LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 5 février 2021
Dans l’affaire R 786/2020-5
Stada Arzneimittel AG Rechtsabteilung
Stadastr. 2-18
61118 Bad Vilbel Demanderesse/requérante Allemagne représentée par Harmsen Utescher, Neuer Wall 80, 20354 Hambourg (Allemagne)
contre
Drasanvi, S.L. Poligono Industrial Villadangos
Calle 1, Parcela 99
24392 Villadangos Del Paramo (Leon) Opposante/défenderesse Espagne représentée par Ingenias, Av. Diagonal, 514-1°, 08006, Barcelone, Espagne
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 002 980 (demande de marque de l’Union européenne no 17 145 079)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président), R. Ocquet (rapporteur) et A. Pohlmann (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 25 août 2017, Stada Arzneimittel AG (la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
PROMELIS
en tant que marque de l’Union européenne (ci-après la «MUE») pour divers produits compris dans la classe 5, qui, après limitation, sont les suivants:
Classe 5 — Produits pharmaceutiques, préparations médicales, tous les produits précités uniquement sous forme de probiotiques; Aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire, uniquement sous forme de probiotiques, aliments pour bébés; Compléments alimentaires sous forme de probiotiques pour les êtres humains et les animaux.

2 La demande de marque de l’Union européenne a été publiée le 5 septembre 2017.
3 Le 4 décembre 2017, Drasanvi, S.L. (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre la demande de marque de l’Union européenne (ci-après le «signe contesté») pour une partie des produits compris dans la classe 5, à savoir ceux énumérés au paragraphe 1. Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE et l’opposition était fondée sur l’enregistrement de la marque espagnole no 2 952 933 (ci-après la «marque antérieure») pour la marque figurative
déposée le 29 octobre 2010 et enregistrée le 28 mars 2011 pour les produits suivants:
Classe 5: Substances diététiques à usage médical.

4 Le 27 mai 2019, sur requête de la demanderesse et dans le délai imparti à cet effet, l’opposante a produit la preuve de l’usage comme suit:
• Document 1 à 6: factures adressées à des clients dans différentes parties de l’Espagne, dont les dates sont comprises entre 2012 et 2017: 33 pour 2012, 52 pour 2013, 40 pour 2014, 45 pour 2015, 41 pour 2016 et 28 pour 2017. Les factures comprennent des produits «Promelo» sous forme de sirops, de sprays, de capsules: «PROMELO COMPLEXE 50ML
DRASANVI», «PROMELO SPRAY ORAL 30ML DRASANVI»,
«PROMELO KIDS 150ML DRASANVI», «PROMELO MASTICABLE
20 COMP DRASANVI», «PROMELO JARABE BALSAMICO 250ML
DRASANVI»;
• Document 7: images de la gamme de produits «Promelo»: «Promelo Capsules», «Promelo Complex», «Promelo Concentrated», «Promelo
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Syrup 150 ml», Promelo Syrup 250 ml «Promelo Chewable» et «Promelo
Spray Oral»;
• Document 8: Impressions du site web de l’opposante: Https://drasanvi.com/ de la gamme de produits Promelo;
• Document 9: Des impressions de sites internet de divers détaillants tiers, en espagnol et en anglais, montrant la disponibilité de divers produits
«Promelo» dont les prix sont indiqués en euros, ainsi qu’une liste d’autres sites internet sur lesquels des produits «Promelo» sont vendus et des extraits des résultats d’une recherche sur Google du sirop «Promelo»;
• Document 10: Une brochure et un dépliant sur les produits «Promelo».
5 Par décision du 20 mars 2020 (ci-après, la «décision attaquée»), la division d’opposition a accueilli l’opposition, ordonnant que la demanderesse supporte les frais. Les motifs de la décision peuvent être résumés comme suit:
– En ce qui concerne la preuve de l’usage, la période pertinente s’étend du 25 août 2012 au 24 août 2017 inclus.
– Lieu: Les factures, étayées par du matériel promotionnel et des impressions sur la vente des produits de l’opposante sur divers sites internet, démontrent l’usage de la marque «Promelo» en Espagne et concernent donc le territoire pertinent.
– Durée: Les éléments de preuve concernent ou peuvent être liés à la période pertinente.
– Importance: il a été démontré que l’opposante a proposé et vendu des produits diététiques sous la forme de capsules, de sirops balsamiques, de sprays, de pilules à mâcher, etc. sous la marque «Promelo» de 2012 à 2017 dans différentes parties de l’Espagne pendant une période ininterrompue de plus de cinq ans. Les produits sont proposés non seulement sur le site web de l’opposante, mais également sur les sites web d’autres détaillants, y compris de grandes plateformes de vente au détail sur l’internet telles qu’Amazon et Carrefour. Bien que les quantités indiquées dans les factures soient faibles, les éléments de preuve excluent un usage symbolique. Dès lors, il existe suffisamment d’indications concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure en Espagne.
– Nature: la marque a été utilisée dans des factures, du matériel promotionnel et en ligne en tant que marque verbale «Promelo» et en tant que marque figurative . Dans certains secteurs du marché, il est assez fréquent que les produits portent non seulement leur marque individuelle, mais aussi la marque maison. L’usage de la marque ou de «PROMELO» avec la marque maison (ou «DRASANVI») ne constitue pas un usage d’un signe sous une forme différente. Les consommateurs pertinents sauront
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que les produits commercialisés sous la marque «Promelo» sont une ligne de produits «Drasanvi». Les indications de «COMPLEX 50ML», «SPRAY
ORAL 30ML» ou «MASTICABLE 20 COMP» sont dépourvues de caractère distinctif et descriptives. Les représentations figuratives sur les emballages sont décoratives. Les éléments de preuve démontrent l’usage du signe en tant que marque et l’usage du signe tel qu’il a été enregistré au sens de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE.
– Ence qui concerne les produits pour lesquels la marque a été utilisée, les éléments de preuve montrent un usage pour divers compléments alimentaires tels que des capsules, des sirops balsamiques, des sprays, des pilules à mâcher, qui appartiennent à la catégorie générale des produits antérieurs, et, par conséquent, un usage sérieux a été établi pour tous les produits antérieurs:
Classe 5: Substances diététiques à usage médical.

– Bien que les éléments de preuve produits ne soient pas particulièrement exhaustifs, ils atteignent le niveau minimal nécessaire pour établir l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente sur le territoire pertinent pour les produits protégés.
– En cequi concerne la comparaison des produits, les produits antérieurs incluent, sont inclus dans les «aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire, uniquement sous forme de probiotiques, aliments pour bébés» contestés ou les chevauchent; compléments alimentaires sous forme de probiotiques pour les êtres humains et les animaux». Ces produits sont identiques.
