LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 16 avril 2021
Dans l’affaire R 1147/2020-2
MIGUEL TORRES S.A. Miquel Torres i Carbó, 6
E-08720 Vilafranca del Penedès
(Barcelona)
Titulaire de l’enregistrement Espagne international/requérante représentée par Curell Suñol S.L.P., Via Augusta 21, 08006, Barcelona (Espagne)
contre
Brauerei Gold-Ochsen GmbH Veitsbrunnenweg 3-8
89073 Ulm
Deutschland Opposante/défenderesse représentée par Unit IP Rechtsanwälte, Jägerstraße 40, 70174, Stuttgart (Deutschland)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 2 865 080 (enregistrement international no 1 330 021 désignant l’Union européenne).
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), S. Martin (rapporteur) et A. Szanyi Felkl (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
16/04/2021, R 1147/2020-2, Nox/Oxx

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Décision
Résumé des faits
1 Le 13 octobre 2016, MIGUEL TORRES S.A. (ci-après la «titulaire de l’enregistrement international») a désigné l’Union européenne dans son enregistrement international de la marque verbale

pour la liste de produits suivante:
Classe 32 — Eaux minérales et eaux minérales gazeuses.
2 Le 10 février 2017, la marque demandée a de nouveau été publiée par l’Office.
3 Le 17 mars 2017, Brauerei Gold-Ochsen GmbH. (ci-après l’ «opposante») a formé opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour tous les produits précités.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux énoncés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur l’enregistrement allemand no 39 868 082 de la marque verbale
OXX
déposée le 25 novembre 1998 et enregistrée le 5 janvier 1999
pour les produits et services suivants:
Classe 32 − Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour le marquage des boissons;
Classe 33 — Boissons alcoolisées (à l’exception des bières);
Classe 41 — Divertissement; activités sportives et culturelles; mise à disposition d’installations récréatives.
6 À la demande de la titulaire de l’enregistrement international, l’opposante devait apporter la preuve de l’usage de son droit antérieur pour tous les produits et services invoqués. Le 17 janvier 2018, l’opposante a présenté la preuve de l’usage demandée, qui a été résumée comme suit dans la décision attaquée:

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Annexe 1: Des images tirées de la page web www.goldochsen.de de bouteilles de bière «OXX» de bières blondes;

Annexe 2: Déclaration sous serment signée le 17/01/2017 par l’employé de l’opposante chargé de la commercialisation et de la distribution. Dans ce document, il est indiqué que «OXX» a été utilisé en Allemagne entre 2014 et
2017 pour de la bière et pour une boisson composée de bière sans alcool mélangée avec du jus de citron. Des chiffres d’affaires globaux minimums sont indiqués pour la période 2013-2017;

Annexe 3: Plusieurs factures adressées à des clients en Allemagne couvrant la période 2013-2017 et faisant référence, entre autres, aux produits «OXX» lager;
Annexe 4: Des copies de trois éditions (03/2013, 09/2015, 12/2017) de magazines INFOpubliés par l’opposante, dans lesquels des informations sont fournies sur, entre autres, des bières «OXX»;

Annexe 5: Deux factures émises en Allemagne concernant l’activité de parrainage d’ «OXX-step» au cours des années 2013 et 2017;
Annexe 6: Extraits, en allemand, de la page web de l’opposante concernant un catalogue en ligne pour la vente, entre autres, de bières «OXX» antes;
Annexe 7: Liste de prix/menu d’un lieu situé à Ulm, Allemagne, où la bière «OXX» est également proposée;
Annexe 8: Article en allemand daté du 11/11/2016 et extrait de la page web www.trendyone.de, dans lequel il est tenu compte d’un prix décerné par la bière «OXX» lager;

