LES CHAMBRES DE RECOURS
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DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 28 septembre 2021
dans l’affaire R 2126/2020-4
Borussia VfL 1900 Mönchengladbach GmbH Hennes-Weisweiler-Allee 1
41179 Mönchengladbach
titulaire de la marque de l’Union Allemagne européenne/requérante représentée par BRINKMANN & PARTNER Patentanwälte Partnerschaft mbB, Am Seestern 8, 40547 Düsseldorf, Allemagne contre
David Neng Neustrasse 3
41379 Brüggen
Allemagne demandeur/défendeur représenté par BREUER LEHMANN Rechtsanwälte Partnerschaft mbB, Steinsdorfstr. 19, 80538 Munich, Allemagne
RECOURS concernant la procédure de nullité n° 37 164 C (marque de l’Union européenne n° 12 246 898)
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LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de D. Schennen (président et rapporteur), L. Marijnissen (membre) et A. González Fernández (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: allemand
28/09/2021, R 2126/2020-4, Fohlenelf

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Décision
Résumé des faits 1 Le 6 août 2019, une demande en déchéance pour non-usage (article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE) a été introduite contre la marque de l’Union européenne n° 12 246 898
Fohlenelf
en ce qui concerne la totalité des produits et services visés par l’enregistrement.
2 Afin de prouver l’usage propre à assurer le maintien des droits de sa marque de l’Union européenne, la titulaire de cette dernière a produit de nombreuses pièces consistant, pour l’essentiel, en des «catalogues de fans» contenant des articles de marchandisage du Vfl Borussia Mönchengladbach, d’un volume total de 384 pages (résumés aux pages 11 à 14 de la décision attaquée), ainsi qu’une présentation dans laquelle les différents produits sont mis en correspondance avec les produits et services compris dans la liste de ces derniers (reproduite aux pages 18 à 25 de la décision attaquée).
3 Le demandeur a contesté les pièces et invoqué, entre autres, l’absence de factures.
4 Le 15 octobre 2020, la division d’annulation a adopté la décision suivante:
1. il est partiellement fait droit à la demande en déchéance;
2. la titulaire de la marque communautaire n° 12 246 898 est déchue de ses droits, à compter du 6 août 2019, pour une partie des produits et services contestés, à savoir pour les:
Classe 3: Cosmétiques; savons; parfums; huiles essentielles; lotions pour les cheveux.
Classe 4: Bougies [éclairage].
Classe 6: Capsules de bouteilles métalliques; stores d’intérieur métalliques; jalousies métalliques.
Classe 8: Coutellerie, fourchettes et cuillères, également en métaux fins, outils à main.
Classe 9: Supports sonores préenregistrés et vierges, en particulier CD; supports d’images préenregistrés et vierges, en particulier cassettes vidéo, DVD et CD photographiques; films impressionnés et diapositives, lunettes; logiciels de jeux vidéo et informatiques.
Classe 14: Objets de décoration ou d’art en métaux précieux et leurs alliages, également en plaqué; personnages et statuettes; insignes fabriqués en métaux précieux ou leurs alliages ou plaqués en ces matières; articles de joaillerie et de bijouterie, horlogerie et instruments chronométriques; accessoires; étuis et conteneurs adaptés pour les articles précités compris dans la classe 14.
Classe 16: Articles de papeterie; pamphlets, périodiques, magazines, livrets, dépliants, prospectus, programmes; dossiers de presse, albums, livres, posters (affiches), transparents, tickets [billets], cartes de participant, passes; photographies, images, peintures, imprimés; calendriers; cartes postales et cartes de vœux, cartes à échanger, blocs-notes imprimés,
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carnets d’adresses; décalcomanies à frottements, papier-cadeau; matériel d’instruction et d’enseignement (compris dans la classe 16), articles de bureau non électriques (excepté meubles); matières plastiques pour emballage (comprises dans la classe 16), films autocollants en papier ou plastique, étiquettes autocollantes, ronds de table en papier, sous- bocks en papier ou carton; coupe-papiers; nécessaires pour l’écriture; crayons de couleur; stylos à bille; fanions, drapeaux et banderoles en papier; autocollants [articles de papeterie], autocollants, badges (articles de papeterie), décalcomanies (également en vinyle et à imprimer avec fer à repasser); décorations de fête en papier
Classe 18: Produits en cuir ou imitations du cuir (compris dans la classe 18), mallettes, sacs, sacs à dos, trousses de voyage, ombrelles, porte-monnaie.

Classe 20: Coussins de chaise; objets d’artisanat ou objets de décoration; enseignes en bois et en matières plastiques; stores intérieurs en matières plastiques; miroirs (verre argenté)
Classe 21: Poubelles en métal; récipients pour le ménage et la cuisine (non en métaux précieux), peignes et éponges, matériel de nettoyage; articles en verre, porcelaine et faïence (comprises dans la classe 21); ronds de table en bois; plats en papier; sous-bocks en matières plastiques.

Classe 24: Tissus et matières textiles; tissus, rideaux, stores d’intérieur en matière textile; linge de maison, linge de table et linge de lit, couvertures de lit et nappes; essuie-mains et draps de bain textiles; drapeaux, fanions, bannières et banderoles de tissus.

Classe 25: Vêtements, chaussures, chapellerie.
Classe 26: Écussons brodés; fermoirs de robes et de ceintures; badges ornementaux (boutons).
Classe 28: Cartes à jouer, jeux de cartes; jouets, jeux, articles de gymnastique et de sport (compris dans la classe 28), articles d’appareils de sport, ballons de jeu, sacs de golf, vêtements de poupée, décorations pour arbres de Noël.
Classe 32: Eaux minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool, boissons à base de fruits et jus de fruits, boissons sans alcool; bières.
Classe 34: Briquets; allumettes.
