier, l'«Incense/Weeinauch» est le composant principal des préparations médicales.
La marque a également été utilisée pour «cosmoceuticals». Les «cosmoceuticals» sont traduits en clair par «cosmomedikamte». En outre, en cas de doute, la version anglaise de la classification de Nice prime sur la traduction allemande. Les «cosmoceuticals» sont des produits dont la concentration de principes actifs médicaux est plus élevée que les cosmétiques traditionnels et qui ne sont pas classés comme médicaments. Tel est le cas de la préparation «Sallaki Ointment 30 gm».
Par la commercialisation de cette préparation, la marque a été utilisée pour le produit «préparations pour soins de santé en tant que produits cosmétiques».
Le produit est utilisé en tant que pommade extérieure et est donc également un produit de soins corporels.
Ainsi qu’il ressort deAG6 (voir points 6.12, 6.29 et 6.37), la titulaire de la marque de l’UE a vendu au moins 400 paquets de la pomme de terre entre 2013 et 2017, pour un chiffre
d’affaires de gros d’au moins 600 EUR .
La pommade est également distribuée en tant qu’échantillon gratuit (voir AG6). L’objectif de cet échantillon gratuit est d’établir le «Sallaki ointment 30 gm» sur le marché européen. La fourniture d’échantillons gratuits à M. Bernd Miller KG constitue un usage économiquement raisonnable et sérieux, même si le D^r Bernd Miller KG n’a pas encore commandé «Sallaki ointment 30 gm».
Contrairement aux déclarations dans les affaires R 1022/2019-2 et R 1030/2019-2, l’innocuité des préparations de la titulaire de la marque de l’Union européenne a été constatée par les autorités allemandes. En effet, la décision du Regierungspräsidium Karlsruhe du 8 janvier 2015 (AG13), qui déclare que ces préparations sont sans danger, se rapporte à tous les
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comprimés d’immersion en cause en l’espèce, et non pas seulement aux comprimés portant la mention «Sallaki». En effet, il est question du
«médicament H 15 (Sallaki) du Gufic». Celui-ci n’existe pas en tant que tel. Cette dénomination n’a pas été choisie par l’autorité, mais par la demanderesse dans la procédure en cause. En effet, la titulaire de la marque de l’Union européenne fabrique un périple qui est commercialisé sous deux marques de produits différentes, à savoir «Sallaki» et «H15 Gufic».
Nous joignons en annexe AG22 une lettre de la requérante dans laquelle elle se réfère tant aux préparations «Sallaki Tablets 400 mg» que «H15 Gufic
Tablets».
En particulier, le Regierungspräsidium Karlsruhe se réfère à deux expertises du Chemisches Veterinäruntersuchungsamt Karlsruhe du 20 mai 2014, qui sont présentées en tant que AG 23 et AG 24. Elles concernent les deux produits, qui sont de toute façon identiques du point de vue de la substance.
En ce qui concerne leur action pharmacologique, les produits sont les mêmes. Aux fins de l’appréciation du caractère sensible du médicament, le Chemische Veterinäruntersuchungsamt Karlsruhe a effectué sa propre recherche sur les connaissances actuelles correspondant à l’état de la science. Il convient également de noter que, pour apprécier le caractère sensible de la
«Sallaki Tablets 400 mg», l’Autorité s’appuie sur des données relatives au produit identique «H15 GUFIC», sans voir de besoin de motivation particulier à cet égard.
Par conséquent, malgré les décisions du Bundesgesundheitsamt (Office fédéral de la santé) et du Verwaltungsgericht Berlin (tribunal administratif de
Berlin) datant respectivement de 1994 et de 1996, le caractère sensible a été écarté. L’évaluation la plus récente est un examen et une évaluation plus récents et plus qualifiés.
En tout état de cause, l’autorisation de mise sur le marché en tant que médicament n’est pas pertinente en vertu de l’article 73, paragraphe 3, de l’AMG. Les produits ne sont pas nocifs et la titulaire de la marque de l’UE n’est pas tenue d’en démontrer l’effet dommageable. Les arrêts AG11 et AG14 prouvent également l’usage en tant que médicament, étant donné que l’emballage du produit «Sallaki» porte également la marque «GUFIC».
L’importation des préparations de la titulaire de la marque de l’UE est effectuée légalement. Le fait que les quantités commandées ne soient pas faibles est lié au fait que le D^r Bernd Miller KG est un grossiste pharmaceutique et non une pharmacie. Les pharmacies elles-mêmes n’exigent généralement qu’un ou deux emballages à chaque fois, ou, dans des cas exceptionnels, plusieurs, parce qu’un emballage de 100 comprimés peut être utilisé pendant 11 à 33 jours en fonction de la posologie.
Les arrêts AG11 et AG14 prouvent l’usage en tant que médicament. L’emballage du produit «Sallaki» porte également la marque «GUFIC».
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Les factures adressées aux pharmacies allemandes à titre de preuve sont partiellement anonymisées pour des raisons de protection des données, de sorte que les pharmacies ne peuvent pas être identifiées. Si la chambre le juge nécessaire, les factures peuvent être produites sans occultation, à condition qu’il soit garanti qu’elles ne seront pas mises en ligne au public et ne seront pas mises à la disposition de la demanderesse.
12 Les arguments développés par la demanderesse en nullité dans ses observations portant sur le mémoire exposant les motifs du recours peuvent se résumer comme suit:
Les factures des annexes AG20 et AG21 n’indiquent pas que les produits ont été mis sur le marché en tant que médicaments. Les denrées alimentaires, les compléments alimentaires et d’autres produits sont tout aussi bien commercialisés par l’intermédiaire d’une pharmacie.
Les factures indiquent expressément que la grande distribution de médicaments n’intervient qu’en tant qu’intermédiaire du processus technique et que l’entière responsabilité de la pharmacie incombe à la pharmacie.