Annexe 9: Article extrait du journal allemand SÜDWEST PRESSE du 19/10/2016dans lequel il est mentionné que l’opposante a modifié la couleur de ses bouteilles OXX pour de la bière de couleur verte en brun;
Annexe 10: Deux factures datées du 29/12/2016 et du 20/12/2016 pour l’achat de pages publicitaires pour des produits «OXX» dans les magazines allemands
SPAZZ et Well indirects Fit-Führer.
7 Le 29 janvier 2019, la division d’opposition a rendu une décision qui a conduit au rejet de l’opposition au motif qu’il n’existait pas de risque de confusion. La division d’opposition a considéré que, bien que les marques comparées présentent certaines similitudes, les différences entre elles sont suffisamment frappantes pour éviter un risque de confusion, même pour des produits identiques. Étant donné que l’opposition n’était pas fondée au titre de l’article 8, paragraphe 1, du RMUE, il a également été jugé superflu d’examiner les preuves de l’usage produites par l’opposante.
8 Cette décision a fait l’objet d’un recours. Dans l’affaire 23/09/2019, R 449/2019- 2 «Nox/Oxx», la décision de la chambre de recours a annulé la décision attaquée et renvoyé l’affaire à la division d’opposition pour suite à donner. La chambre de

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recours a considéré que, compte tenu de l’identité des produits et de la similitude phonétique, il est probable qu’il puisse exister un risque de confusion pour une partie significative du public pertinent en Allemagne. La chambre de recours a également jugé approprié de renvoyer l’affaire à la division d’opposition conformément à l’article 71, paragraphe 1, deuxième phrase, du RMUE, afin qu’elle apprécie l’usage sérieux allégué de la marque antérieure et, le cas échéant, qu’elle procède à une nouvelle appréciation du risque de confusion, en tenant compte de l’article 71, paragraphe 2, du RMUE. La chambre de recours a conclu que la division d’opposition avait commis une erreur en concluant à l’absence de risque de confusion entre les marques en cause sans avoir apprécié la preuve de l’usage concernant la marque antérieure.
9 Par décision du 8 avril 2020 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a accueilli l’opposition pour tous les produits contestés au motif qu’il existait un risque de confusion. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
Preuve de l’usage
– Compte tenu des éléments de preuve dans leur ensemble, les éléments de preuve produits par l’opposante sont suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente sur le territoire pertinent pour, comme déjà vu, au moins les «bières» comprises dans la classe 32.

Risque de confusion
– Les «bières» antérieures ont été considérées comme similaires aux «eaux minérales et gazeuses» contestées.

– Les produits jugés «identiques» [sic] s’adressent au grand public. Le niveau d’attention est moyen.

– Les signes ont été jugés faiblement similaires sur le plan visuel et similaires à un degré à tout le moins moyen, voire élevé sur le plan phonétique. L’aspect conceptuel n’a pas influencé l’appréciation de la similitude des signes, étant donné qu’aucun des signes n’a de signification.

– Le caractère distinctif de la marque antérieure a été considéré comme normal.

– La division d’opposition a considéré que, dans la mesure où les produits pertinents sont fréquemment commandés dans des établissements bruyants (bars, discothèques), la similitude phonétique entre les signes peut être particulièrement pertinente, selon le cas (15/01/2003, T-99/01, Mystery, EU:T:2003:7, § 48). Dans de telles circonstances, tant la similitude visuelle que la similitude phonétique peuvent suffire à elles seules pour qu’il existe un risque de confusion entre les marques. En d’autres termes, un risque de confusion ne saurait être exclu si les signes devaient être considérés, par exemple, comme similaires à un très faible degré sur le plan visuel, mais similaires à un degré élevé, voire normal, sur le plan phonétique.

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– La division d’opposition a conclu qu’il est probable qu’une partie importante du public pertinent en Allemagne soit induite en erreur et amené à croire que les produits similaires portant, en particulier, les signes similaires sur le plan phonétique proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement.