Classe 35: Consultation pour les questions de personnel; conseils en entreprise et en organisation, publicité; diffusion d’annonces publicitaires dans des supports imprimés et sur l’Internet (publicité); publicité télévisée, publicité radiophonique, services de planification pour la publicité; relations publiques; gestion des affaires commerciales, administration commerciale; travaux de bureau; marchandisage; publicité pour collecte de fonds (dons); publicité sur Internet pour le compte de tiers, publicité (en ligne) sur un réseau informatique, présentation de films sur l’Internet et d’autres médias, location d’espaces publicitaires sur Internet, mise en relation entre contacts commerciaux et professionnels, menées également par l’Internet; compilation d’informations dans des banques de données informatiques; exploitation de marchés en ligne pour vendeurs et acheteurs de produits et services; services de commerce de détail et de gros, également sur l’Internet, des produits suivants: produits chimiques, enduits, articles de droguerie, produits cosmétiques et articles ménagers, carburants et combustibles, produits du secteur de la santé, machines, outils et articles métalliques, articles de construction, articles de bricolage et articles de jardin, articles de loisirs et matériel de bricolage, produits électriques et électroniques, supports sonores et supports de données, installations sanitaires, véhicules et leurs accessoires, feux d’artifice, horlogerie et joaillerie, instruments de musique, produits de l’imprimerie, articles en papier et articles de papeterie, articles de bureau, articles de maroquinerie et de sellerie, articles d’aménagement et de décoration, tentes, bâches, vêtements, chaussures et articles textiles, jouets, articles de sport, aliments et boissons, produits agricoles, produits horticoles et produits sylvicoles, produits du tabac et autres produits gastronomiques; commerce et vente de produits de soins corporels et esthétiques, savons, produits de parfumerie, huiles essentielles, lotions capillaires, bougies, capsules de bouteilles métalliques, stores intérieurs
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métalliques, jalousies métalliques, couteaux, fourchettes et cuillers, également en métaux fins, outils manuels, supports sonores préenregistrés et vierges, en particulier CD, supports d’images préenregistrés et vierges, en particulier vidéocassettes, DVD et CD photographiques, films impressionnés et diapositives, lunettes, logiciels pour jeux vidéo et jeux informatiques, articles de décoration ou objets d’artisanat, en métaux fins et leurs alliages ou en plaqué, figurines et statuettes, en métaux précieux ou leurs alliages ou plaqués avec ces matériaux, badges, articles de joaillerie et articles de bijouterie, montres et instruments chronométriques, accessoires, étuis et conteneurs adaptés, articles de papeterie, imprimés, périodiques, revues, brochures, dépliants, prospectus, programmes, dossiers de presse, albums, livres, affiches (posters), transparents, billets d’entrée, cartes de participation, cartes d’identité, photographies, images, impressions et peintures, calendriers, cartes postales et cartes de vœux, cartes à échanger, blocs-notes imprimés, carnets d’adresses, décalcomanies, papiers cadeaux, matériel d’instruction et d’enseignement, articles de bureau non électriques (excepté meubles), matières plastiques pour l’emballage, films autocollants en papier ou plastique, vignettes autocollantes, dessous de carafe en papier, sous-bocks en papier ou carton, coupe-papier, nécessaires d’écriture, crayons de couleur, stylos à bille, fanions, drapeaux et banderoles, en papier, autocollants, insignes (articles de papeterie), décalcomanies (également en vinyle et à repasser), décorations en papier pour réceptions, articles en cuir ou imitations du cuir, valises, sacs, sacs à dos, nécessaires de voyage, ombrelles, porte-monnaie, coussins de sièges, articles de décoration ou objets d’artisanat, enseignes en bois et matières plastiques, stores intérieurs en matières plastiques, miroirs, corbeilles métalliques, récipients pour le ménage et la cuisine (non en métaux précieux), peignes et éponges, matériel de nettoyage, verre, porcelaines et faïences, ronds de table en bois, assiettes en papier, sous-bocks en matières plastiques, tissus et produits textiles, textiles, rideaux, stores d’intérieur en matière textile, linge de maison, linge de table et linge de lit, couvertures de lit et nappes, serviettes et serviettes de bain en matières textiles, drapeaux, banderoles et fanions en tissu, vêtements, chaussures, couvre-chefs, insignes brodés, fermetures de vêtements et de ceintures, épingles (macarons), cartes à jouer, jeux de cartes, jeux, jouets, articles de gymnastique et de sport, appareils de sport, balles de jeu, sacs de golf, vêtements de poupées, décorations pour arbres de Noël, eaux minérales et eaux gazeuses et autres boissons non alcooliques, boissons aux fruits et jus de fruits, boissons non alcooliques, bières, briquets, allumettes.
Classe 36: Collectes; services financiers, à savoir facilitation des transferts de fonds via des réseaux électroniques de communications; compensation et rapprochement de transactions financières via des réseaux de communications électroniques; banque directe [home- banking], télépaiement, transfert électronique de fonds.

Classe 38: Télécommunications par plates-formes et portails sur l’Internet, télécommunication par réseau, communication par réseau informatique; fourniture de forums de discussion [chats] sur Internet, échange électronique de messages au moyen de lignes de discussion, salons de discussion et forums sur l’Internet; messagerie électronique; relais de messages en tout genre vers des adresses internet, transmission de cartes de vœux en ligne; services de télécommunication, à savoir transmission de données, d’images et de sons; compilation, transmission et livraison de données et d’informations; transmissions de messages, de données et d’images assistées par ordinateur; services en ligne, à savoir fourniture d’accès à des informations et transmission d’informations et de messages de tous types sous forme d’images et de sons, mise à disposition d’un accès à des informations sur l’Internet; fourniture de chaînes de télécommunication destinés aux services de téléachat, diffusion de programmes de téléachat; fourniture de portails pour faciliter l’achat de produits et de services offerts par des tiers sur des réseaux de communication électroniques; offre d’accès à des réseaux mondiaux d’informations et d’autres systèmes de réseaux, fourniture d’accès à des bases de données informatiques.
Classe 39: Organisation de voyages.
Classe 41: Éducation; formation; cours de sport, de gymnastique et d’éducation physique; diffusion de produits de l’édition et de l’imprimerie sous forme électronique, également sur l’Internet (excepté à des fins publicitaires); publication de périodiques et de livres sous forme électronique, également sur l’Internet; mise à disposition de publications électroniques en
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ligne non téléchargeables; reportages photographiques; organisation de jeux sur l’Internet, services de jeux en ligne d’un réseau informatique; création de supports imprimés sous forme de textes à publier, en particulier dans des imprimés, journaux, périodiques, magazines, brochures, dépliants, prospectus, programmes, revues de presse, albums, livres, affiches (posters) et transparents.