– Les produits restants, à savoir les «produits pharmaceutiques, préparations médicales, tous les produits précités uniquement sous forme de probiotiques», sont similaires aux produits antérieurs; ils ont une finalité similaire puisqu’ils sont tous utilisés pour améliorer l’état de santé d’un patient. Tous deux ciblent les mêmes consommateurs (professionnels du secteur médical et patients) et partagent les mêmes canaux de distribution (en règle générale, les pharmacies). Ils sont similaires.
– Les produits jugés identiques ou similaires s’adressent au grand public et aux professionnels du domaine des soins de santé. Le niveau d’attention est relativement élevé.
– En ce qui concerne la comparaison des signes, en ce qui concerne l’argument de la demanderesse selon lequel «PRO» est très courant et fréquemment utilisé, rien ne suggère que le public pertinent décomposera artificiellement les éléments «PROMELO» et «PROMELIS», étant donné que «Melo» et
«Melis» sont dépourvus de signification.
– Sur le plan visuel, les signes coïncident par les six premières lettres «PROMEL * (*)» et diffèrent par leurs dernières lettres, «O»/«IS» et par la
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stylisation et les couleurs de la marque antérieure, qui ont moins d’impact et sont décoratives. Ils présentent à tout le moins un degré moyen de similitude.
– Sur le plan phonétique, la prononciation coïncide par «PROMEL * (*)» et diffère par le son de leurs dernières lettres «O»/«IS». Les signes sont similaires en termes de rythme et d’intonation. Ils coïncident par le son de la majorité de leurs lettres, la/les deux lettres différentes apparaissant à la fin.
Ils sont dès lors très similaires;
– Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification. Étant donné qu’une comparaison conceptuelle n’est pas possible, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes.
– La marque antérieure dans son ensemble est dépourvue de signification. Son caractère distinctif intrinsèque est moyen.
– De même, un degré moyen de caractère distinctif peut être établi pour «PROMELIS», qui est également dépourvu de signification.
– Les consommateurs pertinents, même en tenant compte de leur niveau d’attention relativement élevé, établiront un lien entre les signes et supposeront que les produits proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Il existe un risque de confusion pour tous les produits contestés.
6 Le 29 avril 2020, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée.
Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 16 juillet 2020.
7 L’opposante n’a pas présenté d’observations en réponse au recours.
8 Le 11 janvier 2021, le recours a été réattribué de la quatrième chambre de recours
à la cinquième chambre de recours.
Moyens et arguments de la requérante
9 Les arguments de la demanderesse dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– Seules les factures sont datées. Les autres éléments de preuve ne sont pas datés.
– Il n’est pas possible de déduire des factures quels produits ont été effectivement vendus et si les articles vendus étaient effectivement des
«substances diététiques à usage médical». Les quantités et les montants allant de 5 EUR à 100 EUR sur les factures sont faibles. Il n’existe aucun lien entre la marque antérieure et les produits pour lesquels elle a prétendument été utilisée, pas même dans les autres documents.
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– Leschiffres de vente n’ont pas été fournis. Par conséquent, l’opposante n’a pas établi l’importance et la nature de l’usage de la marque antérieure. Il est également fait référence aux observations de la demanderesse reçues le 16 octobre 2019.
– En cequi concerne la comparaison des produits, les «substances diététiques à usage médical» sont utilisées dans des régimes spéciaux tels que, par exemple, pour maintenir un poids sain, réduire la consommation de substances telles que le gluten ou le sel ou pour réguler les maladies liées au poids. En revanche, les produits contestés sont des produits pharmaceutiques sous la forme de probiotiques. Les probiotiques sont des micro-organismes vivants qui, lorsqu’ils sont administrés en quantité appropriée, confèrent un avantage pour la santé à l’hébergeur, étant donné que les cultures bactériennes probiotiques sont destinées à aider, à améliorer ou à rétablir la flore gueule naturellement présente du corps.
– Les «substances diététiques»antérieures sont essentiellement des substituts d’aliments ordinaires, que l’on peut trouver dans n’importe quel supermarché. Ils sont achetés en tant que simples substituts et en échange spontané de produits alimentaires «normaux» dans le cadre d’une alimentation quotidienne.
– Les produits pharmaceutiques sous forme de probiotiques ciblent toutefois des questions de santé spécifiques, en particulier la flore intestinale; ils ne seront achetés par les consommateurs que pour cibler des problèmes de santé concrets et aigus. Par conséquent, les produits en conflit s’adressent à un public dans le contexte d’une situation d’achat différente.
– Parconséquent, les produits diffèrent par leur finalité, leurs canaux de distribution et ne sont pas concurrents. Le degré de similitude est tout au plus faible.
– Il estconstant que le public pertinent se compose à la fois de professionnels de la médecine et du grand public. Les professionnels de la médecine font preuve d’un niveau d’attention élevé. Le grand public fera également preuve d’un niveau d’attention élevé. Parconséquent, étant donné que la plus petite différence orthographique peut faire une grande différence par rapport à l’identité et aux caractéristiques d’un produit, le consommateur fera preuve d’une attention encore plus grande en ce qui concerne les produits de soins de santé.
– Sur le plan visuel, si les signes ont des lettres en commun, ils sont différents. Les signes diffèrent par leurs terminaisons: les lettres «O» et «-IS» à la fin créent une différence significative; la marque antérieure se termine par une voyelle, tandis que le signe contesté se termine par une voyelle et une consonne différentes. S’il ne faut pas nier que les consommateurs accordent souvent plus d’attention aux principales parties des signes, cette règle ne s’applique pas dans tous les cas.
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– Ilexiste un grand nombre de produits nutritionnels qui contiennent la syllabe très commune «PRO», dans la partie initiale de la marque ou du nom du produit. Dans la seule classe 5, il existe 947 marques contenant l’élément «PRO». Par conséquent, la signification de la partie «PRO» dans le signe antérieur sera fortement affaiblie et le public se concentrera sur les terminaisons «Melo» et «Melis», dans lesquelles la dernière syllabe est très différente. Les terminaisons sont les parties finalement perçues par le public pertinent et sont donc gardées en mémoire.
– En espagnol, comme dans la plupart des langues européennes, les terminaisons des mots servent à indiquer non seulement si un substantif est pluriel ou singulier. En outre, la terminaison «-O» est utilisée pour la première personne du singulier d’un verbe au présent, avec un accent aigu dans la troisième personne du singulier d’un verbe dans le passé prémeérito indéfinido. Par conséquent, le consommateur espagnol sera attentif à la partie finale des mots et surtout à la terminaison «-O». En revanche, l’élément «- LIS» du signe contesté n’est pas un verbe se terminant en espagnol.
– En raison du niveau d’attention élevé, la différence au niveau des terminaisons est suffisante pour créer une apparence globale différente du point de vue du consommateur pertinent.
– Sur le plan phonétique, les signes diffèrent de manière significative par leurs terminaisons, «-LO» et «-LIS». L’élément «-LIS» du signe contesté se termine par une consonne forte et contient non seulement une voyelle différente, mais une voyelle étroite et à haute sonorité, combinée au son aigu
«s». En revanche, la marque antérieure se termine par une voyelle douce et foncée «-O», qui n’est pas suivie d’une consonne. Par conséquent, sa terminaison est assez douce dans la prononciation, ce qui produit un son très différent du signe contesté.