C’est pourquoi les annexes AG16, AG20 et AG21 sont tout à fait inappropriées à titre de preuve, étant donné qu’elles ne prouvent pas la mise sur le marché vers l’extérieur par les pharmacies au consommateur final. Les factures des pharmacies auraient dû être produites.
Les factures de AG20 et AG21 ne peuvent pas compléter les listes de chiffres d’affaires dans AG16, car elles datent de 2013 et 2014, tandis que la liste des chiffres d’affaires dans AG16 ne commence qu’en 2015.
Aucune facture n’est présentée pour une pomme «Sallaki Ointment 30 mg». Il n’existe donc pas de preuve de l’usage pour la classe de produits 3.
La titulaire de la marque de l’UE est également titulaire des marques «Sallaki» et «H 15 Gufic». Dans les factures de l’AG20 et de l’AG21, les termes «H 15 Gufic» et «Sallaki» se réfèrent à ces marques et non à la marque contestée.
Pour cette raison, on peut se demander si les documents présentés aujourd’hui peuvent compléter les documents originaux.
Il n’y a pas lieu d’entendre un témoin au cours d’une audience. MM. Manfred Zimmer, Bernd Zimmer et M^me Jeanette Tauscher ne peuvent plus attester que les pharmacies qu’ils approvisionnaient ont effectivement livré les marchandises aux consommateurs finals en Allemagne. Il s’agirait également d’un nouvel exposé et de nouveaux éléments de preuve qui seraient tardifs et ne devraient donc pas être admis. De même, le docteur Gandhi ne peut qu’attester que la titulaire de la marque de l’UE a livré des produits aux importateurs.
Dans les affaires R 1030/2019-2 et R 1022/2019-2, les arguments avancés dans le recours étaient identiques et les recours ont été rejetés.
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La catégorie de produits «cosmoceuticals» n’existe pas dans la classification de Nice. Cette catégorie de produits n’est pas non plus protégée par la marque contestée.
C’est à juste titre que la division d’annulation a constaté que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’avait apporté aucune preuve de l’importance de l’usage de la marque de l’Union européenne.
Les déclarations sur l’honneur des deux importateurs et de leurs collaborateurs ne doivent pas être traitées de la même manière que les déclarations émanant de tiers indépendants. Ils sont de faible valeur. Ces entreprises ou personnes ont un intérêt économique considérable à ce que les droits de marque soient maintenus afin de poursuivre l’activité.
L’autorisation de mise sur le marché de ce médicament a été refusée en Allemagne. La titulaire de la marque de l’UE n’a pas introduit de nouvelle demande d’autorisation de mise sur le marché. En tout état de cause, un usage propre à assurer le maintien des droits en tant que médicament dans l’UE est devenu impossible.
Les déclarations relatives aux chiffres d’affaires de MM. Bernd Miller KG et Zimmer ne sont pas confirmées par des documents pertinents.
Conformément à l’ article 73, paragraphe 3, de l’AMG, afin de prouver la mise sur le marché de la marque, la titulaire de la marque de l’Union européenne doit produire les commandes des pharmacies. Les données à caractère personnel peuvent être rendues anonymes, c’est-à-dire que la titulaire de la marque de l’UE aurait pu produire cette preuve.
MM. Bernd Miller et Manfred Zimmer n’ont pas reçu de petites quantités de la part de la titulaire de la marque de l’UE pour des commandes individuelles, mais des livraisons de 1000 et 1200 paquets respectivement. Or, l’article 73, paragraphe 3, de l’AMG ne permet que de petites quantités. Il s’agit là d’un risque économique important pour les importateurs. C’est la raison pour laquelle les personnes de ces entreprises ne peuvent pas être considérées comme des tiers indépendants.
Il existe des contradictions dans les déclarations sous serment. Dans son mémoire exposant les motifs du recours, la titulaire de la marque de l’UE indique que M. Gandhi aurait affirmé qu’au cours de la période pertinente, 51.700 paquets de produits «Gufic» avaient été vendus en Allemagne, pour un montant total de 897,860 EUR. Dans le même temps, il est allégué que seule la société Bernd Miller KG a importé au moins 45.224 emballages au cours de cette période et que, entre 2015 et 2017, la société Manfred Zimmer aurait vendu 22.000 emballages. Cela correspond à une somme de plus de 67.000 emballages et non de 51.000 emballages. En cas de telles variations (25 %), il est évident que des chiffres très éloignés de la réalité sont présentés ici.
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Les factures adressées aux pharmacies ne sont pas de nature à constituer une preuve. Cela n’apporte pas la preuve d’une importation dans un État membre de l’UE. L’importation s’effectue par l’intermédiaire des pharmacies.
Aucune pharmacie n’est mentionnée dans AG16. Elle n’indique pas non plus à quelles conditions (prix/taxe sur le chiffre d’affaires) quel produit a été vendu.
Il n’y a pas de preuve de l’usage par la représentation des différentes unités de conditionnement. L’emballage contient uniquement des indications en anglais.
Toutefois, ces emballages ne sont pas commercialisés en Inde, même en Grande-Bretagne ou dans un autre territoire anglophone de l’UE. Au contraire, ils auraient été fabriqués exclusivement pour l’Allemagne. On ne comprend pas pourquoi les informations obligatoires sont imprimées en anglais. L’exception selon laquelle les textes de l’emballage ne doivent pas être traduits ne concerne que les marchandises originales destinées à être commercialisées dès le départ dans leur langue nationale, y compris dans le pays d’origine. Cet exposé n’est pas crédible.
Dans la mesure où la dénomination «Gufic» est utilisée comme autocollant destiné à être fermé sur un emballage, les consommateurs ne perçoivent cette étiquette que comme un scellement d’originalité et non comme une identification de l’origine.
La forme de l’usage diffère de celle enregistrée.
