LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 9 février 2021
Dans l’affaire R 1368/2020-4
Tripp GmbH indirects Co. KG Allerheiligenstr. 12
77728 Oppenau
Allemagne Opposante/requérante représentée par Lichti Patentanwälte Partnerschaft mbB, Bergwaldstr. 1, 76227 Karlsruhe ( Allemagne)
contre
Bibo Brands, BVBA Torenplein 7.16.1
3500 Hasselt
Belgique Demanderesse/défenderesse représentée par BAP IP BV — BrantsandPatent, Charles de Kerchovelaan 17, 9000 Gent (Belgique)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 067 118 (demande de marque de l’Union européenne no 17 925 691)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de D. Schennen (président), E. Fink (rapporteur) et L. Marijnissen (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
09/02/2021, R 1368/2020-4, ELTON/etol

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 3/07/2018, Bibo Brands, BVBA (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
ELTON
en tant que marque de l’Union européenne pour des produits compris dans les classes 20 et 21, y compris, après limitation, les produits suivants:
Classe 20 – Aliments en matières plastiques pour bouteilles de boissons; fermetures coulissantes non métalliques pour bouteilles de boissons réutilisables; capsules et fermetures de bouteilles non métalliques; couvercles multifonctions pour récipients non métalliques et non destinés au ménage ou à la cuisine, à savoir couvercles pour bouteilles de boissons réutilisables.

Classe 21 — flacons isolants; récipients calorifuges pour boissons sous forme de bouteilles pour boissons réutilisables; distributeurs de boissons portables, sous forme de bouteilles de boissons réutilisables; bouteilles; flacons de boire; mugs; tasses en plastique; glacières pour boissons
[récipients]; récipients calorifuges pour boissons sous forme de bouteilles pour boissons réutilisables; mugs à café; bouteilles à eau vides en matières plastiques; bouteilles à eau vides en aluminium; bouteilles d’eau en acier inoxydable réutilisables; gourdes en acier inoxydable réutilisables et vendues vides; bouteilles d’eau en plastique réutilisables vendues vides.

2 Le 23/10/2018, Tripp GmbH indirects Co. KG (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre la demande sur la base des motifs d’opposition visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE et fondée sur le mot
etol

protégées par les marques suivantes:
a) La marque allemande no 30 720 018, déposée le 27/03/2007, enregistrée le 16/07/2007 et renouvelée jusqu’au 31/03/2027;
b) L’enregistrement international no 973 334 bénéficiant d’une protection dans l’Union européenne, déposé et enregistré le 7/12/2007 et renouvelé jusqu’au 7/12/2027;
pour des produits et services compris dans les classes 1, 3, 5, 9, 20, 21, 31, 35, 39, 40, 42 et 44, notamment pour les produits suivants:
Classe 20 récipients d’emballage en matières plastiques, récipients de transport et leurs couvercles (compris dans cette classe).

Classe 21 Ustensiles et récipients pour le ménage ou la cuisine; verre brut ou mi-ouvré (à l’exception du verre utilisé dans la construction); verrerie, porcelaine et faïence (non comprises dans d’autres classes); plateaux (compris dans cette classe) et leurs couvercles, récipients calorifuges.

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3 L’opposition était dirigée contre une partie des produits visés par la demande contestée, à savoir ceux indiqués au paragraphe 1 ci-dessus, et fondée sur une partie des produits et services désignés par les marques antérieures, tels qu’indiqués au paragraphe 2.
4 Le 2/05/2019, la demanderesse a demandé la preuve de l’usage des marques antérieures. À l’invitation de l’Office, l’opposante a produit les documents suivants:
Captures d’écran informatiques d’un catalogue de produits (pièce jointe 1);
Photographies de produits (pièces 2 à 6);
Traduction des termes et explication des documents de livraison (pièce jointe 7);
Bons de livraison (annexes 8 à 26);
Une déclaration sous serment.
5 Par décision du 29/05/2020 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité et a condamné l’opposante à supporter les frais de la procédure.
6 Sur la base de l’enregistrement international antérieur et de l’hypothèse selon laquelle les produits en conflit étaient identiques, elle a estimé que les produits en cause s’adressaient au grand public faisant preuve d’un niveau d’attention moyen. Les signes coïncident par la première lettre «E» et par les lettres centrales «TO». Ils diffèrent par la lettre supplémentaire «L» du signe contesté et par les lettres finales respectives «N» et «L». Les signes étant relativement courts, ces différences étaient facilement perçues et ne présentaient qu’un faible degré de similitude visuelle et phonétique. Sur le plan conceptuel, les signes n’étaient pas similaires. Le signe contesté était perçu au moins par une partie du public pertinent comme un prénom masculin. La marque antérieure était dépourvue de signification. Compte tenu des différences considérables entre les signes, il ne saurait exister de risque de confusion, même pour des produits identiques. Par conséquent, il n’était pas nécessaire d’examiner les preuves d’usage déposées par l’opposante. La marque allemande antérieure étant identique à l’enregistrement international examiné, il n’existe pas non plus de risque de confusion à l’égard de cette marque antérieure.
Moyens et arguments des parties