10 Le 8 juin 2020, la titulaire de l’enregistrement international a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 5 août 2020.
11 Dans son mémoire en réponse reçu le 13 octobre 2020, l’opposante a demandé que le recours soit rejeté.
Moyens et arguments des parties
12 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– La titulaire de l’enregistrement international ne conteste pas les conclusions de la division d’opposition dans la mesure où celle-ci a conclu que les éléments de preuve produits établissent un usage sérieux pour au moins les
«bières» sur le territoire pertinent.
– Les produits en cause doivent être considérés comme différents car un consommateur allemand moyen confronté à une bière «OXX», d’une part, et à l’eau «NOX», d’autre part, ne s’attendra pas à ce que ces boissons aient la même origine commerciale. L’eau n’est pas une boisson alcoolisée et il s’agit d’une distinction claire par rapport aux bières, aux bières et aux eaux qui diffèrent par leurs méthodes de production et leurs ingrédients de base.
Parconséquent, les bières et les eaux ne sont pas interchangeables car la consommation d’eau n’entraîne pas nécessairement la consommation de bière. La jurisprudence de l’Office confirme les conclusions de la titulaire de l’enregistrement international.
– Les conclusions de la division d’opposition concernant le public pertinent et le niveau d’attention ne sont pas contestées. Le consommateur fait preuve d’un niveau d’attention modéré et n’achète pas aveuglément les produits pertinents.
– Contrairement aux conclusions de la décision attaquée, il existe une différence conceptuelle entre les signes, étant donné que «OXX» sera perçu par le public allemand pertinent comme un ox (en allemand Ochse),étant donné que OX est un synonyme familier informel d’ Ochs souvent utilisé pour la viande de l’animal (exemples d’utilisation dans l’annexe 1). Outre cette utilisation, il convient de noter que le jeu de qualité pour enfants le plus réalisé dans les pays germanophones est OX UND ESEL. En Bavière, «OX» est un synonyme d’ Ochse. L’opposante, outre sa dénomination sociale

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«Ochsen Brauerei», utilise sa marque antérieure avec une tête de x sur son étiquette et possède plusieurs marques allemandes «ochsen» (annexe 1).
– La titulaire de l’enregistrement international attire l’attention sur le fait que, dans les marques courtes ne comportant qu’une seule syllabe, une seule lettre permet de différencier clairement les signes et, d’autant plus, que la différence réside dans le début des signes. Les signes sont (très) faiblement similaires sur le plan visuel et faiblement similaires sur le plan phonétique.
– Engénéral, les Allemands ne commandent pas d’eau lorsqu’ils mangent des aliments (pièce jointe 2), raison pour laquelle l’impact visuel est plus important pour ces produits et ce fait est également confirmé par la jurisprudence.
13 Les arguments présentés en réponse peuvent être résumés comme suit:
– Contrairement aux conclusions de la titulaire de l’enregistrement international, la similitude de la bière et de l’eau a été correctement établie dans la décision attaquée et est conforme à la jurisprudence. La question déterminante est de savoir si les consommateurs allemands pourraient supposer que la bière et l’eau proposés sous des marques similaires pourraient provenir d’une seule entreprise. La titulaire de l’enregistrement international a négligé le fait que l’opposante a également produit des preuves de l’usage de la marque «OXX» pour une boisson sans alcool, à savoir la boisson «OXX Sport», qui est un mélange de bière sans alcool et de jus de citron. La bière et l’eau minérale sont encore plus similaires compte tenu de la tendance vers les bières non alcoolisées.
– Les conclusions de la division d’opposition concernant la comparaison des signes doivent également être confirmées.
– Contrairement aux conclusions de la titulaire de l’enregistrement international, des milliers de visiteurs de restaurants et bars en Allemagne commandent de l’eau minérale chaque jour oralement et dans ces environnements bruyants «NOX» et «OXX» peuvent être aisément mélangés.
– La signification et la compréhension alléguées du mot «OX» sont dénuées de pertinence et de nombreux consommateurs allemands ne comprennent pas l’anglais ou, du moins, ne comprennent pas le mot «OX». Au moins une partie pertinente ne peut procéder à une comparaison conceptuelle. Enfin, le mot «OX» ne fait pas référence aux boissons.
Motifs
14 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Public pertinent