Classe 42: Fourniture de moteurs de recherche sur Internet, enquêtes et recherches dans des banques de données et sur l’Internet dans le domaine scientifique et de la recherche, mise à disposition ou location d’espaces de stockage électronique (espace web) sur l’Internet, création et actualisation de pages internet, conseils lors de la formation de pages d’accueil et de sites internet, installation et maintenance de logiciels d’accès à Internet; création de sites web sur l’Internet pour des tiers.
Classe 43: Services d’hébergement temporaire; réservation de logements pour des tiers.
Classe 45: Octroi et valorisation de droits télévisés et radiophoniques, commerce de licences cinématographiques, télévisées et vidéo; octroi de licences de droits de propriété intellectuelle; octroi et exploitation de droits d’auteur; octroi de licences pour concepts de franchise; services de sécurité pour événements publics.
3. L’enregistrement de la marque de l’Union européenne est maintenu pour tous les autres services, à savoir pour les:
Classe 41: Divertissement; activités et manifestations sportives, organisation de compétitions sportives, location d’installations et d’équipements sportifs, activités sportives et culturelles; services d’exploitation de centres sportifs; prévente de tickets d’événements récréatifs et organisation de compétitions sportives.
Classe 43: Services de restauration et de boissons,
4. Chaque partie est condamnée à supporter ses propres frais.
5 En guise de motivation, la division d’annulation a exposé ce qui suit:
Sur les services: selon la division d’annulation, les factures produites concernent majoritairement des services comme, par exemple, la restauration collective dans le stade et les visites du stade et prouvent un usage propre à justifier le maintien des droits pour les services compris dans la classe 41 et (en partie) pour ceux compris dans la classe 43.
Sur les produits: La division d’annulation indique que seules de rares factures concernent des produits et que, lorsque c’est le cas, elles ne portent que sur des quantités très réduites, la plupart du temps, un seul article, et ne font état que de prix de détail peu élevés. La division d’annulation en conclut que l’importance de l’usage n’est, par conséquent, pas prouvée. Selon elle, des chiffres de vente concrets ou des preuves concrètes de la fréquence des consultations du site Internet de la titulaire de la marque de l’Union européenne font également défaut.
Sur le caractère du marchandisage: selon la division d’annulation, les produits proposés dans les catalogues sont des produits de marchandisage et non des produits fabriqués par la titulaire. Selon elle, les produits sont utilisés en tant que «surfaces publicitaires».
6 Le 9 novembre 2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne a formé contre l’intégralité de cette décision un recours qu’elle a motivé le 15 février 2021. Dans le mémoire exposant les motifs du recours, la titulaire de la marque de
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l’Union européenne sollicite (1) l’annulation de la décision attaquée dans son ensemble et le rejet de la demande en déchéance dans son intégralité; (2) la condamnation de la demanderesse aux frais de la procédure.
7 Dans le mémoire exposant les motifs du recours, la titulaire complète son argumentation invoquée en première instance en faisant valoir ce qui suit:
Elle interprète la décision attaquée dans le sens que cette dernière reconnaît que l’époque, le lieu et la nature de l’usage propre à assurer le maintien des droits ont été prouvés et nie uniquement que l’importance de l’usage l’ait également été, sauf en ce qui concerne les services compris dans les classes 41 et 43.
La titulaire estime que cela justifie le grief d’un examen caractérisé par un formalisme inapproprié et par un effet de cloisonnement.
La titulaire rappelle qu’elle est un des clubs de football les plus connus et les plus performants d’Allemagne. Elle possède une communauté de fans gigantesque. La titulaire a produit de nombreux catalogues de marchandisage avec des numéros de produit et des prix. Selon la titulaire, l’offre de produits reproduite dans les catalogues est restée stable depuis des années.
Selon elle, il est contraire à l’expérience de prétendre que les produits figurant dans les catalogues, qui pouvaient être commandés par tout un chacun, n’auraient pas été utilisés. La titulaire de la marque de l’Union européenne dépend des bonnes relations avec ses fans. Ne serait-ce que pour cette raison, la titulaire estime que l’on ne peut pas supposer qu’elle proposait, dans les catalogues, des produits qui n’étaient pas réellement livrables.
La titulaire indique qu’en tant qu’annexe B au mémoire du 6 février 2020, elle a produit une liste avec des chiffres de vente; elle produit désormais, en tant qu’annexe F du mémoire exposant les motifs du recours, d’autres factures (qui sont au nombre de 98) concernant différents produits et estime que ces dernières ne sont que de nature complétive, afin d’écarter les réserves exprimées par la division d’annulation à propos de l’importance de l’usage.
Selon la titulaire, s’agissant du «fût de bière Bolton» (un fût de bière pour les fêtes), il résulte du nombre de pièces, multiplié par le prix de 15 euros, un chiffre d’affaires de 66 525 euros auquel l’on ne peut pas dénier un caractère sérieux. Toujours selon la titulaire, sur ce fût de bière pour les fêtes, le signe
«Fohlenelf» est bien utilisé en tant que marque. La titulaire affirme que l’intérêt de la communauté de fans à acheter ce fût de bière pour les fêtes ne provient précisément que du fait que ce dernier porte la marque litigieuse.
De même, selon la titulaire, les chiffres d’affaires peuvent être déterminés pour tous les autres produits mentionnés dans le tableau.
Selon elle, il est évident que chaque usage propre à assurer le maintien des droits pour des produits de marchandisage produit également un effet de maintien des droits pour les services de vente au détail des produits concernés.
La titulaire indique que les factures figurant dans l’annexe F prouvent l’existence de «services publicitaires» pour lesquels la division de la titulaire, responsable du marketing, a facturé des frais de publicité à des clients.