7 L’opposant a formé un recours le 3/07/2020, puis a déposé un mémoire exposant les motifs du recours le 22/07/2020. Elle demande à la chambre de recours d’annuler la décision attaquée et de rejeter la demande pour l’ensemble des produits contestés.
8 Ses arguments peuvent être résumés comme suit:

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– La conclusion selon laquelle il n’existe pas de risque de confusion malgré l’identité des produits n’est pas cohérente avec les conclusions selon lesquelles les signes sont faiblement similaires. En outre, les marques en conflit présentent à tout le moins un degré moyen de similitude sur les plans visuel et phonétique. La dernière lettre «N» du signe contesté peut facilement être manquée ou ignorée, tant sur le plan visuel que sur le plan phonétique.
– Sur le plan conceptuel, la question de savoir si une marque véhicule une signification doit être considérée au regard des produits respectifs. Le public ne percevra aucune signification dans les marques en conflit. «ELTON» est un prénom uniquement en anglais et en irlandais, qui ne sera pas reconnu comme tel dans le reste de l’UE.
– Compte tenu du degré à tout le moins moyen de similitude des signes, il existe un risque de confusion, y compris pour les produits similaires.
– Les éléments de preuve produits démontrent un usage sérieux pour des récipients et des plateaux compris dans la classe 21. Tous les produits contestés compris dans la classe 21 sont identiques ou similaires. Si la demanderesse avait limité ses produits aux «bouteilles d’eau réutilisables pour un usage quotidien et domestique destinées au grand public», pour lesquelles elle affirme utiliser le signe contesté, une opposition n’aurait pas été formée.
9 La demanderesse demande que le recours soit rejeté et que la décision attaquée soit confirmée.
10 Elle fait valoir les arguments suivants:
Les produits en conflit ne sont pas similaires. L’opposante utilise les marques antérieures pour des récipients de transport et d’emballage professionnels pour l’industrie alimentaire, comme le montrent les éléments de preuve de l’usage, tandis que le signe contesté concerne une gamme de bouteilles d’eau réutilisables à usage quotidien et domestique destinées au grand public.
Les produits sont différents et ciblent des consommateurs différents. Ils sont proposés par l’intermédiaire de canaux de distribution différents et sont produits par des producteurs différents. Les produits et les services ne sont pas complémentaires.
Même dans l’hypothèse de produits identiques, il n’existe pas de risque de confusion. Les signes ne présentent qu’un faible degré de similitude et ne sont pas similaires sur le plan conceptuel. La marque contestée sera clairement perçue comme un prénom. Aux fins de la comparaison conceptuelle, il est indifférent que la signification de la marque se rapporte aux produits en cause. Un article de presse sur l’utilisation des prénoms dans les stratégies de marquage et de marquage est joint en annexe. Compte tenu de la brièveté des signes, il n’existe pas de risque de confusion.
Motifs

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11 Le recours n’est pas fondé. Il n’existe aucun risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE étant donné que les produits pour lesquels l’usage sérieux des marques antérieures a été prouvé sont différents des produits contestés.
Preuve de l’usage