– Sur le plan conceptuel, les signes ne sont pas similaires étant donné que le signe antérieur présente un concept, contrairement au signe contesté. Le consommateur associera la marque antérieure «PROMELO» au mot espagnol commun Pomelo signifiant pamplemousse dans lamesure où la couleur orange vif fait référence à des produits liés aux fruits. Le consommateur ignore le «R» et considère la marque antérieure comme une simple référence
à la saveur du pamplemousse du produit. Aucun effort mental ne sera requis pour procéder à cette association. Le consommateur est supposé associer un signe ou des parties d’un signe non seulement à des mots qui ont une signification spécifique pour lui, mais aussi plutôt vaguement avec des mots qui ressemblent simplement à d’autres mots qu’il connaît. Si le mot «promelo» n’existe pas en espagnol, le consommateur espagnol fera le lien avec Pomelo.
– Le terme commun «PRO» est généralement compris comme une indication que les produits désignés sont destinés à des «professionnels» ou à «soutenir» quelque chose. «Pro» est faible et son impact est marginal. Le public
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concentrera son attention sur la seconde partie des deux signes. En raison de l’importance de la santé et du risque d’erreur, tant les experts médicaux que les consommateurs achetant des produits liés à la santé examineront attentivement les marques des produits et remarqueront même des différences mineures et des détails mineurs. Ils se concentreront sur «-MELO» et «- MELIS» et percevront les différences entre les signes en conflit. Il n’existe pas de risque de confusion dans l’esprit du consommateur très attentif pour des produits, qui ne présentent tout au plus qu’un faible degré de similitude.
Motifs
10 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au
RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
11 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Preuve de l’usage
12 L’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE dispose que le demandeur d’une demande de marque de l’Union européenne peut requérir la preuve que la marque antérieure sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objetd’un usage sérieux sur le territoire sur lequel elle est protégéeau cours des cinq années quiprécèdent la date de dépôt de la demande de marque ayant fait l’objet d’une opposition, pour autant qu’à cette date, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ansaumoins.
13 Au cours de la procédure d’opposition, sous la forme requise par l’article 10, paragraphe 1, du RDMUE et dans le délai prévu à l’article 8, paragraphe 2, du RDMUE, le demandeur a demandé la preuve de l’usage de la marque antérieure.
14 Étant donné que la demande de MUE a été déposée le 25 août 2017 et que la marque antérieure était enregistrée depuis plus de 5 ans à cette date, la période de cinq ans s’étend du 25 août 2012 au 24 août 2017.
15 Une marque fait l’objet d’un«usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services; l’usage sérieux n’inclut pas l’usage de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 05/02/2020, T-44/19, TC Touring Club, EU:T:2020:31, § 52).
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16 La ratio legis de l’exigence selon laquelle une marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être protégée au titre du droit de l’Union est que le registre de l’Office ne saurait être considéré comme un dépôt stratégique et statique conférant à un détenteur inactif un monopole légal d’une durée indéterminée. Au contraire, et conformément au considérant 24 du RMUE, ce registre doit refléter fidèlement les indications que les entreprises utilisent effectivement sur le marché pour distinguer leurs produits et services dans la vie économique (02/02/2016, T-
171/13, Motobi B Pesaro, EU:T:2016:54, § 67).
17 Dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de tenir compte du fait que la ratiolegis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (26/09/2013, C-609/11 P, Centrotherm,
EU:C:2013:1449, § 72, 74; 29/11/2018, C-340/17 P, Alcolock, EU:C:2018:965, §
90; 02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B Pesaro, EU:T:2016:54, § 49).
18 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (19/12/2012, C-149/11, Onel, EU:C:2012:816,
§ 29; 11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 30/01/2020, T-
598/18, Brownie, EU:T:2020:22, § 32).
19 Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation suppose une certaine interdépendance des facteurs pris en considération. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous la marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. En outre, le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque contestée ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être par rapport à d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, la Cour a précisé qu’il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque contestée soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Un usage même minime peut donc être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou services protégés par la marque (02/02/2016, T-171/13, Motobi B
Pesaro, EU:T:2016:54, § 72).
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20 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (23/09/2020, T-677/19, Syrena, EU:T:2020:424, § 44; 13/06/2019, T-
398/18, DERMAEPIL, EU:T:2019:415, § 56).
21 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les preuves de l’usage d’une marqueconcernent le lieu, la durée, l’ importance et la nature de l’usage de ladite marque.
22 Parailleurs, conformément à l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE, les preuves se limitent, en principe, à la production de pièces justificatives comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, et aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, pointf), du RMUE.
Remarque liminaire: éléments de preuve non datés ou actuels
23 La demanderesse fait valoir que seules les factures peuvent être prises en considération et que les autres éléments de preuve non datés ou actuels doivent être écartés.
24 Àcet égard, il convient de rappeler que, bien que l’article 10, paragraphe 3, du
RMUE fasse référence à des indications concernant le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage, il n’est pas nécessaire que chaque élément de preuve donne des informations sur chacun de ces quatre éléments. Ainsi, pris ensemble, des éléments de preuve peuvent établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 61; 24/05/2012, T-152/11, MAD, EU:T:2012:263, § 33, 34). Il ne peut être exclu qu’un faisceau d’éléments de preuve permette d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (17/04/2008, C-108/07 P, Ferro, EU:C:2008:234, § 36; 24/05/2012, T-152/11, MAD, EU:T:2012:263, § 34).
25 Eneffet, dans le cadre de l’appréciation des preuves de l’usage sérieux d’une marque, chaque élément de preuve ne doit pas être analysé séparément, mais conjointement, afin de déterminer l’importance la plus probable et la plus cohérente. Ainsi, même si la valeur probante d’un élément de preuve est limitée dans la mesure où, pris isolément, il ne démontre pas avec certitude si, et de quelle manière, les produits ou les services concernés ont été mis sur le marché, et que cet élément n’est donc pas décisif en soi, il peut néanmoins être pris en compte dans le cadre de l’appréciation globale du caractère sérieux de l’usage de cette marque. Il en va ainsi, par exemple, lorsque cet élément vient s’ajouter à d’autres éléments de preuve (30/01/2020, T-598/18, Brownie, EU:T:2020:22, § 51).
26 En l’espèce, l’image des produits figurant sur les brochures, les dépliants et les sites Internet peut être destinée à montrer la gamme des produits pour lesquels la
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marque antérieure a été utilisée et la manière dont cette marque a été apposée sur l’emballage de ces produits, ce qui n’exige pas qu’ils soient datés (13/02/2015, T- 287/13, Husky, EU:T:2015:99, § 68).