Afin de prouver l’exactitude de l’annexe B, la titulaire propose d’entendre en tant que témoins H. et H., qui sont des salariés de son entreprise. Afin de prouver l’exactitude de l’annexe F concernant des recettes provenant d’un
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contrat de licence confidentiel, la titulaire propose d’entendre en tant que témoins P., H. et S., qui sont des cadres de son entreprise.
8 Le demandeur réplique que le recours est infondé et que c’est à juste titre que la titulaire a été déchue de ses droits sur la marque litigieuse. Selon lui, la requérante n’invoque aucun argument permettant de conclure à l’existence d’un usage propre à assurer le maintien des droits. Toujours selon le demandeur, la requérante s’est contentée de renvoyer à son argumentation antérieure et a seulement ajouté que, sur le fût de bière pour les fêtes, le terme «Fohlenefl» n’a pas été utilisé en tant que marque mais uniquement de manière communicative. Selon lui, il en va de même en ce qui concerne les canettes de «Coca-Cola Zéro».
Motifs de la décision
Recevabilité
9 Le recours a été formé globalement. Même dans le mémoire exposant les motifs du recours, la requérante a expressément demandé que la décision de la division d’annulation soit annulée dans son intégralité.
10 Conformément à l’article 67, première phrase, du RMUE et à l’article 23, paragraphe 1, point b), du RDMUE, un recours peut être formé uniquement contre une décision faisant matériellement grief à la titulaire et, en cas d’annulation partielle, uniquement en ce qui concerne les produits et services annulés. Le recours de la titulaire de la marque de l’Union européenne est irrecevable dans la mesure où il porte sur les services mentionnés au point 3 du dispositif de la décision attaquée.
Objet de l’examen et motivation
11 Le défendeur fait remarquer que, même selon la propre argumentation de la titulaire, cette dernière ne revendique pas l’usage de la marque de l’Union européenne pour toutes les classes de produit et, notamment, pas pour la classe 4. Le mémoire exposant les motifs du recours ne contient d’arguments relatifs à des produits et services précis qu’en ce qui concerne les «boissons» et la classe 35. La requérante a produit un tableau détaillé qui relie les différents produits du «catalogue de fans» aux (classes de) produits enregistrés. La chambre se fonde sur cette énumération en tant que premier indice; dans la mesure où les catalogues révèlent différents produits, il n’y a aucune raison d’examiner la question de savoir si d’autres produits ne se trouvent pas, malgré tout, dans un recoin caché des catalogues. Il appartient à la titulaire d’exposer en détail à quel endroit des catalogues concernés les produits mentionnés dans la longue liste apparaissent et de préciser si des chiffres d’affaires avaient été réalisés au moyen des différents produits et, le cas échéant, à concurrence de quels montants.
12 Il convient de rejeter a priori l’affirmation de la requérante selon laquelle la division d’annulation a, «en réalité», reconnu l’usage propre à assurer le maintien des droits au regard des critères de la nature, du lieu et de l’époque dudit usage et
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n’a refusé d’en reconnaître l’existence que sur la base du critère de l’intensité de celui-ci. Cette supposition est surtout inexacte en ce qui concerne la totalité des produits. Il convient d’en distinguer la question du niveau de la preuve et celle de la valeur probante de «catalogues de fans».
Niveau de la preuve en ce qui concerne l’usage propre à assurer le maintien des droits
13 Il ne fait aucun doute que, du fait de la demande en nullité recevable du demandeur, la titulaire était tenue, conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, de prouver l’usage propre à assurer le maintien des droits de la marque de l’Union européenne pour tous les produits et services enregistrés au cours de la période de 5 ans précédant l’introduction de ladite demande, soit du 6 août 2014 au 5 août 2019, seuls les produits et services mentionnés au point 1 du dispositif de la décision attaquée devant encore être examinés.
14 La chambre doit examiner ce point dans le cadre d’une libre appréciation des moyens de preuve (07/06/2005, T-303/03, Salvita, EU:T:2005:200, § 40; 24/10/2018, T-261/17, Salospir/Aspirin, EU:T:2018:710, § 60; 30/05/2013, T- 172/12, Be light, EU:T:2013:286, § 27). La charge de la preuve pèse sur la titulaire de la marque. La chambre doit aboutir à la conviction selon laquelle le fait devant être prouvé, à savoir l’usage de la marque, n’est pas uniquement probable ou plausible, mais réel. L’usage sur le marché ne doit pas uniquement sembler crédible ou probable, mais doit être positivement constaté ((12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47).
15 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Ajax/Ansul, EU:C:2003:145, § 43). La marque doit être utilisée publiquement et vers l’extérieur, pour donner au consommateur la possibilité d’acquérir des produits protégés par la marque (12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68, § 39; 30/04/2008, T-131/06, Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 38).
16 Il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit toujours quantitativement important pour être qualifié de «sérieux», car une telle qualification dépend des caractéristiques du produit ou du service concerné sur le marché correspondant (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 39; 08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 42). Lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime de la marque peut être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 25, 27).
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17 L’exigence d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (15/09/2011, T-434/09, Centrotherm, EU:T:2011:481, § 26).
18 La division d’annulation a principalement reproché l’absence de factures. Certes, l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE, qui se réfère à l’article 19, paragraphe 1, de ce même règlement, prévoit que les éléments de preuve devant être produits pour prouver l’usage propre à assurer la maintien des droits se limitent, «en principe» à la production d’emballages, d’étiquettes, de barèmes de prix, de catalogues, de factures, de photographies, d’annonces dans les journaux et de déclarations sous serment, mais il n’en résulte pas que tous ces types de preuves doivent impérativement être produits ni que la production de factures est impérative. Il n’existe pas d’obligation de produire certains types d’éléments de preuve, mais ce sont les éléments de preuve dans la globalité qui doivent faire l’objet d’une appréciation complète (16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 61; 24/05/2012, T-152/11, Mad, EU:T:2012:263, § 33, 34), et ce, dans le sens qu’un usage sur le marché ne soit pas uniquement crédible ou probable, mais qu’il puisse être positivement constaté (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47). Il n’y a pas lieu d’examiner chaque pièce isolément pour savoir si chacune d’elles prouve la totalité des aspects (nature, importance, époque et lieu) de l’usage; un examen isolé de ces facteurs n’est pas approprié (17/02/2011, T-324/09, Friboi, EU:T:2011:47, § 31). Au contraire, il convient d’apprécier les pièces dans leur ensemble pour déterminer si, dans leur globalité, elles couvrent tous les aspects exigés.