La preuve de la distribution aux consommateurs finals n’est pas négligeable. C’est ce qui ressort de l’affaire T-524/12. Cet arrêt se borne à constater qu’une dénomination commerciale s’adresse non seulement au consommateur final, mais également aux professionnels, aux clients industriels et aux autres entreprises utilisatrices.
Il n’est pas nécessaire de partager les données des patients. Il suffirait tout à fait que les différentes pharmacies indiquent le nombre de recettes dont elles disposent et combien d’entre elles ont donné lieu à une commande et à une livraison. Aucune donnée sur le patient n’est nécessaire.
Les annexes AG23 et AG24 ne sont pas complémentaires et auraient déjà pu être produites plus tôt. Ainsi, il n’y a pas lieu de les prendre en considération. Cela n’invalide pas non plus la décision passée en force de chose jugée du Verwaltungsgericht Berlin (tribunal administratif de Berlin) du 1er/11/96, car elle a la priorité.
La décision du Bundesgesundheitsamt du 1er juin 1994 prévoyait une interdiction de commercialisation en vertu de l’article 5 de l’AMG. Cela a été confirmé par le Verwaltungsgericht Berlin (tribunal administratif de Berlin).
Les jugements définitifs ne peuvent pas être annulés par une lettre de l’autorité publique (AG23 et AG 24). Au contraire, il faudrait démontrer que l’effet nocif n’existe plus et qu’une nouvelle demande d’autorisation de mise sur le marché doit être introduite en tant que médicament.
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Un usage propre à assurer le maintien des droits en droit des marques ne peut avoir lieu que s’il s’agit d’un médicament au sens européen, c’est-à-dire d’un produit qui dispose d’une action pharmacologique avérée aux fins de la prévention, du traitement ou de la guérison d’une maladie humaine.
Une importation individuelle au sens de l’article 73, paragraphe 3, de l’AMG ne peut pas avoir lieu lorsqu’un examen de l’éligibilité à l’enregistrement a échoué. Ces médicaments sont soumis à l’interdiction d’importer.
Aux fins de l’application de l’article 73, paragraphe 3, de l’AMG, il doit s’agir d’un médicament fini afin de combler un déficit d’approvisionnement dans le domaine des médicaments. La preuve que le produit est un médicament soumis à autorisation doit être apportée par la titulaire de la MUE et, en particulier, que ce produit produit une action pharmacologique à la dose recommandée indiquée. La définition des médicaments doit être uniforme.
Un médicament doit disposer d’une autorisation de mise sur le marché en tant que médicament et d’une action pharmacologique. Dans le cas contraire, il ne s’agit pas d’un médicament. En ce qui concerne le produit de la titulaire de la marque de l’UE, ces deux éléments ne sont pas le cas.
L’Oberlandesgericht München (tribunal régional supérieur de Munich) a statué de manière erronée. Il n’a pas examiné le fait que, pour un usage propre à assurer le maintien des droits dans une classe de produits déterminée, les produits doivent répondre aux caractéristiques des classes de produits. Dans le cas contraire, la classification exacte selon la classification de Nice ne serait jamais déterminante.
Le public ciblé ne comprend pas de médicament au sens de l’Union européenne ou de l’Allemagne par le terme «Ayurvedic Medicine». D’une manière générale, l'«Ayurvedic» n’est qu’un mode de vie sain et non un médicament ayant une action pharmacologique. Un étiquetage erroné d’un produit en tant que «medicine» n’est pas autorisé, car il s’agit d’un contournement de l’obligation d’autorisation des médicaments en Europe.
Considérants
13 Toutes les références au RMUE dans la présente décision sont fondées sur le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne (JO L 154, 16.6.2017, p. 1), qui codifie le texte modifié du règlement (CE) no 207/2009, sauf indication dérogatoire explicite.
14 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable. Elle est également partiellement fondée.
Sur la demande de fixation d’une audiencede plaidoiries
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15 Dans son mémoire exposant les motifs du recours, la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé une audience avec audition de témoins.
16 Conformément à l’article 96, paragraphe 1, du RMUE, une procédure orale peut être ordonnée par l’Office, à condition qu’il le juge utile. Ainsi, la chambre de recours dispose d’un pouvoir d’appréciation quant à la question de savoir si une audience est réellement nécessaire (03/02/2011, T-299/09 et T-300/09, G jaune-
Grau, EU:T:2011:28, § 34; 20/02/2013, T-378/11, Medinet, EU:T:2013:83, § 71-
72).
17 Selon la chambre de céans, une audience n’est toutefois pas nécessaire en l’espèce. La preuve de l’usage consiste principalement en la production de documents. Toutefois, notamment grâce aux nouveaux éléments de preuve produits dans le cadre de la procédure de recours, la chambre dispose déjà de tous les éléments dont elle a besoin pour motiver sa décision. En outre, une audition de témoins en l’absence de preuves écrites à l’appui des déclarations des témoins ne serait en tout état de cause pas utile.
Article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE
18 Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office, si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans la Communauté pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
19 Il y a usage sérieux d’une marque lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle, c’est-à-dire pour garantir l’identité d’origine des produits et des services pour lesquels elle est enregistrée, en vue de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. Un usage sérieux requiert un usage effectif des produits et services enregistrés sur le marché et n’implique pas un usage symbolique dans le seul but de préserver les droits attachés à la marque ou à l’usage exclusivement interne (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, en particulier points 35-37, 43).
20 Pour apprécier l’existence d’ un usage sérieux de la marque, il y a lieu d’apprécier tous les faits et circonstances pertinents pour déterminer si l’exploitation commerciale de la marque a effectivement lieu et, en particulier, si un tel usage est considéré comme apte, dans le secteur économique concerné, à maintenir ou à créer une part de marché pour les produits ou les services protégés par la marque
(11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38). Toutefois, l’objectif de la condition selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux n’est pas d’apprécier la réussite commerciale ou d’examiner la stratégie économique d’une entreprise et n’a pas non plus pour objet de limiter la protection de la marque aux cas dans lesquels les marques font l’objet d’une utilisation commerciale généralisée (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit,
EU:T:2004:225, § 38).