27 De même, pour autant qu’il existe des preuves se rapportant à la période pertinente, comme en l’espèce, lorsque toutes les factures portent des dates comprises dans la période de référence, les extraits actuels montrant les images des produits proposés par l’opposante, loin d’être dénués de pertinence, peuvent être pris en considération et appréciés conjointement avec les autres éléments de preuve, étant donné qu’ils peuvent apporter la preuve d’une exploitation commerciale réelle et sérieuse de la marque (08/04/2016, T-638/14, Frisa,
EU:T:2016:199, § 38-40).
28 Par conséquent, l’argument de la requérante selon lequel seules les factures peuvent être prises en compte est rejeté.
Durée
29 Les nombreuses factures produites portent toutes des dates comprises dans la période de référence.
Lieu
30 La marque antérieure concernée étant une marque espagnole, l’usage doit être démontré pour le territoire de l’Espagne.
31 Les factures ont toutes été émises à l’attention de clients dans toute l’Espagne, y compris à Madrid, Barcelone, Zaragoza, Valencia, Santiago de Compostela,
Sévilla, Oviedo et Salamanca.
32 Enoutre, des extraits du site espagnol Amazon www.amazon.es ainsi que de détaillants en ligne de tiers opérant en espagnol ont été fournis (par exemple, www.carrefour.es et www.naturitas.es). Les brochures et dépliants sont en espagnol.
33 Il s’ensuit qu’il existe des preuves suffisantes de l’usage en Espagne.
Nature
34 Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque dans la vie des affaires, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Usage en tant que marque
35 La preuve de l’usage doit établir un lien clair entre l’usage de la marque et les produits et services pertinents, comme indiqué à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE. L’usage sérieux nécessite un usage de la marque conformément à sa
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fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée (11/03/2003, C-40/01, Minimax,
EU:C:2003:145, § 43; 14/04/2016, T-20/15, Piccolomini, EU:T:2016:218, § 42).
En tant que telle, la marque doit être utilisée pour distinguer les produits et les services proposés par une entreprise donnée.
36 La marque «PROMELO» a été mentionnée sur les produits/emballages (document 7), sur le site internet de l’opposante (document 8), en ligne sur des sites web de détaillants tiers (document 9) et sur du matériel promotionnel (document 10), où la marque est présentée comme un indicateur des produits fournis par l’opposante.
37 Par conséquent, la chambre de recours conclut que les éléments de preuve démontrent que l’opposante a utilisé la marque antérieure en tant que marque et conformément à sa fonction essentielle.
Usage sous la forme enregistrée
38 Ence qui concerne l’usage de la marque telle qu’enregistrée, l’article 18 du RMUE dispose que constitue également un usage l’usage de la marque sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée (05/02/2020, T-
44/19, TC Touring Club , EU:T:2020:31, § 57).
39 L’objet de cette disposition, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (27/02/2014, T-226/12, Lidl,
EU:T:2014:98, § 49; 23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50).
40 Le constat d’une altération du caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée requiert un examen du caractère distinctif et dominant des éléments ajoutés en se fondant sur les qualités intrinsèques de chacun de ces éléments ainsi que sur la position relative des différents éléments dans la configuration de la marque
(12/03/2014, T-381/12, Palma Mulata, EU:T:2014:119, § 30; 10/06/2010, T-
482/08, Atlas Transport, EU:T:2010:229, § 31). Si les différences entre le signe tel qu’il est utilisé et le signe tel qu’il a été enregistré ne sont que négligeables, une conformité stricte n’est pas nécessaire; il suffit que la forme sous laquelle les signes sont utilisés soit globalement équivalente (30/11/2016, T-2/16, Pret A
Diner, EU:T:2016:690, § 48).
41 Devant la division d’opposition, la demanderesse a fait valoir que l’usage de la marque verbale «PROMELO» (dans les factures) et son usage en combinaison avec d’autres éléments verbaux incluant le signe «DRASANVI» altéraient le caractère distinctif de la marque antérieure.
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42 La marque antérieure est mentionnée dans les factures, notamment dans la description des produits, en tant que marque verbale, comme cela est logique.
43 Les produits accompagnés de la description qui inclut le signe verbal
«PROMELO» apprécié conjointement avec les images des produits figurant dans les brochures, dépliants et sites internet prouvent clairement l’usage de la marque antérieure telle qu’enregistrée.
44 La variante incurvée de la marque antérieure sur certaines des lignes de produits n’altère pas son caractère distinctif étant donné que la police de caractères et les couleurs restent celles de la marque antérieure.
45 Les ajouts verbaux «COMPLEX 50ML», «SPRAY ORAL 30ML». «KIDS
150ML DRASANVI», «MASTICABLE 20 COMP» et «JARABE» ne décrivent clairement que la forme, la quantité ou le volume des produits et ne sauraient, en tant que tels, altérer le caractère distinctif de la marque antérieure.
46 En ce quiconcerne l’élément verbal «DRASANVI», qui figure également dans le coin supérieur gauche des factures, il n’existe aucune règle dans le système de la MUE qui impose de prouver l’usage d’une marque seule, indépendamment de toute autre marque et l’affaire pourrait se présenter lorsque deux ou plusieurs marques sont utilisées conjointement et de manière autonome, comme c’est le cas en l’espèce (08/12/2005, T-29/04, Cristal Castellblanch, EU:T:2005:438, § 36). En l’espèce, il est clair que «DRASANVI» est la marque maison et que l’opposante utilise la marque antérieure «PROMELO» pour désigner une gamme de produits spécifique, dont les principaux ingrédients sont des graines de pamplemousse et des propolis, ainsi que, selon le type de produit spécifique, diverses huiles essentielles, miel ou echinacea, ainsi que des vitamines et des minéraux qui présentent tous des avantages spécifiques pour la santé.
47 Parconséquent, la chambre de recours considère que la forme sous laquelle la marque antérieure est utilisée n’altère pas soncaractère distinctif au sens de l’article 18 du RMUE. L’opposante a donc prouvé que la marque antérieure a été utilisée sous la forme sous laquelle elle a été enregistrée.
Usage pour les produits enregistrés
48 Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services.
49 En effet,si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. À cet égard, il est en pratique impossible au
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titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes (14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 46; 18/10/2016, T-367/14, Fruitfuls, EU:T:2016:615, § 40).
50 L’opposante était tenue de prouver l’usage pour les «substances diététiques à usage médical» comprises dans la classe 5.
51 Lademanderesse fait valoir qu’il n’existe aucun élément de preuve établissant un lien entre les factures et les produits. Toutefois, cet argument découle de son point de vue erroné selon lequel l’usage de la marque antérieure pour les produits ne peut être prouvé à partir d’images non datées ou datées après la période de référence.