19 Un usage d’une marque doit servir non seulement à identifier une entreprise, mais également en tant qu’indication de l’origine commerciale des produits distribués par cette entreprise (13/04/2011, T-209/09, Alder Capital, EU:T:2011:169, § 55, 56; 28/06/2017, T-287/15, REAL, EU:T:2017:443, § 41, 42).
Principales objections à l’encontre de l’usage «Marchandisage», «Absence de factures»
20 Indépendamment de la force probante des preuves produites, la reconnaissance de l’existence d’un usage propre à assurer le maintien des droits ne peut être niée au seul motif qu’il s’agit d’articles de marchandisage d’un club de football et au motif que ledit club n’a pas fabriqué les produits lui-même.
21 Le terme de «marchandisage» n’est pas défini juridiquement. Ce terme vise essentiellement le fait que la vente, par exemple, de maillots de football constitue une activité accessoire à l’activité principale de la titulaire, qui consiste à organiser la pratique du football dans le cadre de la première division et des compétitions de football professionnel. Une telle approche n’est déjà pas concluante au motif que rien dans le règlement sur les marques de l’Union européenne n’interdit d’exercer, en plus de son activité principale, également d’autres activités et d’utiliser la marque pour un large spectre de produits sans liens entre eux. Le critère fondé sur la part du chiffre d’affaires que les produits concernés représentent dans le chiffre d’affaires global de la titulaire de la marque n’est pas non plus approprié. De même,
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une fois que des opérations de vente concernant un produit ont été prouvées, la motivation subjective ayant poussé le client à acheter le produit importe peu et ce, que cette motivation soit fondée sur la qualité, sur le prix ou sur le fait que la marque elle-même suscite chez lui des sentiments positifs.
22 La fonction essentielle de la marque est de permettre au consommateur de distinguer, sur la base de la marque, les produits d’une entreprise de ceux qui ont une autre provenance et ce, sans risque de confusion et en fonction du moment de la décision d’achat. Dans le cadre de l’obligation d’usage, il convient également de se fonder sur la fonction essentielle de la marque qui est de garantir au consommateur, sans confusion possible, que tous les produits ou services qui en sont revêtus ont été fabriqués ou fournis sous le contrôle d’une entreprise unique à laquelle peut être attribuée la responsabilité de leur qualité (29/09/1998, C-39/97,
Canon, EU:C:1998:442, § 28; 26/04/2007, C-412/05, Travatan, EU:C:2007:252,
§ 54; 11/03/2003, C-40/01, Ajax/Ansul, EU:C:2003:145, § 36; 12/03/2020, T-
321/19, Jokers Wild Casino, EU:T:2020:101, § 34). Pour dire les choses simplement, le consommateur – même le consommateur qui ne s’intéresse pas au football – peut parfaitement distinguer un maillot du Borussia Mönchengladbach d’un maillot du VfB Stuttgart, non seulement sur la base du nom du club, mais également sur celle de l’emblème de ce dernier. L’on ne voit pas pourquoi cela devrait ne pas constituer un usage «en tant que marque». La question de savoir qui est le «fabricant» des produits dans le sens du réel site de production (qui se situe probablement souvent en Asie de l’Est) est, quant à elle, dénuée de pertinence. La Cour a déjà répondu à la question relative à la fonction de la marque en rapport avec des articles de fans d’un club de football: dans l’affaire Arsenal, la Cour a rejeté l’argument de M. Reed, selon lequel le client savait que les écharpes qu’il vendait et qui portaient le nom du club «Arsenal FC» ne provenaient pas dudit club, et considéré comme dénué de pertinence le fait que les acheteurs achetaient les écharpes en cause surtout pour des raisons sentimentales et par attachement au club de football (12/11/2002, C-206/01, Arsenal, EU:C:2002:651, § 57-61); l’on était donc en présence d’un usage en violation d’un droit de marque par M. Reed, auquel correspond un usage propre au maintien des droits par Arsenal FC.
23 Certes, l’appréciation de l’usage peut être fondée, outre sur les preuves produites, uniquement sur les faits connus de l’Office. Or, le fait que des maillots portant les couleurs et les emblèmes de clubs professionnels sont également proposés à la vente à des consommateurs finals est connu de l’Office. En outre, l’Office sait que les clubs de football les plus importants disposent d’une communauté de fans qui dépasse largement les frontières de la région entourant la ville en cause. Le demandeur a implicitement reconnu que le Borussia Mönchengladbach était, au cours des dernières décennies, un des clubs les plus performants de la première division allemande.
24 Il convient d’apprécier cet aspect en rapport avec les catalogues produits qui sont toutefois étayés par d’autres éléments de preuve. Même s’il convient de contredire l’argument de la titulaire selon lequel l’existence de l’usage résulte déjà du fait qu’aucun club ne peut se permettre de ne pas livrer les produits proposés à la vente, la chambre considère, sur la base des habitudes du secteur, qu’à tout le moins la gamme principale des produits énumérés dans les catalogues de fans était également vendue et ce, à la lumière du fait que ce sont des catalogues couvrant
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l’ensemble de la période de 5 ans qui ont été déposés et que ces derniers contiennent une gamme de produits essentiellement constante.
25 Au terme de l’exposé qui précède, l’existence de l’usage doit être reconnue même en l’absence de factures, à tout le moins en ce qui concerne les principaux types de produits qui apparaissent dans les catalogues. Cela correspond à la jurisprudence qui, en fonction du cas d’espèce, a déjà reconnu l’existence de l’usage sur la seule base de catalogues (08/07/2010, T-30/09, Peerstorm, EU:T:2010:298, § 41; 05/10/2017, T-337/16, Versacciono, EU:T:2017:692, § 52). En annexe au mémoire exposant les motifs du recours, la requérante a toutefois produit des factures concernant la vente de produits qui étayent cette appréciation et ce, indépendamment du point de savoir si les factures font état de chacun des produits qui vont encore être abordés ci-dessous. Le fait que les factures ne portent que sur des quantités réduites ne fait même qu’étayer l’exposé de la titulaire, étant donné que, par expérience, un fan n’achète chaque article de fans qu’en un exemplaire.