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21 Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu en combinaison avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage fait référence au lieu, à la durée, à l’importance et à la nature de l’usage de la marque contestée pour les produits et services pour lesquels elle a été enregistrée.
22 Dans le cas d’une procédure de déchéance pour non-usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la marque de l’Union européenne, étant donné que l’on ne saurait attendre de la demanderesse en nullité qu’elle apporte la preuve d’un fait négatif, à savoir que la marque n’a pas été utilisée pendant une période de cinq années consécutives. C’est pourquoi la titulaire de la marque de l’Union européenne doit prouver l’usage sérieux au sein de l’Union européenne ou présenter des motifs valables pour le non-usage.
23 L’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47; 23/09/2009, T-
409/07, acopat, EU:T:2009:354, § 36; 16/05/2013, T-530/10, Wolfgang Amadeus
Mozart Premium, EU:T:2013:250, § 31. Il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, ce qui implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte (18/01/2011, T 382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 30).
24 En l’espèce, la marque de l’Union européenne contestée a été enregistrée le 21 juin 2010. La demande en déchéance a été reçue le 9 octobre 2017. Par conséquent, l’enregistrement de la marque de l’Union européenne a eu lieu plus de cinq ans avant la date de dépôt de la demande en déchéance. La titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée pendant la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire du 9 octobre 2012 au 8 octobre 2017 inclus, pour les produits litigieux.
Nouveaux éléments de preuve dans le cadre de la procédure de recours
25 Dans le cadre de la présente procédure de recours, la titulaire de la marque de l’UE a produit de nouvelles preuves qui n’avaient pas été produites devant la division d’annulation. Elles sont décrites au point 6 ci-dessus.
26 Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la chambre de recours ne peut prendre en considération des faits ou des preuves qui lui sont présentés pour la première fois que si, d’une part, ces faits ou preuves sont, à première vue, pertinents pour l’issue de l’affaire et, d’autre part, n’ont pas été présentés dans les délais pour des motifs légitimes, en particulier lorsqu’ils ne complètent que des faits et preuves pertinents présentés dans les délais ou servent à contester des constatations qui ont été constatées ou examinées d’office par la première instance dans la décision objet du recours.
27 Selon la chambre de céans, les documents supplémentaires sont recevables. Elles sont pertinentes parce qu’elles semblent, à première vue, contenir des
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informations essentielles sur la vente de la titulaire de la marque de l’UE. Elles sont également complémentaires, étant donné que la titulaire de la marque de l’UE a déjà fait valoir ces informations dans le cadre de la procédure d’annulation.
Introduction
28 Il ressort des documents que la titulaire de la marque de l’Union européenne importe ses préparations d’Inde en Allemagne par l’intermédiaire des importateurs Pharma Import-Export Großhandel Dr. Bernd Miller KG et Dr.
Manfred Zimmer. Ce fait a déjà été constaté dans la décision attaquée.
29 Les préparations de la titulaire de la marque de l’UE ne disposent pas d’une autorisation de mise sur le marché en tant que médicament en Allemagne. Ainsi que la titulaire de la marque de l’Union européenne l’a exposé (voir AG17) et que la demanderesse en nullité ne conteste pas, son importation est effectuée conformément à l’exception prévue à l’article 73, paragraphe 3, de la loi allemande sur les médicaments (AMG), en vertu de laquelle les médicaments finis peuvent être commandés en petites quantités et délivrés par les pharmacies en l’absence d’autorisation des pharmacies, qu’ils disposent dans un autre État (en l’espèce: Inde) sur une autorisation légale de mise sur le marché et supposait qu’il n’existe pas, en Allemagne, de médicaments identiques en ce qui concerne le principe actif et comparables en ce qui concerne l’action de l’espèce, pour l’indication concernée relevant du champ d’application de la loi.
Analyse des documents relatifs à l’usage
30 À titre liminaire, il convient de souligner que la chambre de recours limitera son analyse au contenu de la décision attaquée et aux arguments du mémoire exposant les motifs du recours à cet égard. D’autant plus que la requérante n’était pas lésée à l’encontre de la décision attaquée, elle ne pouvait introduire ni réclamation ni recours incident. Par conséquent, la chambre de recours n’invoque les arguments de ses observations que dans la mesure où ils se réfèrent aux conclusions attaquées de la division d’annulation.
31 Dans la décision attaquée, la division d’annulation a décidé de déclarer la déchéance de la marque de l’Union européenne contestée au motif que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas apporté la preuve de l’importance de l’usage. Ne serait-ce que pour cette raison, elle a estimé que la preuve de l’usage était insuffisante et n’a donc pas examiné les documents en fonction du lieu, de la date et de la nature de l’usage, ni du lien avec les produits enregistrés. EU égard à ce qui précède, la chambre de recours estime qu’il convient d’examiner en premier lieu la question de l’importance de l’usage.
Importance de l’usage
32 Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque de l’Union européenne, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces
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actes, d’autre part. Pour examiner le caractère sérieux de l’usage, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous la marque peut être compensé par une forte fréquence ou une grande constance dans le temps des actes d’usage de cette marque et inversement (13/01/2011, T-28/09, Pine Tree, EU:T:2011:7, § 84-85 et jurisprudence citée).
33 En tant que critère de l’importance de l’usage, il suffit, pour que l’usage soit sérieux, que le titulaire utilise la marque pour créer ou conserver un débouché, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique.
34 Par ailleurs, il convient de considérer que la présentation des chiffres d’affaires ou de ventes n’est pas impérativement nécessaire pour prouver un usage sérieux de la marque (08/07/2010, T-30/09, Peerstorm, EU:T:2010:298, § 43). Cependant, si de tels chiffres font défaut, les efforts sérieux du titulaire de la marque aux fins de créer ou de conserver un débouché pour la marque en cause doivent résulter autrement et indubitablement des circonstances objectives et concrètes du cas.