52 Il ressort de l’examen de l’ensemble des éléments de preuve que les factures, qui mentionnent dans la description des articles tels que «PROMELO COMPLEX 50ML DRASANVI», «PROMELO SPRAY ORAL 30ML DRASANVI», «PROMELO KIDS 150ML DRASANVI», «PROMELO MASTICABLE 20 COMP DRASANVI», «PROMELO SPRAY ORAL 250ML DRASANVI» , désignent clairement, entre autres, le signe suivant, en tant que tablettes de la gamme 10, en tant que modèles de produits suivants:
53 Comme égalementindiqué à juste titre par la division d’opposition, compte tenu de la jurisprudence mentionnée au paragraphe 49 ci-dessus, l’opposante n’est pas tenue de prouver l’usage pour toutes les variantes imaginables de la catégorie des produits, raison pour laquelle il est conclu que l’usage a été établi pour la catégorie des «substances diététiques à usage médical». Il s’ensuit que les éléments de preuve démontrent l’usage pour les produits pour lesquels la marque antérieure est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée.
Importance
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54 Quant à l’importance de l’usage de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (11/05/2006, C- 416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 71; 08/07/2004, T-334/01, HIPOVITON,
EU:T:2004:233, § 35; 23/09/2020, T-677/19, SYRENA, EU:T:2020:424, § 45;
30/01/2020, T-598/18, Brownie, EU:T:2020:22, § 33).
55 L’exigence relative à l’importance de l’usage nesignifie pas que l’opposante doive révéler l’intégralité du volume desventes ou de seschiffres d’affaires. La production d’ éléments qui prouvent que le seuilminimal pourconclure à l’existence d’un usage sérieux a été atteint est suffisante (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72). Il s’ ensuit qu’il n’est pas possible de déterminer a priori,de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux. Unerègle de minimis, qui nepermettrait pas àl’ Office ou, sur recours, au Tribunal d’apprécier l’ensemble des circonstances du litige qui lui est soumis, ne peut donc être fixée (27/01/2004, C-
259/02,Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 25; 15/07/2015, T-215/13, lambda (λ), EU:T:2015:518, § 46).
56 Enoutre, l’appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits ou de services commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (23/09/2020, T-677/19, Syrena, EU:T:2020:424, § 43; 18/01/2011, T-382/08,
VOGUE, EU:T:2011:9, § 31; 08/08/2004, T-334/01, HIPOVITON,
EU:T:2004:223, § 37).
57 La requérante se plaint de ce que, dans la mesure où aucun chiffre de vente n’a été fourni et où les quantités et les montants facturés sont faibles, il n’existe aucune preuve de l’importance de l’usage de la marque antérieure.
58 La chambre de recoursconteste ce point. L’opposante a fourni un nombre important de factures portant des dates tout au long de la période de référence. Si les quantités et les montants figurant sur chaque facture ne sont pas élevés, les factures prises dans leur ensemble prouvent une quantité qui n’est pas faible. Le faible volume de chaque facture a été compensé par la cohérence de l’usage de la marque antérieure. En tout état de cause, selon la jurisprudence, un usage même minime d’une marque peut être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux, en fonction des produits et services et du marché pertinent. Comme déjà indiqué ci-dessus, la marque antérieure désigne une gamme de produits spécifique de produits diététiques et compte tenu de la diversité des produits diététiques sur le marché, les éléments de preuve révèlent l’usage de la marque antérieure pour des produits diététiques en quantités et quantités qui ne sont pas insignifiantes.
Conclusions sur la preuve de l’usage
59 À la lumière de ce qui précède, les éléments de preuve dans leur ensemble fournissent, à suffisance de droit, des informations suffisantes et concluantes sur
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la durée, le lieu, l’importance et la nature de l’usage de la marque antérieure et, partant, sur l’usage sérieux de la marque antérieure pour les «substances diététiques à usage médical».
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
60 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée doit être refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29; C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 17).
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Public et territoire pertinents
61 L’opposition étant fondée sur une marque espagnole antérieure, le territoire pertinent au regard duquel le risque de confusion doit être apprécié est l’Espagne.
62 Ilest rappelé que, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits ou de services concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 42; 16/12/2020, T-883/19, HELIX Elexir,
EU:T:2020:617, § 22).
63 Le signe contestésollicite une protection pour les «aliments pour bébés» et les
«probiotiques» sous diverses formes (à savoir en tant que produits pharmaceutiques, préparations médicales, aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire et compléments alimentaires) compris dans la classe
5, tandis que les produits antérieurs sont des «substances diététiques à usage médical» comprises dans la même classe.
64 Les produits pertinentss’adressent à la fois au grand public et aux professionnels, en particulier les professionnels de la santé et les nutritionnistes (20/09/2018, T-
266/17, UROAKUT, EU:T:2018:569, § 25; 16/12/2020, T-883/19, HELIX Elexir,
EU:T:2020:617, § 28; 24/10/2019, T-41/19, nume, EU:T:2019:764, § 28-29, 32).
65 Lesprofessionnels de la médecine font preuve d’un niveau d’attention élevé lors de la prescription de médicaments. Par ailleurs, s’agissant des consommateurs finaux, dans les cas où des produits pharmaceutiques sont vendus sans ordonnance, il y a lieu de supposer que ces produits intéressent les consommateurs qui sont censés être normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés, dès lors que ces produits affectent leur état de santé, et que ces consommateurs sont moins susceptibles de confondre les différentes catégories de produits. En outre, même à supposer qu’une ordonnance médicalesoit obligatoire, les consommateurs sont susceptibles de faire preuve d’un niveau d’attention élevé lors de la prescription des produits en cause eu égard au fait que ces produits sont des produits pharmaceutiques. Ainsi, les médicaments, délivrés sous ordonnance médicale ou non, peuvent être considérés comme bénéficiant d’un niveau d’attention accru de la part des consommateurs normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés (20/09/2018, T-266/17, UROAKUT,
EU:T:2018:569, § 26; 16/12/2020, T-883/19, HELIX Elexir, EU:T:2020:617, §
29).
66 Cesconsidérations sont également applicables lorsque les produits en cause, les produitsdiététiqueset les compléments alimentaires, qui ne sont pas des médicaments à proprement parler, mais constituent néanmoins des produits relevant du domaine de la santé, dès lors qu’ils visent en général à améliorer la santé, ce qui peut être considéré comme des produits auxquels les
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consommateurs, normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés, font preuve d’un niveau d’attention élevé (20/09/2018, T-266/17, UROAKUT, EU:T:2018:569, § 28; 16/12/2020, T-883/19, HELIX Elexir, EU:T:2020:617, §
30; 13/05/2015, T-169/14, Koragel, EU: T: 2015: 280, § 38). En ce qui concerne en particulier les «aliments pour bébés» contestés, étant donné qu’ils sont nécessaires au bien-être et à la santé des bébés, ces produits sont susceptibles de faire l’objet d’un niveau d’attention au moins supérieur à la moyenne de la part des consommateurs, même dans le cas de produits de consommation courante commercialisés par de grands détaillants (13/05/2015, T-169/14, Koragel, EU: T:
2015: 280, § 38).