12 À la demande de la demanderesse, l’opposante devait prouver l’usage des marques antérieures conformément à l’article 47, paragraphe 2, et (3), à l’article 203 du RMUE et à l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE. Si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services.
13 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure.
14 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services; l’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale; en particulier, les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque. L’usage sérieux exige en outre que la marque, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (19/12/2012, C-149/11, Onel, EU:C:2012:816, § 29; 11/03/2003, Minimax, EU:C:2003:145, § 37, 43; 08/07/2004, T-203/02, VITAFRUIT, EU:T:2004:225, § 39).
15 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47; 06/10/2004, T- 356/02, VITAKRAFT, EU:T:2004:292, § 28).
16 Les marques antérieures étaient toutes deux enregistrées depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande de marque de l’Union européenne contestée, le 3/07/2018. L’opposante était dès lors tenue de prouver l’usage des marques antérieures au cours de la période allant du 3/07/2013 au 2/07/2018 en ce qui concerne les produits pour lesquels les marques antérieures sont enregistrées.

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17 Les éléments de preuve produits pour prouver l’usage sérieux des marques antérieures consistent en des captures d’écran informatiques d’un catalogue de produits, des photographies de produits, des bons de livraison, incluant une traduction de termes et une explication des documents de livraison et une déclaration sous serment, tels qu’énumérés au point 4 ci-dessus.
18 Le catalogue de produits produit en tant que pièce jointe 1 est rédigé en allemand et présente une gamme de conteneurs de transport pour des repas et des boissons, à savoir des boîtes de transport pour les repas «blu box plus hot Toplader beheizt», «blu’ box woot/en hotabstenant Frontlader mit Umluftheizung» ainsi que les plateaux correspondants pour le transport des repas «blu’ tray Speisentransporttablet» et du conteneur de transport de boissons «blu’ therm Getränkebehäne». Sur les photos du catalogue, la marque «etol» n’est pas visible. Toutefois, sur les photographies de produits (pièces jointes 2 à 6), les marques antérieures «etol» sont visibles sur les produits et sur les étiquettes de l’emballage. Les numéros d’articles indiqués sur les photographies du produit (pièces jointes 2 à 6) correspondent à ceux indiqués dans le catalogue (pièce jointe 1).
19 Les photos du produit ainsi que la description technique montrent également que les récipients sont destinés au transport professionnel de repas et de boissons avec poids allant de 3,5 kg (hamac), de 6,8 kg (conteneur de boissons) à 18.2 kilos (conteneur de repas) et d’un volume de 20 l (contenant de boissons).
20 Les bons de livraison (pièces 8 à 26) prouvent que les produits ont été vendus à un client en Suisse et à des clients en Allemagne, par exemple le bon de livraison du 20/12/2017 à DIAKO Ev. Diakonie Krankenhaus gGmbH/Bremen environ 40 pièces de «blu’ tray standard», pièce jointe 19. Les numéros d’articles indiqués dans les captures d’écran correspondent à ceux indiqués dans les bons de livraison. S’il est vrai que les impressions des bons de livraison ne contiennent pas de head de lettre, il peut être déduit de l’adresse d’émission de l’expéditeur (@ etol.de) qu’elles ont été émises par l’opposante ou une société affiliée. Un autre bon de livraison de novembre 2018 indique «etol Werk Eberhard Tripp GmbH télétravail Co. OHG» dans la tête de lettre tandis que dans les bons de livraison de 2019, la tête de lettre indique «etol Eberhard Tripp GmbH». Ceci est conforme à la déclaration sous serment du directeur général de «Tripp Verwaltungs-GmbH», associé général de l’opposante, et de «etol Eberhard Tripp GmbH», selon laquelle les marques antérieures ont été utilisées entre 2014 et 2018 par «etol Werk Eberhard Tripp GmbH télétravail Co. OHG», ancienne titulaire de la marque, jusqu’à la liquidation de la société à la fin de 2018.
21 Les quantités de produits vendus indiquées dans les bons de livraison sont corroborées par la déclaration sous serment du directeur général de Tripp Verwaltungs GmbH, selon laquelle les chiffres de vente sous les marques antérieures s’élèvent à 600,000 EUR par an au cours de la période comprise entre 2014 et 2018, soit 90 % de ces ventes au sein de l’Union européenne. Cela démontre un usage continu et sérieux des marques antérieures au cours de la période pertinente.