35 En particulier, la division d’annulation a identifié l’insuffisance suivante des preuves produites par la titulaire de la marque de l’UE:
Les factures des importateurs ne prouvent pas à quels clients finals, le cas échéant, les produits ont été revendus. Il s’agirait de factures internes. Il n’y aurait pas de preuve d’unusage public et extérieur de la marque.
Les déclarations sous serment provenaient de partenaires commerciaux et de tiers non indépendants. Elles auraient donc une valeur probante moindre.
Les factures provenaient de partenaires commerciaux et non de sources indépendantes et ne seraient donc pas aptes à déterminer le volume des échanges.
Les autres preuves se rapportaient au signe «Sallaki». Le terme «Gufic» y apparaîtrait uniquement comme une raison sociale.
36 En premier lieu, la chambre de recours estime que les nouvelles preuves AG20 et
AG21 jouent un rôle essentiel dans le contexte des questions ci-dessus. Ainsi que la titulaire de la marque de l’Union européenne l’a exposé, AG20 est un exemple de 72 factures émises par le D^r Bernd Miller KG à des pharmacies en Allemagne concernant le prépaiement «Sallaki». Le chiffre d’affaires total déclaré des produits «Sallaki» chez M. Bernd Miller KG au cours de la période 2013 s’élevait à 201 710 080 EUR, sans tenir compte du chiffre d’affaires réalisé par le Dr
Manfred Zimmer (voir AG7 et AG8). AG21 est un exemple de 46 factures émises par M. Bernd Miller KG à différentes pharmacies en Allemagne concernant le produit «H 15 GUFIC». Le chiffre d’affaires total déclaré pour les produits «H 15 GUFIC» pour la période 2013 s’élevait à 2 017 330 000 EUR (voir AG6, AG9, AG10 et AG16).
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37 Étant donné que la titulaire de la marque de l’UE a produit, à la demande de la chambre de recours, des copies complètes et non occultées de ces factures, la chambre de recours peut à présent constater qu’il ne fait aucun doute qu’il s’agit de factures adressées à différentes pharmacies situées en Allemagne. Contrairement à l’avis de la division d’annulation, ces factures prouvent donc de manière crédible que lesdits produits ont été vendus à des pharmacies. Compte tenu du fait, déjà expliqué, que, conformément à l’article 73, paragraphe 3, de l’AMG, les préparations «Gufic» ne peuvent être importées en Allemagne que sur la base de commandes individuelles et de recettes individuelles, la chambre de recours est satisfaite de l’explication selon laquelle il n’est pas possible en l’espèce, pour des raisons de protection des données, d’identifier en outre les consommateurs finaux des produits, à savoir les clients/patients individuels des pharmacies.
38 Compte tenu de ce qui précède, les factures présentées doivent être considérées comme des factures recevables et pertinentes. En tant que tels, ils sont également aptes, conformément à la jurisprudence, à prouver l’usage public et extérieur de la marque (29/04/2020, T-78/19, green cycles (fig.), EU:T:2020:166, § 37;
07/06/2005, T-303/03, Salvita, EU:T:2005:200, § 45). La chambre de recours ne voit pas non plus de raisons de douter de l’authenticité et de la véracité des factures.
39 En ce qui concerne les déclarations sous serment présentées par la titulaire de la marque de l’UE, la chambre de recours estime qu’elles sont importantes en l’espèce pour comprendre correctement le système de vente de la titulaire de la marque de l’UE sur le marché allemand. Sans savoir que, conformément à l’article 73, paragraphe 3, de l’AMG, les produits de la titulaire de la marque de l’UE ne peuvent être importés en Allemagne que sur la base de commandes individuelles et de recettes individuelles, il est difficile de comprendre pourquoi une pharmacie individuelle ne achèterait pas directement les produits de la titulaire de la marque de l’UE, mais s’adresserait à un importateur spécialisé.
40 En outre, il n’y a pas lieu d’approuver la constatation de la division d’annulation selon laquelle les déclarations sont des sources non neutres ou indépendantes, pour les raisons suivantes.
41 Les déclarations sous serment constituent des preuves recevables [voir article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE]. Il convient d’apprécier globalement la force probante de leur contenu, en tenant compte de tous les facteurs pertinents. À cet égard, il y a lieu de rappeler que, pour apprécier la valeur probante d’un tel document, il faut en premier lieu vérifier la vraisemblance de l’information qui y est contenue. Il convient donc de tenir compte, en particulier, de l’origine du document, des circonstances de son élaboration, de son destinataire et de la question de savoir si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable (07/06/2005, T-303/03, Salvita, EU:T:2005:200, § 42; 21/06/2012, T-514/10, Fruit, EU:T:2012:316, § 55). En outre, le contenu d’une déclaration sous serment doit en principe être étayé par des éléments de preuve supplémentaires (07/06/2005,
T-303/03, Salvita, EU:T:2005:200, § 43-45; 23/09/2009, T-409/07, acopat,
EU:T:2009:354, § 57; 13/01/2011, T-28/09, Pine Tree, EU:T:2011:7, § 68.
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42 En l’espèce, différentes déclarations sous serment ont été produites, notamment par Manfred Zimmer (AG 7.1 et 7.2), Bernd Miller (AG16) et Jeanette Austauscher, employées par le D^r Bernd Miller KG (AG9). Ainsi qu’il a déjà été exposé ci-dessus, l’entrepreneur Manfred Zimmer et le D^r Bernd Miller KG sont des clients de la titulaire de la marque de l’UE: Ils importent leurs produits de l’Inde en Allemagne pour continuer à les livrer à des pharmacies allemandes sur commande. Comme l’indique expressément M. Bernd Miller (AG16), celui-ci commercialise également des produits d’autres fabricants pharmaceutiques.