67 Il s’ensuit qu’en l’espèce, le niveau d’attention des professionnels de la médecine sera particulièrement élevé en raison de leur expérience et de leur qualification professionnelles, et le niveau d’attention du consommateur moyen sera relativement élevé, étant donné que les produits en cause sont liés à la santé.
68 Enoutre, le niveau d’attention des différents groupes composant le public pertinent ne saurait être aligné sur le niveau d’attention le plus élevé, en l’espèce celui des professionnels de la médecine. Lorsque le public pertinent est composé de groupes de consommateurs ayant des niveaux d’attention différents, il y a lieu, aux fins de l’appréciation du risque de confusion, de prendre en considération la partie du public caractérisée par le niveau d’attention le moins élevé, en l’occurrence celle du consommateur moyen (15/02/2011, T-213/09, Yorma’s, EU:T:2011:37, § 25).
69 Il s’ensuit qu’il convient d’apprécier le risque de confusion en se concentrant sur le point de vue du consommateur moyen, dont le niveau d’attention à l’égard des différentes catégories de produits en cause est certes supérieur à la moyenne, mais ne saurait toutefois être considéré comme aussi élevé que celui d’un professionnel de la médecine.
Comparaison des produits
70 Les produits ou services sont identiques lorsqu’ils sont inclus dans une catégorie plus générale visée par l’autre marque (05/02/2020, T-44/19, TC Touring Club,
EU:T:2020:31, § 91; 13/09/2018, T-94/17, tigha, EU:T:2018:539, § 46).
71 Pour apprécier la similitude entre les produits ou services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre ces produits ou services. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire
(29/09/1998,C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 23). D’autres facteurs pertinents peuvent être les canaux de distribution, l’origine habituelle et le consommateur des produits et services (11/07/2007, T-443/05, Pirañam, EU:T:2007:219, § 37).
72 L’élément déterminant est de savoir si, dans l’esprit du public pertinent, les produits ou services en cause peuvent avoir une origine commerciale commune
(04/11/2003, T-85/02, Castillo, EU:T:2003:288, § 38) et si les consommateurs considèrent comme courant que ces produits ou services soient commercialisés
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sous la même marque, ce qui implique, normalement, qu’une grande partie des fabricants ou des fournisseurs soient les mêmes (11/07/2007, T-150/04, Tosca
Blu, EU:T:2007:214, § 37).
Classe 5: Substances Classe 5 — Produits pharmaceutiques, préparations médicales, tous diététiques à usage les produits précités uniquement sous forme de probiotiques; médical. Aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire, uniquement sous forme de probiotiques, aliments pour bébés;

Compléments alimentaires sous forme de probiotiques pour les êtres humains et les animaux.

Marque antérieure Signe contesté
73 Les produits à comparer sont les suivants:
74 La division d’opposition a conclu que les produits antérieurs sont identiques ou similaires aux «aliments pour bébés» contestés et aux différentes formes de
«probiotiques».
75 La requéranteconteste cette analyse et invoque des différences entre les
«probiotiques» et les «substances diététiques à usage médical». Selon la demanderesse, les canaux de distribution ne sont généralement pas les mêmes
(supermarchés pour les produits antérieurs et pharmacies dans le cas des produits contestés) et n’ont pas les mêmes indications thérapeutiques, à savoir les substituts de produits alimentaires dans le cas des produits antérieurs et les problèmes de santé intestinale dans le cas des produits contestés. La requérante considère donc que le degré de similitude est tout au plus faible.
76 À titre préliminaire, il convient de noter que, compte tenu de la définition large des «substances diététiques à usage médical» antérieures, celles-ci peuvent inclure les «probiotiques», raison pour laquelle les produits antérieurs peuvent être considérés comme identiques, à tout le moins, aux «aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire, uniquement sous forme de probiotiques, compléments alimentaires sous forme de probiotiques pour êtres humains et animaux». En effet, même si la preuve de l’usage n’a pas démontré l’usage pour les «probiotiques» (voir également paragraphe 53), l’usage a été établi pour l’ensemble de la catégorie de produits «substances diététiques à usage médical». La chambre de recours comparera néanmoins tous les produits concernés et il sera constaté que même à supposer que les produits antérieurs ne contiennent pas de «probiotiques» (ce qui n’est pas le cas), ils restent similaires à tous les produits contestés.
77 Quant à l’argument de la demanderesse selon lequel les produits antérieurs sont des substituts de produits alimentaires, la chambre de recours ne saurait être suivie. Les«substances diététiques à usage médical» sont des aliments et préparations consommés par des êtres humains ou des animaux dans le but
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d’améliorer leur santé, soit de traiter ou de prévenir des problèmes médicaux au sens large, soit d’équilibrer des déficiences nutritionnelles (23/01/2014, T-221/12, Sun fresh, EU:T:2014:25, § 70; 26/11/2015, T-262/14, BIONECS,
EU:T:2015:888, § 26). Si les produits diététiques ne sont pas spécifiquement destinés au traitement, à soulager ou à guérir des maladies, il n’en demeure pas moins qu’ils contribuent également, comme les préparations pharmaceutiques et les médicaments, à promouvoir la santé et qu’ils peuvent être administrés et utilisés, combinés ou supplémentaires, à des fins thérapeutiques différentes
(20/11/2019, T-695/18, fLORAMED, EU:T:2019:794, § 34).
78 En ce qui concerne les «probiotiques» contestées (sous toutes ses diverses formes), elles confèrent également un avantage pour la santé à l’hébergeur et sont destinées à aider, améliorer ou rétablir la flore intestinale naturelle du corps
(23/09/2008, R1445/2007-2, Probiótica/Probiotical). En effet, il est largement reconnu que les bactéries de gut jouent un rôle important dans la santé humaine et que les dysfonctionnements des bactéries de gut provoqués par les antibiotiques, la maladie, le stress, le vieillissement, les mauvaises habitudes alimentaires et le style de vie peuvent avoir une incidence négative sur la santé générale et entraîner des maladies chroniques, telles que la maladie inflammatoire de l’intestin, l’obésité, le cancer et l’autisme. Les produits contestés, en tant que micro- organismes bénéfiques, quelle que soit leur forme (produits pharmaceutiques, médicaux, diététiques ou compléments alimentaires), sont bénéfiques pour la santé générale de l’hébergeur.
79 En outre, en réponse à l’argument de la demanderesse selon lequel les différents produits n’ont pas les mêmes canaux de distribution, il convient de noter que les compléments alimentaires, qu’ils soient ou non à usage médical, sont généralement produits par les mêmes entreprises pharmaceutiques et distribués par les mêmes canaux de distribution, notamment les pharmacies (20/11/2019, T-
695/18, fLORAMED, EU:T:2019:794, § 32).
80 Comptetenu de ce qui précède, il s’ensuit que la nature, la destination et l’utilisation de ces produits se chevauchent dans une large mesure. Ils peuvent également être utilisés de manière interchangeable, en fonction des besoins en matière de santé de chaque personne ou de chaque animal, ou, plus généralement, être pris en combinaison pour fournir le meilleur résultat possible pour la santé.