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22 Considérés dans leur ensemble, les éléments de preuve sont suffisants pour prouver l’usage sérieux des marques antérieures «etol» en Allemagne au cours de la période pertinente pour des récipients et des plateaux pour l’emballage professionnel et le transport de repas et de boissons. Au contraire, aucun des documents produits ne contient de référence à des ustensiles ou récipients pour le ménage ou la cuisine, des plateaux et des couvercles, ou des récipients calorifuges à usage ménager, et encore moins pour du verre brut ou mi-ouvré (à l’exception du verre de construction), de la verrerie, de la porcelaine et de la faïence (non comprises dans d’autres classes) pour lesquelles les marques antérieures sont enregistrées dans la classe 21.
23 Il s’ensuit que l’usage sérieux n’est prouvé que pour une partie du large éventail de produits compris dans les classes 20 et 21 pour lesquels les marques antérieures sont enregistrées, à savoir les récipients et plateaux pour l’emballage professionnel et le transport de repas et de boissons chauds. Ces produits ne relèvent pas de la classe 21 de la classification de Nice, comme l’affirme l’opposante, étant donné que la classe 21 comprend uniquement des produits pour le ménage et la cuisine, mais sont couverts par les produits enregistrés compris dans la classe 20 «récipients d’emballage en plastique, récipients et couvercles de transport (compris dans cette classe)». Selon la note explicative, la classe 20 de la classification de Nice englobe uniquement les produits non compris dans d’autres classes et donc les récipients d’emballage et de transport pour d’autres usages que ceux destinés au ménage et à la cuisine.
24 En outre, étant donné que les preuves de l’usage produites concernent exclusivement un type de récipients très spécifique, l’usage sérieux ne peut être reconnu que pour les «récipients d’emballage en plastique, récipients de transport (compris dans cette classe), pour l’emballage et le transport de repas et de boissons» que les consommateurs perçoivent comme une sous-catégorie autonome de la spécification générale «récipients d’emballage en plastique, récipients de transport (compris dans cette classe)» compris dans la classe 20 (22/10/2020, C-720/18 indirects, Ferrari, EU:C:2020:854, § 38 et suivants).
25 Aux fins de l’examen de l’opposition, les marques antérieures seront donc réputées enregistrées pour des «récipients d’emballage en plastique, récipients de transport et leurs couvercles (compris dans cette classe), pour l’emballage et le transport de repas et de boissons» compris dans la classe 20 uniquement, à savoir l’article 47, paragraphe 2, et (3), du RMUE.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE

26 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans

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l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée; le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 19; C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
27 Les marques antérieures sont une marque allemande et un enregistrement international bénéficiant d’une protection dans l’Union européenne, ce qui signifie que la perception du public pertinent en Allemagne et dans les États membres de l’Union européenne doit être prise en considération dans l’appréciation du risque de confusion.
28 Les produits contestés compris dans les classes 20 et 21 s’adressent au consommateur final, qui doit être considéré comme normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Le niveau d’attention de ce public à l’égard de ces types de produits sera moyen.
Comparaison des produits

29 Pour apprécier la similitude entre les produits et services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents, en particulier leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 23). Il convient d’examiner si le public pertinent pourrait conclure que les produits ou services en cause ont une origine commerciale commune (04/11/2003, T-85/02, Castillo, EU:T:2003:288, § 32, 38) et si les consommateurs considèrent comme courant que ces produits soient commercialisés sous la même marque, ce qui implique, normalement, qu’une grande partie des fabricants ou des distributeurs respectifs de ces produits soient les mêmes (11/07/2007, T-150/04, Tosca Blu, EU:T:2007:214, § 37).
Classe 20

30 Les produits contestés «attaches en plastique pour bouteilles de boissons; fermetures coulissantes non métalliques pour bouteilles de boissons réutilisables; capsules et fermetures de bouteilles non métalliques; les couvercles combinés pour récipients non métalliques et non pour le ménage ou la cuisine, à savoir couvercles pour bouteilles de boissons réutilisables» compris dans la classe 20 sont différents des produits des marques antérieures compris dans la même classe pour lesquels l’usage sérieux a été prouvé. Les produits contestés ont été limités à différents types de fermetures pour bouteilles de boissons, à savoir des attaches, des fermetures à glissière, des bouchons, des fermetures et des couvercles, tandis que les marques antérieures sont utilisées pour des récipients pour l’emballage et le transport de repas et de boissons. La nature, la destination et l’utilisation des fermetures de bouteilles pour boissons sont totalement différentes de celles des emballages et des conteneurs de transport. Il n’existe pas non plus de