26 D’un autre côté, s’il convient de se fonder sur les catalogues même en l’absence de factures pour chacun des produits, il y a lieu, a contrario, de ne pas tenir compte d’éléments de preuve provenant de l’Internet, notamment de Twitter et d’Amazon. La titulaire n’est pas parvenue à expliquer les raisons pour lesquelles l’offre figurant dans les catalogues est censée avoir été incomplète ou pour lesquelles d’autres produits n’ont été commercialisés que par le biais d’autres canaux de distribution.
27 S’agissant des produits présentés dans les catalogues, le territoire sur lequel l’usage a eu lieu ne fait aucun doute. Un usage dans plus d’un État membre ne peut pas être exigé. En raison de la portée supra-régionale du club de football, il y a lieu de conclure à une clientèle supra-régionale et non uniquement locale.
28 Les offres de preuves sous la forme d’une preuve par témoin sont irrecevables et dénuées de pertinence. L’article 10, paragraphe 4, du RDMUE doit être interprété dans le sens que, par dérogation à l’article 97 du RMUE, la preuve par témoin n’est pas recevable pour prouver un usage. L’authenticité des factures de l’annexe F au mémoire exposant les motifs du recours n’a pas été contestée et n’est pas remise en cause par la chambre, de sorte qu’à cet égard, l’on n’est pas en présence d’un fait devant être prouvé. L’offre de preuve concernant l’authenticité de l’annexe B au mémoire du 3 avril 2020 (énumération de chiffres de vente) est dénuée de pertinence, étant donné que, premièrement, l’énumération est largement illisible et que, deuxièmement, la chambre ne se réfère de toute façon pas au nombre de pièces précis de chacun des produits, voir paragraphes 24 à 26 ci-dessus.
Usage sous la forme enregistrée
29 La marque contestée est la marque verbale «Fohlenelf». En tant que marque verbale, celle-ci peut, en principe, être utilisée dans n’importe quelle police de caractères et couleur. Le fait que la marque soit utilisée sous la forme «Die Fohlenelf», les éléments «Die» et «Fohlenelf» étant représentés dans différentes couleurs, est dénué de pertinence. Conformément à l’article 18, paragraphe 1,
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point a), du RMUE, l’ajout de l’article défini et l’usage de contrastes de couleurs habituels dans la publicité n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque.
30 Tous les produits proposés dans les catalogues ne sont pas revêtus du signe «Fohlenelf». Dans les catalogues, l’on trouve surtout le signe «Borussia
Mönchengladbach» et/ou l’emblème du club en forme de losange . Dans la mesure où «Fohlenelf» est utilisé en plus de ces signes, il s’agit d’un usage incontestablement valable d’une sous-marque (08/12/2005, T-29/04, Cristal Castellblanch, EU:T:2005:438, § 34). La chambre tient compte des types de produits qui sont reproduits dans les catalogues d’une manière telle que le signe «Fohlenelf» est visible sur le produit. Dans la mesure où ce n’est pas clairement le cas, la chambre se livrerait à des présomptions en supposant que c’est précisément le signe «Fohlenelf» et non, par exemple, un des autres signes évoqués, qui a été utilisé.
31 En revanche, la forme utilisée sur ce qu’il est convenu d’appeler le «fût de bière pour les fêtes Bolten» ne permet pas de conclure à un usage propre à assurer le maintien des droits. Les parties débattent de manière détaillée sur différents aspects de ce fût de bière. Toutefois, le caractère distinctif de l’expression «Fohlenelf» réside justement dans le fait qu’il s’agit d’une référence à l’équipe de football de Borussia Mönchengladbach et non, par exemple, à une équipe composée de «Fohlen» (poulains), c’est-à-dire de joueurs encore inexpérimentés. Les parties ont expliqué la genèse de ce terme qui est l’appellation populaire de l’équipe des années 1970, entraînée par Hennes Weisweiler (voir introduction) et composée de joueurs nationaux performants tels que Rainer Bonhof, Hans-Hubert Vogts et Josef Heynckes. Sur le «fût de bière Bolten» se trouve, aux côtés de l’emblème du club de taille nettement supérieure, l’indication «Älteste Fohlenelf der Welt» (l’équipe de onze poulains la plus ancienne au monde). Cela suggère qu’il pourrait exister encore de nombreuses autres «Fohlenelfen», même au niveau mondial. Cela modifie totalement la signification, à savoir que la titulaire est l’une des nombreuses «Fohlenelfen» (équipes de onze poulains), mais une «Fohlenelf» particulière (spécialement ancienne), de sorte que le caractère distinctif de la marque s’en trouve altéré et que la condition de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE n’est plus remplie. Cela est vrai indépendamment de la question de savoir si d’autres équipes de ce type existent réellement «au niveau mondial». Si, avec ce slogan, la titulaire voulait exprimer qu’elle est l’équipe la plus «ancienne» au motif qu’il n’en existe pas une deuxième pareille dans le monde entier, cette interprétation nécessitant plusieurs étapes de réflexion complexes constituerait, elle aussi, une interprétation qui, du point de vue de son caractère distinctif, diverge du simple mot «Fohlenelf».
32 Pour les mêmes raisons, il y a lieu de considérer comme n’étant pas propre à assurer le maintien des droits un usage des indications «Die Fohlenmilch» (le lait des poulains), «Fohlenhugo» [Hugo (cocktail à base de sirop de fleurs de sureau et de mousseux) des poulains], «Fohlenschorle» [Schorle (boisson à base de jus de fruit
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et d’eau) des poulains] et «Fohlenpower» (nom d’un club de fans du Borussia Mönchengladbach).
33 Dans l’exposé qui suit, l’Office examinera les différents termes de la liste de produits, l’abréviation «p.» renvoyant à la numérotation de page de l’annexe au mémoire de la titulaire du 15 novembre 2019.