43 C’est la raison pour laquelle la chambre de recours n’estime pas que Manfred Zimmer, Bernd Miller et Jeanette, en tant que clients, ne puissent pas être objectives. Un client doit être considéré comme un tiers. Ainsi — surtout en l’absence d’autres indices en ce sens — on ne saurait partir du principe qu’il était question, au cours de la période pertinente, d’un quelconque lien entre les clients de la titulaire de la marque de l’UE et la titulaire de la marque de l’UE elle-même.
44 En résumé, il ressort de la lecture combinée des factures et des déclarations sous serment que l’importance de l’usage de la marque contestée pour des médicaments est suffisante pour vérifier si, compte tenu des facteurs supplémentaires et des circonstances de l’espèce, un usage sérieux de la marque contestée a été prouvé.
45 La question, soulevée dans la décision attaquée, de savoir si les preuves se rapportaient uniquement à la marque «Sallaki» ou également à la marque de l’Union européenne «Gufic» sera abordée dans la section suivante relative à la nature de l’usage.
La manière selon laquelle la marque a été utilisée
46 Un signe est utilisé en tant que marque lorsqu’il est utilisé conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels il a été enregistré, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services (11/03/2003, C-40/01, Minimax,
EU:C:2003:145, § 35).
47 La marque de l’Union européenne contestée est la marque verbale «GUFIC».
48 Selon la chambre de recours, il existe des preuves suffisantes que le signe a été utilisé en tant que marque pendant la période pertinente.
49 En particulier, les factures de l’AG21 se rapportent à la préparation «H 15 GUFIC». Celui-ci est identifié comme suit sur les factures (exemple tiré de la facture no 321578 du 06/11/2013):
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50 Ainsi qu’il a déjà été exposé ci-dessus, AG21 contient de nombreux autres exemples de factures pour la préparation «H15 GUFIC». Des photos d’emballages
de ce produit ont également été soumises en tant que AG5:
51 Contrairement à l’avis de la division d’annulation, la marque de l’Union européenne «GUFIC» est également visible en ce qui concerne la préparation
«Sallaki», et ce en tant que marque domestique. Il est fait référence aux photos des emballages des produits dans AG2.1. Sur l’emballage «Sallaki Tablets
400 mg», «GUFIC» apparaît sous deux formes, à la fois en tant que raison sociale
et en tant que marque domestique, sur les faces avant et arrière:
. Ce scellé s’éloigne également d’un emballage plus petit, dont
l’image est reproduite dans AG2.2: Sur les tablettes Sallaki 600 mg d’emballage (AG3.1 et 3.2), il apparaît également sur les deux faces:
52 Selon la chambre de recours, le fait que le signe «GUFIC» soit apposé sur tous les emballages conduit à la conclusion qu’il s’agit d’une marque domestique. Cela résulte nécessairement du fait que, sur l’emballage de Sallaki, «GUFIC Biosciences Limited» apparaît en outre comme raison sociale. Ainsi, «GUFIC» ne peut pas être un nom commercial au sein du scellé représenté ci-dessus [voir
02/03/2020, R 1545/2019-2, R.t. rochem technical services/ROCHEM MARINE
(fig.), § 47]. «GUFIC» conserve également une position autonome dans le scellé
(voir 03/10/2019, R 9/2019-1, SH-TECHNOLOGY/SH, § 25). En outre, dans de nombreux domaines, et en particulier dans le domaine des médicaments, il est courant d’utiliser, outre la marque de maison, des marques de produits spécifiques adaptées aux différents produits, comme en l’espèce «Sallaki». Par conséquent, «GUFIC» apparaît comme une marque de maison désignée par une autre marque
(«Sallaki») (08/12/2005, T-29/04, Cristal Castellblanch, EU:T:2005:438, § 34).
Forme de l’usage
53 Conformément à l’article 18 du RMUE, l’usage d’une marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée est également considéré comme un usage de la marque de l’Union européenne.
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54 L’objet de cette disposition est de permettre au titulaire d’apporter au signe les variations qui permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés, sans en modifier le caractère distinctif (23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50). Si l’élément ajouté est dépourvu de caractère distinctif, il est faible et/ou n’est pas dominant, il n’altère pas le caractère distinctif de la marque enregistrée (30/11/2009, T-353/07, Coloris, EU:T:2009:475, § 29-33 et seq.; 10/06/2010, T-
482/08, Atlas Transport, EU:T:2010:229, § 36 et suivants).
55 En l’espèce, la marque de l’Union européenne contestée a été utilisée sous sa forme enregistrée. Sous la forme «H 15 GUFIC», elle apparaît comme un mot. Selon la chambre de recours, étant donné qu’il se compose d’une lettre et d’un chiffre, l’ajout «H 15» n’est pas perçu comme un élément distinctif, mais plutôt comme un code alphanumérique. Dans le scellé, «GUFIC» apparaît certes dans une forme semi-ovale jaune, mais en position autonome, il est représenté en lettres majuscules simples. Il n’existe pas non plus d’écarts susceptibles d’altérer de manière significative le caractère distinctif de celui-ci.
Durée de l’usage
56 Les éléments de preuve fournis concernent la période pertinente allant du 9 octobre 2012 au 8 octobre 2017 inclus. En particulier, les factures de AG20 et
AG21 sont datées de 2013 à 2017. La requérante ne le conteste pas non plus sur le fond.
Lieu de l’usage
57 Au cours de la période allant du 9 octobre 2012 au 8 octobre 2017, la titulaire de la marque de l’Union européenne a également prouvé un usage de la marque dans l’Union européenne conformément à l’article 18 du RMUE.
58 En particulier, la titulaire de la marque de l’UE a prouvé qu’elle avait vendu les préparations portant la marque «GUFIC» aux importateurs établis en Allemagne, M. Manfred Zimmer et M. Bernd Miller KG, et qu’ils avaient revendu les préparations à diverses pharmacies en Allemagne.