Ils ciblent le même public, partagent les mêmes canaux de distribution, principalement des pharmacies, et peuvent être produits par les mêmes fabricants.
Par conséquent, ils doivent être considérés comme similaires à un degré moyen
(24/10/2019, T-41/19, nume, EU:T:2019:764, § 44).
81 En ce qui concerne les «aliments pour bébés» contestés, que la demanderesse ne tient pas compte, ils présentent également des similitudes avec les «substances diététiques à usage médical» antérieures. Les «aliments pour bébés» contestés couvrent une large gamme de produits, la majorité étant destinés à la consommation quotidienne, et bien qu’ils soient classés dans la classe 5, ils n’ont généralement pas de finalité médicale (13/05/2015, T-169/14, Koragel,
EU:T:2015:280, § 55). Toutefois, de tels produits peuvent être définis comme des
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aliments qui, d’un point de vue médical, sont aptes à être consommés par des bébés qui, en raison de leur physiologie ou d’autres raisons médicales, ne peuvent pas consommer le lait de leur mère ou des aliments courants. Par conséquent, ils sont particulièrement composés pour préserver la santé des nourrissons et peuvent être considérés comme des produits à usage médical (13/05/2015, T-169/14,
Koragel, EU:T:2015:280, § 56; 24/10/2019, T-41/19, nume (fig.),
EU:T:2019:764, § 54; 06/11/2014, T-62/13, METABIOMAX, EU: T: 2014: 440,
§ 43).
82 Les produits en cause peuvent être concurrents et, dans certains cas, ils peuvent également être substitués ou complémentaires, étant donné qu’ils sont tous deux destinés à couvrir les besoins nutritionnels d’un organisme afin de maintenir son état sain. Ils sont généralement vendus dans les pharmacies, mais ils peuvent se trouver dans des magasins spécialisés, voire dans de grands magasins, des supermarchés ou des hypermarchés qui vendent des produits alimentaires à usage médical. Compte tenu d’un certain lien entre les «aliments pour bébés» contestés et les «substances diététiques à usage médical» antérieures en ce qui concerne leur destination, leur utilisation et leurs canaux de distribution, il y a lieu de considérer qu’il existe undegré moyen de similitude entre ces produits (24/10/2019, T-41/19, nume, EU:T:2019:764, § 57).


Comparaison des signes
83 Ence qui concerne la comparaison des signes, le risque de confusion doit être déterminé par une appréciation globale de la similitude visuelle, auditive et conceptuelle des signes, fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants
(11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
84 Si cette comparaison doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ces signes sur le public pertinent, il convient néanmoins de prendre en compte les qualités intrinsèques des signes en conflit (04/03/2020, C-328/18, Black Label by
Equivalenza, 2020: 156, § 71).
85 Quant à l’appréciation du caractère dominant d’un ou plusieurs composants déterminés d’une marque complexe, il convient de prendre en compte, notamment, les qualités intrinsèques de chacun de ces composants en les comparant à celles des autres composants. En outre et de manière accessoire, peut être prise en compte la position relative des différents composants dans la configuration de la marque complexe (23/10/2002, T-6/01, Matratzen,
EU:T:2002:261, § 35).
86 Aux fins d’apprécier le caractère distinctif d’un élément composant une marque, il y a lieu d’examiner l’aptitude plus ou moins grande de cet élément à contribuer à identifier les produits ou les services comme provenant d’une entreprise
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déterminée et donc à les distinguer de ceux d’autres entreprises. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération notamment les qualités intrinsèques de l’élément en cause au regard de la question de savoir si celui-ci est ou non dénué de tout caractère descriptif des produits ou des services concernés
(03/09/2010, T-472/08, 61 a nossa alegria, EU:T:2010:347, § 47).
PROMELIS
Marque antérieure Signe contesté
87 Les signes à comparer sont les suivants:
88 La marque antérieure est une marque figurative composée du mot «PROMELO», écrit en minuscules, à l’exception de la première lettre, dans une police de caractères légèrement stylisée et en rouge. Les caractéristiques figuratives de la marque antérieure se limitent à la légère stylisation de l’élément verbal, et le rouge est en outre une couleur plutôt classique, comme l’a confirmé le Tribunal (25/06/2020, T-651/19, Credit24, EU:T:2020:288, § 58-60). Cette stylisation sera donc perçue comme simplement décorative (15/12/2009, T-412/08, Trubion,
EU:T:2009:507, § 45).
89 Le signe contesté est une marque verbale composée du terme «PROMELIS». En ce qui concerne la protection des marques verbales, il est indifférent qu’elles soient représentées en lettres majuscules ou en minuscules (18/11/2020, T-21/20,
K7 , EU:T:2020:550, § 40; 31/01/2013, T-66/11, babilu, EU:T:2013:48, § 57).
90 Sur le plan visuel, les signes sont composés respectivement de sept et de huit lettres, dont six ont en commun la position et le même ordre, alors qu’ils diffèrent par leurs lettres finales «O»/is ainsi que par la stylisation et la couleur de la marque antérieure.
91 La requérante fait valoir que les impressions produites par les signes sont différentes. Le public pertinent percevrait la suite de lettres «PRO», dans la partie initiale des signes en conflit, comme étant faible et dépourvue de caractère distinctif dès lors que cette suite de lettres est présente dans de nombreuses autres marques et dans le domaine visé par les produits en cause; selon elle, la comparaison doit se faire entre «Melo» et «Melis». Elle soutient en outre que le public pertinent prêtera attention aux terminaisons, étant donné que la manière dont un mot se termine est importante pour comprendre un mot en espagnol. En particulier, s’agissant de la terminaison de la marque antérieure, la requérante fait valoir que, dans la mesure où la terminaison «-O» est utilisée pour la première personne du singulier d’un verbe au présent, ou, avec un accent aigu pour la troisième personne du singulier d’un verbe dans le passé, le public pertinent se concentrera en espagnol sur les terminaisons respectives «O» et «IS».
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92 Premièrement, la séquence de lettres «PRO» ne ressort ni ne domine les signes respectifs. Le public pertinent ne la distinguera pas des autres lettres des deux marques. Il est donc très peu probable que le public pertinent espagnol perçoive ces lettres comme faibles ou dépourvues de caractère distinctif en raison d’un lien avec le concept laudatif de «professionnel» ou de l’existence de nombreuses autres marques enregistrées contenant l’élément «PRO». En tout état de cause, le fait que «PRO» puisse être faiblement distinctif ne signifie pas que cet élément doive être ignoré dans l’analyse de la similitude visuelle de ces signes
(06/06/2013, T-580/11, Nicorono, EU:T:2013:301, § 62).