A. Produits utilisés

Classe 3

34 Les catalogues de différentes années contiennent un «shampoing pour les cheveux et le corps» portant l’étiquette «Die Fohlenelf» (p. 116 et 231). Dans la «liste des annexes», la titulaire ne fait valoir aucun autre produit en ce qui concerne la classe 3.
35 Les produits compris dans la classe 3 pour lesquels la marque est enregistrée sont les «cosmétiques; savons; parfums; huiles essentielles; lotions pour les cheveux». Le shampoing relève du terme générique «cosmétiques». Ce terme est très large. S’agissant de cette classe, la marque n’a été utilisée que pour un seul produit. Un maintien de la marque pour le terme générique très large n’est pas justifié. Le maintien est justifié pour le terme «shampoing» qui figure dans la liste par ordre alphabétique.
Classe 16
36 Au sein de la classe 16, les termes «articles de papeterie», «stylos à bille» et «autocollants» couvrent tous les produits pour lesquels la titulaire a invoqué l’existence d’un usage. Les «stylos à bille» apparaissent à la p. 165 et les «autocollants» à la p. 215; différents petits articles de papeterie sont également mentionnés, comme, par exemple, les «craies de trottoir» qui apparaissent à la p. 164.
Classe 18
37 S’agissant de la classe 18, l’usage peut être reconnu – uniquement – pour les «ombrelles» conformément à la reproduction d’un tel produit qui figure aux p. 160 et 213.
Classe 25
38 Les catalogues contiennent un grand nombre de types de vêtements, à savoir non seulement des vêtements de sport, mais également des habits de ville comme des chemises, des pullovers, des peignoirs et de nombreux autres vêtements, que ce soit pour les femmes, les hommes et les enfants. Les catalogues révèlent également différents types de casquettes ainsi que des sandales (p. 176) portant l’étiquette
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«Fohlenelf». L’usage pour la totalité du terme générique «vêtements, chaussures, chapellerie» doit être considéré comme prouvé.
Classe 28
39 Dans la classe 28, l’usage est prouvé pour les «cartes à jouer, jeux de cartes» (par exemple, aux p. 114 et 21) et pour les ballons de football qui relèvent du terme enregistré «ballons de jeu» qui figurent à la p. 134. La marque n’est pas visible sur les «hochets» et le «bus miniature» mentionnés par la titulaire (p. 114 et 157). Un maintien des droits sur la marque n’est pas justifié en ce qui concerne le terme générique large des «articles de gymnastique et de sport», d’autant plus que rien dans les pièces produites ne permet de conclure à un lien avec d’autres sports que le football.
B. Produits non utilisés

Classe 8
40 S’agissant de la classe 8, la titulaire a fait valoir les produits «ouvre-bouteille», «niveaux à bulle» et «ustensiles pour barbecue». Conformément à la liste par ordre alphabétique les «niveaux à bulle» relèvent, en tant qu'«instruments de mesure», de la classe 9 de l’arrangement de Nice. La marque n’est pas enregistrée pour de tels produits compris dans la classe 9. En ce qui concerne la classe 8, la marque est uniquement enregistrée pour les «couteaux, fourchettes et cuillers, outils manuels», mais pas pour le terme générique large des «outils et appareils actionnés manuellement». Les ouvre-bouteilles relèvent de la classe 21. La p. 169 montre un barbecue sur lequel la marque n’est toutefois pas visible. S’agissant des «ustensiles pour barbecue» reproduits au-dessus de ce dernier, la marque n’est apposée que sur le contenant. Ce qui est sûr, c’est qu’il ne s’agit pas de «couteaux».
Classe 9
41 Selon la titulaire, l’offre de «stylo à bille sonore» relève de la classe 9. .L’on ne saurait se rallier à cette conception. La question de savoir si le stylo à bille est «sonore» ne résulte ni de la reproduction du produit ni des autres indications figurant dans le catalogue. Or, les «stylos à bille» de tout type ne sont pas compris dans la classe 9. La marque n’est même pas enregistrée pour des «appareils de reproduction du son et d’images».
42 S’agissant de la classe 16, la titulaire a fait valoir un «livre sur les barbecues». Il n’apparaît toutefois pas clairement s’il s’agit d’un usage en tant que marque ou en tant que titre (pour un ouvrage unique).
Classe 18
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43 En ce qui concerne la classe 18, la titulaire a fait valoir un usage pour des porte- monnaie. Or, 9 des 10 porte-monnaie qui figurent à la p. 158 ne portent pas l’étiquette «Fohlenelf». Seul le porte-monnaie en bas à gauche contient un rectangle blanc portant l’inscription «Die Fohlenelf», mais il n’apparaît pas clairement s’il ne s’agit pas plutôt d’une feuille blanche ou d’un carton blanc déposé dans le porte-monnaie, par ailleurs, de couleur noire, à l’instar des porte- monnaie contenant des billets de banque représentés ci-dessus. Cette imprécision doit être retenue au détriment de la titulaire.
44 Les ballons de football en cuir ne relèvent pas de la classe 18, mais de la classe 28.
45 Les produits reproduits à la p. 229 sont, selon le texte explicatif, censés être des «housses pour valises» et non des valises. La nature du produit reste imprécise.
46 Des «étuis pour smartphones» sont reproduits aux p. 113 et 159. Il n’apparaît toutefois pas clairement de quel terme générique de la classe 18 ces produits sont censés relever. Les smartphones (téléphones mobiles) relèvent de la classe 9. Conformément aux «Remarques générales» de la classification de Nice – pertinentes en vertu de l’article 33, paragraphe 1, du RMUE – «les étuis adaptés aux produits qu’ils sont destinés à contenir sont classés, en principe, dans la même classe que ces derniers». Dans le cadre de la classe 9, la marque n’est pas enregistrée pour des téléphones mobiles et autres produits similaires.
Classe 21
47 Des «tasses et gourdes» figurent aux p. 115, 171 et 133 (certaines avec des étiquettes différentes, mais d’autres étiquetées «Die Fohlenelf»). La «gourde» est censée être en aluminium. Le matériau des tasses n’est pas identifiable. Les produits individuels précités ne peuvent pas être attribués à un des termes de la classe 21 pour lequel la marque est enregistrée .