59 Ainsi que la titulaire de la marque de l’Union européenne l’a souligné, l’utilisation de la langue anglaise sur les emballages est dénuée de pertinence dans le cadre de l’identification du lieu de l’usage. Il n’existe aucune obligation légale de traduire vers l’allemand les emballages de médicaments importés en Allemagne en vertu de l’ article 73, paragraphe 3, de l’AMG.
60 En particulier, l’article 73, paragraphe 4, de l’AMG, qui énumère les dispositions de l’AMG applicables à de telles importations individuelles, ne renvoie pas à l’article 10 de l’AMG, qui prévoit l’obligation de fournir des informations en langue allemande. En outre, il serait trompeur que ces préparations contiennent des indications en allemand, car cela donnerait l’impression erronée qu’il s’agissait de médicaments autorisés en Allemagne.
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61 Un usage de la marque contestée exclusivement en Allemagne suffit dans ce contexte, étant donné qu’il s’agit d’une partie importante de l’Union européenne (19/12/2012, C-149/11, Onel, EU:C:2012:816).
Usage en rapport avec les produits enregistrés
62 Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la titulaire de la marque de l’Union européenne doit prouver un usage sérieux pour les produits et services contestés pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée.
63 La marque de l’Union européenne «GUFIC» est enregistrée pour les produits suivants:
Classe 3 — Exploitations; produits cosmétiques; Parfumerie; Préparations hygiéniques en tant que produits cosmétiques.
Classe 5 — Produits insecticides à âme; Les produits pharmaceutiques; Dispositifs médicaux à usage oral ou à usage humain, mais dont l’action n’est ni pharmacologique, immunologique, ni métabolisme, et dans la mesure où les dispositifs relèvent de la classe 5; produits diététiques à usage médical; Compléments alimentaires à usage médical et non médical.
Classe 29 — Compléments alimentaires non médicaux à base de protéines/protéines.
64 Bien que la titulaire de la marque de l’Union européenne ait attaqué intégralement la décision de la division d’annulation, son mémoire exposant les motifs de son recours ne contient aucun argument, pas plus qu’il existe d’autres preuves, concernant l’usage sérieux des produits suivants:
Classe 3 — Produits cosmétiques; Parfumerie.
Classe 5 — Produits insecticides à âme; Dispositifs médicaux à usage oral ou à usage humain, mais dont l’action n’est ni pharmacologique, immunologique, ni métabolisme, et dans la mesure où les dispositifs relèvent de la classe 5; produits diététiques à usage médical; Compléments alimentaires à usage médical et non médical.
Classe 29 — Compléments alimentaires non médicaux à base de protéines/protéines.
65 Par conséquent, la déchéance de la marque de l’Union européenne, en l’absence d’autres explications de la part de la titulaire de la marque de l’Union européenne, doit être confirmée conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE en ce qui concerne les produits enregistrés au point 64.
Usage en ce qui concerne les produits de la classe 3
66 La titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir que sa marque est utilisée pour «Weihrauch» parce que «Boswellia Serrata» — la dénomination de l’ail indien — est l’élément principal des préparations de la titulaire de la marque de l’UE.
67 Toutefois, la titulaire de la marque de l’UE n’a fourni aucun élément de preuve attestant que la titulaire de la marque de l’Union européenne commercialise
Weihrauch, voire Boswellia Serrata, en tant que produit distinct et indépendant, et
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elle n’a pas affirmé qu’elle le faisait dans son exposé. Ainsi, le simple fait que les produits «Sallaki» et «H 15 GUFIC» contiennent des fumées n’est pas suffisant pour établir l’existence d’un usage sérieux pour ce produit.
68 En ce qui concerne les «préparations pour les soins de santé en tant que produits de soins corporels etde beauté», la titulaire de la marque de l’UE fait valoir qu’elle utiliserait sa marque pour des «cosmoceuticals».
69 Tout d’abord, il convient d’approuver la réplique de la demanderesse en nullité, selon laquelle «cosmoceuticals» n’est pas une catégorie de produits existante dans la classification de Nice, même dans sa version anglaise.
70 Le produit concret auquel la titulaire de la marque de l’UE fait référence est le
«Sallaki ointment»: En fait, le scellé GUFIC (voir point 51 ci- dessus) est également visible sur cet emballage.
71 La titulaire de la marque de l’UE a également produit trois factures (AG6.12,
AG6.29 et AG6.37) qui font apparaître que, pendant la période pertinente, la titulaire de la marque de l’UE a vendu 400 emballages (pour un chiffre d’affaires de 600 EUR) de «Sallaki-Ointment» à l’importateur Manfred Zimmer. Par ailleurs, il ressort de la facture AG6.36 du 2. En 2017, il apparaît clairement qu’un carton de «sallaki-Ointment» a été livré au D^r Bernd Miller KG en tant qu’échantillon gratuit («free samples of no commercial value»).
72 Toutefois,ces documents ne sont pas suffisants pour établir un usage sérieux de la marque «GUFIC» pour cette pomme. La chambre de recours n’est pas en mesure de déterminer si les importateurs ont revendu le «sallaki-Ointment» à des pharmacies allemandes. L’en-tête «Sallaki» n’est pas non plus mentionné dans les factures de AG20 et AG21. Il n’apparaît donc pas si ces produits ont été distribués spécifiquement en Allemagne.
73 La titulaire de la marque de l’UE elle-même prétend qu’elle distribuerait normalement gratuitement des échantillons de la pommade afin de développer le marché européen de ce produit. Toutefois, à l’exception de la facture AG6.36, elle n’a pas étayé cette affirmation par d’autres documents.
74 Enfin, la chambre de recours n’a pas connaissance des caractéristiques précises de l'«encre de Sallaki». Étant donné qu’il s’agit prétendument du même principe actif que les produits de la titulaire de la marque de l’UE «Sallaki» et «H 15 Gufic», il pourrait également s’agir d’un médicament. En d’autres termes, en l’espèce, il n’y a pas de désignation précise de la qualité du produit et il n’est donc absolument pas possible de savoir si l'«encre de Sallaki» doit être qualifiée de produit relevant de la classe 3.