93 S’il est vrai que les deux dernières lettres du signe contesté, «IS», diffèrent de la dernière lettre de la marque antérieure, «O», cette seule différence ne neutralise pas la similitude importante découlant de l’identité des six premières lettres restantes des deux signes (06/06/2013, T-580/11, Nicorono, EU:T:2013:301, §
67; 26/11/2015, T-262/14, BIONECS, EU:T:2015:888, § 51).
94 Enoutre, même s’il est possible que la terminaison «-O» soit utilisée pour la première personne du singulier d’un verbe au présent, ou, avec un accent aigu pour la troisième personne du singulier d’un verbe dans le passé, la chambre de recours ne voit pas comment le public se concentrera exclusivement sur la terminaison de la marque antérieure et ignorera ce qui lui est antérieur. En tout état de cause, la marque antérieure ne contient pas de mot ou de verbe de la langue espagnole.
95 La présence commune des six premières lettres des éléments verbaux composant les signes en cause, à savoir la suite de lettres «PROMEL», positionnée dans le même ordre dans la partie initiale des marques, à savoir celle qui est en principe susceptible de retenir davantage l’attention du public (06/06/2013, T-411/12, Pharmastreet, EU:T:2013:304, § 25), constitue une similitude qui affecte nécessairement l’impression visuelle produite par les signes. La stylisation et la couleur de la marque antérieure n’ont pas d’influence déterminante étant donné que le signe contesté, en tant que marque verbale, est protégé dans une couleur ou une écriture quelconque.
96 Il s’ensuit que les signes sontsimilaires à un degré moyensur le plan visuel et, de toute évidence, pas différents, comme le soutient la demanderesse.
97 Phonétiquement, les deux signes comportent trois syllabes, «PRO-ME-LO» et
«PRO-ME-LIS», dont les deux premières sont identiques et la troisième commence par la même consonne.
98 La partie commune «PROMEL * *» sera prononcée de la même manière par le public pertinent et, en outre, également sur le plan phonétique, la partie initiale d’une marque a normalement plus d’impact que la partie finale de celle-ci (23/09/2014, T-341/13, So’bio etic, EU:T:2014:802, § 83).
99 Par conséquent, la seule différence phonétique résiderait dans les dernières lettres, respectivement «IS» et «O», qui ne seraient pas suffisamment importantes pour modifier l’impression d’ensemble de similitude.
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100 Ils’ensuit que, sur le plan phonétique, les signes en conflit présentent un degré de similitude supérieur à la moyenne.
101 Sur le plan conceptuel, il n’est pas contesté que le signe contesté «PROMELIS» n’a pas de signification. En outre, la chambre de recours, à l’instar de la division d’opposition, considère que la marque antérieure «PROMELO» dans son ensemble n’aura aucune signification, pour une partie substantielle du public pertinent, de sorte qu’il la percevra comme un signe fantaisiste.
102 Si la chambre de recours convient que, comme le soutient la demanderesse, une partie du public pertinent pourrait associer la marque antérieure «PROMELO» au mot espagnol commun Pomelosignifiant pamplemousse, une autre partie du public, en particulier le public percevant dans la marque antérieure la suite de lettres «PRO», comme l’a également affirmé la demanderesse, considérera la marque antérieure dans son ensemble comme dépourvue de signification.
103 Ils’ensuit que, pour une partie non négligeable du public pertinent, aucune des marques n’aura de signification conceptuelle et la comparaison conceptuelle reste neutre. En tout état de cause, les signes en conflit ne sauraient être considérés comme différents sur le plan conceptuel de leur point de vue.
104 À la lumière de ce qui précède, le degré de similitude visuelle entre les signes est moyen et le degré de similitude phonétique supérieur à la moyenne. S’agissant de la comparaison conceptuelle des signes en conflit, elle est neutre pour une partie non négligeable du public pertinent, alors qu’il est possible qu’une partie du public pertinent fasse une association entre la marque antérieure et la notion de pamplemousse.
Caractère distinctif de la marque antérieure
105 L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée. En conséquence, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque.
106 Eneffet, la marque antérieure n’est pas constituée, de manière exclusive, d’éléments ayant un faible caractère distinctif pour les produits en cause. Étant donné que la marque antérieure est dépourvue de signification par rapport aux produits pour lesquels l’usage sérieux a été prouvé, son caractère distinctif intrinsèque est considéré comme moyen.
Appréciation globale du risque de confusion
107 L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque antérieure sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec la marque enregistrée, et du degré de similitude entre les marques et entre les produits ou services désignés. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999, C-342/97,
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Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997, C-251/95, Sabèl,
EU:C:1997:528, § 22).
108 Cette appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services. Ainsi, un degré élevé de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un faible degré de similitude entre les marques, et inversement (22/06/1999, C-342/97, Lloyd
Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 20; 11/11/1997, C-251/95, Sabèl,
EU:C:1997:528, § 24; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17). Le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important, et les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la renommée de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18).
109 En l’espèce, à la suite d’une appréciation globale du risque de confusion, compte tenu de l’identité pour une partie des produits et, en tout état de cause, du degré moyen de similitude de tous les produits en cause, du caractère distinctif intrinsèque moyen de la marque antérieure, du degré moyen de similitude visuelle, du degré de similitude phonétique supérieur à la moyenne et du principe selon lequel les consommateurs doivent se fier à une image imparfaite des marques, il existe un risque de confusion.
110 Pour une partie du public pertinent susceptible d’établir une association entre la marque antérieure et la notion de pamplemousse, après une analyse mentale, la différence conceptuelle ne neutralisera pas les importantes similitudes visuelles et phonétiques qui ont été constatées.
111 Enoutre, le fait que le public pertinent fera preuve d’un degré d’attention élevé pour les produits qui affectent leur santé ne signifie pas pour autant que ce public examinera dans le moindre détail les marques dont il sera saisi, ni qu’il comparera une marque de manière minutieuse à une autre marque. Même pour un public faisant preuve d’un niveau d’attention élevé, il n’en demeure pas moins que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26; 28/05/2020, T-333/19, GN Genetic Nutrition
Laboratories, EU:T:2020:232, § 59; 16/07/2014, T-324/13, Femivia,
EU:T:2014:672, § 48; 22/11/2018, T-59/18, Femivia, EU:T:2018:821, § 65).
112 À la lumière des considérations qui précèdent, le recours est rejeté.
Frais
113 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse, en tant que partie perdante, supporte les frais exposés par l’opposante aux fins des procédures d’opposition et de recours.
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114 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de l’opposante, s’élevant à 550 EUR.
115 Ence qui concerne la procédure d’opposition, la division d’opposition a condamné la demanderesse à supporter les frais exposés par l’opposante pour un montant de 620 EUR. Cette décision n’est pas affectée. Le montant total pour les deux procédures s’élève dès lors à 1 170 EUR.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la demanderesse à supporter les frais exposés par l’opposante aux fins des procédures d’opposition et de recours pour un montant de 1 170 EUR.

Signature Signature Signature
V. Melgar R. Ocquet A. Pohlmann
Greffier:
Signature
P.O. P. Nafz
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