48 Il en va de même en ce qui concerne les «nains de jardin» pour lesquels la titulaire revendique un usage de la marque; il n’est pas possible de voir si ceux-ci sont, par exemple, en «porcelaine».
Classe 24
49 Les produits que la titulaire fait valoir en l’espèce (maniques, serviettes de plage, couvertures en polaire, drapeaux et fanions) soit ne font pas apparaître la marque soit ne peuvent pas être attribués à un des termes enregistrés.
Classe 32
50 S’agissant du «fût de bière Bolton» (mini-fût de bière), l’usage a eu lieu sous une forme qui n’est pas recevable conformément à l’article 18 du RMUE (voir paragraphe 31 ci-dessus). Le «mousseux Fohlenelf» (p. 191 et 192) contient, selon le catalogue, 11,5 % d’alcool. La marque n’est pas enregistrée pour des boissons
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alcoolisées. S’agissant du «Coca Zéro» et du «Energydrink» (boisson énergisante), seuls des extraits du site Amazon ou de Twitter ont été produits, voir paragraphe 26 ci-dessus. L'«Energy-Drink» (boisson énergisante) de l’annexe 26 (extrait du site Amazon) était, selon la publicité, une «édition spéciale très limitée», «limitée à 1900 canettes» (remarque: probablement par référence à l’année de la fondation de la titulaire). Il ne s’agit pas d’un usage durable, pas plus que 1900 cannettes de 0,25 l d’une boisson au prix de 1,69 euro ne constituent, même à supposer qu’elles aient toutes été vendues, une quantité suffisante pour valoir en tant qu’usage «sérieux» au regard de la taille du marché et des habitudes de consommation (voir 18/03/2015, T-250/13, SMART WATER, EU:T:2015:160, § 35: une vente test unique de 15 000 bouteilles d’eau minérale a été considérée comme insuffisante).
Classe 34
51 Seule une reproduction du produit a été communiquée en ce qui concerne un «briquet Zippo» et ce, en l’absence de toute indication supplémentaire concernant la nature, l’époque ou l’importance d’un éventuel usage.
Classe 35
52 Les actions publicitaires invoquées par la titulaire servent, tout au plus, à la publicité pour ses propres produits et services. Or, la «publicité» et les autres services compris dans la classe 35 sont des services à titre onéreux fournis à des tiers dans le but de promouvoir les chiffres de vente de ces derniers par de la publicité et non des services dans le but de promouvoir la vente des propres produits de la titulaire; le destinataire de ces services est une entreprise commerciale et non le consommateur final auquel la publicité s’adresse (05/02/2010, R 1791/2008-4, VIGOSS/VISOS, § 21). C’est à juste titre que la division d’annulation a, pour cette raison, dénié l’existence d’un usage propre à assurer le maintien des droits. La titulaire ne fournit pas non plus de «services de vente au détail»; la vente de ses propres produits sous sa propre marque, par exemple, par le biais d’une boutique en ligne sur Internet, constitue un usage propre à assurer le maintien des droits en ce qui concerne les produits mais pas en ce qui concerne un service (de vente au détail) (10/07/2014, C- 421/13, Apple Store, EU:C:2014:2070, § 26). S’il en était autrement, toute commande de produits sur Internet constituerait, dans un même temps, un usage pour des produits et des services. La titulaire n’a d’ailleurs invoqué aucun argument sur ce point.
Autres produits et services
53 S’agissant des autres classes (notamment, la classe 4 – bougies et la classe 38 – télécommunications), un usage n’a pas été revendiqué et l’on ne voit pas en quoi il consisterait.
Conclusion
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54 Au terme de l’exposé qui précède, il y a lieu de reconnaître l’existence d’un usage propre à assurer le maintien des droits, d’annuler la décision attaquée et de rejeter la demande en nullité dans la mesure où les produits suivants sont concernés:
Classe 3 – Shampoings;
Classe 16 – Articles de papeterie; stylos à bille; autocollants;
Classe 18 – Ombrelles;
Classe 25 – Vêtements, chaussures, chapellerie;
Classe 28 – Cartes à jouer, jeux de cartes; ballons de jeux.
55 Pour le surplus, le recours de la requérante est rejeté, de sorte que la déchéance est maintenue avec effet au 6 août 2019; de plus, les services qui ne sont pas concernés par le recours demeurent enregistrés.
Classe 41 – Divertissement; activités et manifestations sportives, organisation de compétitions sportives, cours de sport, de gymnastique et d’éducation physique, location d’installations et d’équipements sportifs, activités sportives et culturelles; services d’exploitation de centres sportifs; prévente de tickets d’événements récréatifs et organisation de compétitions sportives.
Classe 43 ‒ Services de restauration [alimentation].
Frais
56 Les deux parties ont partiellement succombé dans les deux instances, de sorte que, conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, chaque partie doit supporter ses propres frais.
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18
Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
.
1. rejette la demande en nullité également pour les produits

Classe 3 – Shampoings;
Classe 16 – Articles de papeterie; stylos à bille; autocollants;
Classe 18 – Parapluies;
Classe 25 – Vêtements, chaussures, chapellerie;
Classe 28 – Cartes à jouer, jeux de cartes; ballons de jeux;
2. dans cette mesure, annule la décision attaquée;
3. déclare que la marque de l’Union européenne demeure enregistrée pour les produits et services cités;
Classe 41 – Divertissement; activités et manifestations sportives, organisation de compétitions sportives, cours de sport, de gymnastique et d’éducation physique, location d’installations et d’équipements sportifs, activités sportives et culturelles; services d’exploitation de centres sportifs; prévente de tickets d’événements récréatifs et organisation de compétitions sportives.
Classe 43 ‒ Services de restauration [alimentation].
.
4. pour le reste, rejette le recours;
5. condamne chaque partie à supporter ses propres frais.
Signature Signature Signature
D. Schennen L. Marijnissen A. González Fernández
Greffier:
Signature
p.o. P. Nafz
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