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75 Pour toutes ces raisons, il y a lieu de conclure que les documents relatifs à l’usage ne permettent pas d’établir l’existence d’un usage sérieux pour les «produits de soins de santé en tant que produits de soins de beauté» compris dans la classe 3.
Utilisation pour des «médicaments» compris dans la classe 5
76 Les documents produits montrent que la marque de l’Union européenne contestée a été utilisée pour des «médicaments» compris dans la classe 5. Les «Sallaki» et
«H 15 Gufic» sont des médicaments autorisés en Inde et importés en Allemagne conformément à l’article 73, paragraphe 3, de l’AMG. Différents éléments de preuve montrent que ces produits doivent être classés en tant que médicaments: AG11 (arrêt de l’Oberlandesgericht München du 16/05/2013, qui a vérifié les produits de la titulaire de la marque de l’UE et en a reconnu la qualité de médicament), AG12 (AMM indienne des médicaments), AG13 (ordonnance du gouvernement deKarlsruhesur le caractère nonsensible des produits GUFIC en tant que médicaments), AG14 (arrêt de l’Oberlandesgericht München du 24 février 2011, confirmant que les marques de la titulaire de la marque de l’UE sont considérées comme utilisées pour des médicaments), ainsi que les avis du
Chemischer Veterinäruntersuchungsamt Karlsruhe du 20/05/2014 sur la non- reconnaissance des produits GUFIC en tant que médicaments (AG 23 et 24).
Remarques finales
77 L’exposé des parties montre que la demanderesse en nullité conteste depuis plusieurs années la légalité de la commercialisation en Allemagne des produits de la titulaire de la marque de l’UE devant le Tribunal et les autorités compétentes. Cette affaire ne fait toutefois pas l’objet de la présente procédure. Au contraire, l’étendue de la procédure de recours est déterminée, d’une part, par l’objet de la décision attaquée et, d’autre part, par le mémoire exposant les motifs du recours. La mission de la chambre de recours est donc limitée à statuer sur le bien-fondé de la décision attaquée sur la base des arguments avancés par la titulaire de la marque de l’Union européenne en tant que requérante.
78 En l’espèce, la division d’annulation a certes déclaré la déchéance de la marque contestée, mais uniquement en raison de l’importance insuffisante de l’usage prouvé. La marge d’appréciation de la chambre de recours est donc limitée à la question de l’usage sérieux. En revanche, la question de savoir si l’usage est contraire ou non aux règles de droit n’a pas été abordée dans la décision attaquée. Par souci d’exhaustivité, il convient également de souligner que cette question est en tout état de cause dénuée de pertinence dans le cadre de l’examen de l’usage sérieux, dans la mesure où un usage peut être sérieux, même si l’utilisateur contrevient à la loi.
79 La chambre de recours est en outre en mesure de souligner que l’objet de la présente procédure de recours n’est pas comparable aux affaires R 1022/2019-2 et
R 1030/2019-2. Contrairement à ce qu’affirment les deux parties, il ne s’agit donc pas de «procédures parallèles». En premier lieu, les documents relatifs à l’usage produits ne concordent pas, car, dans les affaires antérieures, beaucoup moins de factures ont été produites. En outre, les AG20 et AG21, qui, selon la chambre de recours, jouent un rôle essentiel dans la présente procédure, font défaut. Enfin, les
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marques de l’Union européenne attaquées s’écartent nettement de la présente affaire: dans l’affaire R 1022/2019-2, la marque de l’Union européenne concernée
est le signe et, dans l’affaire R 1030/2019-2, le signe
. À tout le moins sur les emballages «Sallaki», ces marques ne sont pas identifiables, contrairement à la marque de l’Union européenne attaquée en l’espèce.
Résultat
80 La titulaire de la marque de l’UE a prouvé un usage propre à assurer le maintien des droits de la marque contestée en ce qui concerne les «médicaments» compris dans la classe 5. Dans cette mesure, le recours est fondé et la décision attaquée doit être annulée.
81 D’autre part, le recours doit être rejeté comme non fondé et la décision attaquée doit être confirmée, dans la mesure où la division d’annulation a rejeté la marque de l’Union européenne contestée pour:
Classe 3 — Exploitations; produits cosmétiques; Parfumerie; Préparations hygiéniques en tant que produits cosmétiques.
Classe 5 — Produits insecticides à âme; Dispositifs médicaux à usage oral ou à usage humain, mais dont l’action n’est ni pharmacologique, immunologique, ni métabolisme, et dans la mesure où les dispositifs relèvent de la classe 5; produits diététiques à usage médical; Compléments alimentaires à usage médical et non médical.
Classe 29 — Compléments alimentaires non médicaux à base de protéines/protéines.
a déclaré déchu de ses droits conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
Coûts
82 Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent chacune sur un ou plusieurs points, les chambres de recours décident d’une répartition différente des frais. En raison du succès partiel du recours, il est approprié que les parties supportent leurs propres frais dans la procédure de recours.
83 Pour les mêmes raisons, il est également raisonnable, en ce qui concerne les dépens de la procédure de nullité, que les parties supportent chacune leurs propres dépens.
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Contenu de la décision;
Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:
1. Annuler la décision attaquée dans la mesure où le titulaire de la marque de l’Union européenne a été déclaré déchu de ses droits en ce qui concerne les produits suivants:
Classe 5 — Médicaments.
2. En ce qui concerne les produits susmentionnés, la demande en déchéance est rejetée.
3. Pour le reste, rejette le recours.
4. Les parties supporteront chacune leurs propres dépens dans les procédures d’annulation et de recours.
Signés Signés Signés
S. Stürmann A. Szanyi Felkl S. Martin
Greffier:

Signés
H.Dijkema
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