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complémentarité en ce sens que l’un est indispensable ou important pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication des deux produits incombe à la même entreprise (24/03/2010, T- 363/08, Nollie, EU:T:2010:114, § 35; 1/03/2005, T-169/03, Sissi Rossi, EU:T:2005:72, § 60). En particulier, il n’existe pas de complémentarité entre les couvercles pour bouteilles de boissons réutilisables et les emballages et récipients de transport, car un couvercle pour une bouteille ne peut pas être utilisé pour fermer un récipient et inversement. Les fermetures de bouteilles pour boissons, d’une part, et les récipients d’emballage ou de transport, d’autre part, ne coïncident ni par leurs producteurs habituels, ni par les consommateurs pertinents ni par leurs canaux de distribution. Les produits ne sont pas non plus concurrents.
Classe 21

31 Les produits contestés compris dans la classe 21 «flacons isolants; récipients calorifuges pour boissons sous forme de bouteilles pour boissons réutilisables; distributeurs de boissons portables, sous forme de bouteilles de boissons réutilisables; bouteilles; flacons de boire; mugs; tasses en plastique; glacières pour boissons [récipients]; récipients calorifuges pour boissons sous forme de bouteilles pour boissons réutilisables; mugs à café; bouteilles à eau vides en matières plastiques; bouteilles d’eau vides en aluminium; bouteilles d’eau en acier inoxydable réutilisables; gourdes en acier inoxydable réutilisables et vendues vides; bouteilles d’eau en plastique réutilisables vendues vides» sont également différentes des produits antérieurs pour lesquels l’usage sérieux a été prouvé.
32 Ce sont des flacons, des bouteilles de boissons, des tasses, des tasses et des refroidisseurs pour boissons, tous destinés au ménage ou à la cuisine. Même si la destination générale de certains de ces produits compris dans la classe 21, tels que des récipients calorifuges pour boissons, sous forme de bouteilles de boissons réutilisables ou de refroidisseurs pour boissons [récipients], peut être similaire à celle des «récipients d’emballage en plastique, récipients de transport (compris dans cette classe), pour l’emballage et le transport de repas et de boissons», à savoir le stockage ou le transport de boissons, les produits diffèrent par le public ciblé, les canaux de distribution et leur utilisation. Les produits contestés sont exclusivement destinés au ménage et à la cuisine, c’est-à-dire au consommateur final qui souhaite insulter et/ou transporter une boisson individuelle. Les produits antérieurs sont des récipients pour repas et boissons destinés au transport professionnel utilisés par les traiteurs afin de transporter et de livrer de grandes quantités de repas et de boissons à des hôpitaux, des cantines, etc. Les produits ne s’adressent pas seulement à des consommateurs différents, à savoir le grand public, d’une part, et le public professionnel des traiteurs, d’autre part. Ils sont également distribués par l’intermédiaire de canaux de distribution différents et sont produits par des fabricants différents. Étant donné que les produits en conflit ne se chevauchent pas dans le public visé, ils ne seront pas perçus comme ayant une origine commerciale commune.

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33 En l’absence de toute similitude des produits en conflit, l’une des conditions nécessaires énoncées à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est pas remplie et l’opposition doit être rejetée indépendamment du caractère distinctif des marques antérieures et de la similitude des signes (9/03/2007, C-196/06 P, Comp USA, EU:C:2007:159, § 24).
34 Le recours doit être rejeté.
Frais

35 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la requérante (l’opposante), en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la défenderesse (la demanderesse) aux fins des procédures d’opposition et de recours.
36 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, et (7) du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i) et iii), du REMUE, ceux-ci sont fixés en faveur de la défenderesse à 300 EUR pour la représentation professionnelle dans la procédure d’opposition et à 550 EUR pour la représentation professionnelle dans la procédure de recours, soit un total de 850 EUR.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la requérante à supporter les frais exposés aux fins des procédures d’opposition et de recours, fixés à 850 EUR.
Signature Signature Signature
D. Schennen E. Fink L. Marijnissen
Greffier:
Signature
P.O. P. Nafz