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15 La marque antérieure est une marque allemande. Le consommateur pertinent réside sur le territoire germanophone de l’Union européenne
16 Les produits en causes’adressent au grand public et constituent des produits de grande consommation de base. Il convient de rappeler, à cet égard, que les produits en cause sont bien des produits de consommation courante, achetés à des prix abordables, qui font normalement l’objet d’une distribution généralisée dans les magasins, allant du rayon alimentation d’un grand magasin aux bars et aux cafés (26/06/2018, T-556/17, STAROPILSEN; STAROPLZEN/STAROPRAMEN et al., EU:T:2018:382, § 26). Le niveau d’attention du consommateur sera normal.
Comparaison des produits
17 Les produits contestés compris dans la classe 32 «eaux minérales et gazeuses» doivent être comparés aux «bières» antérieures pour lesquelles l’opposante a prouvé l’usage sérieux.
18 Les produits contestés «eaux minérales et eaux minérales gazeuses» et les «bières» de l’opposante appartiennent à la vaste catégorie des boissons. Bien que la bière soit traditionnellement une boisson alcoolisée, de nos jours, des bières sans alcool ou faiblement alcooliques sont disponibles partout. En outre, les boissons alcooliques et non alcooliques sont toutes servies dans des restaurants et des bars, elles sont vendues dans les supermarchés et s’adressent à un large public. En outre, les bières et les eaux minérales sont souvent mélangées et consommées ensemble; ils sont donc, dans une certaine mesure, complémentaires. Ils sont donc similaires à un degré moyen. [07/12/2018, T- 378/17, CERVISIA (fig.)/CERVISIA AMBAR, EU:T:2018:888, § 20; 15/01/2003, T-99/01, Mystery, EU:T:2003:7, § 40).
Comparaison des marques
OXX

Marque antérieure Signe contesté
19 Les signes à comparer sont les suivants:
20 Les deux marques sont des marques verbales

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21 Sur le plan visuel, il convient de relever, premièrement, que chacun des deux signes est composé d’un seul mot et qu’ils coïncident par le nombre de lettres, à savoir trois, et qu’ils ont en commun deux lettres sur trois dans le même ordre «OX». La lettre qui figure au début est toutefois différente. De manière générale, le consommateur attache de l’importance à la partie initiale des mots (17/03/2004, T- 183/02 indirects T-184/02, Mundicor, EU:T:2004:79, § 81).
22 Les signes présentent un degré de similitude visuelle moyen.
23 Sur leplan phonétique, la chambre de recours considère qu’une partie importante du public allemand prononcera les signes en un seul mot. À la lumière de ce qui précède, la combinaison «OX» (dans le signe contesté) ou «OXX» (marque antérieure) est prononcée de manière identique par cette partie du public. En revanche, la première lettre du signe contesté est la lettre «N», qui n’a pas d’équivalent dans le signe antérieur.
24 La différence due à la lettre «N» n’est pas négligeable. Les signes présentent un degré moyen de similitude phonétique.

25 Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour le public du territoire pertinent. Par conséquent, les signes sont neutres sur le plan conceptuel.

26 Lachambre de recours approuve la conclusion non contestée de la division d’opposition selon laquelle la marque antérieure, qui est dépourvue de significationpour les produits en cause, possède un caractère distinctif normal du point de vue du public pertinent.

Appréciation globale du risque de confusion
27 Les signes sont similaires sur le plan visuel et similaires à un degré moyen sur le plan phonétique. Les signes sont neutres sur le plan conceptuel. Les produits en cause sont souvent achetés visuellement dans un magasin de vente au détail. Les produits présentent un degré moyen de similitude; Le niveau d’attention est moyen.
28 Latitulaire de l’enregistrement international soutient que plus les signes sont courts, plus il est facile pour le public pertinent de percevoir clairement les différences entre eux. Or, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence, il ne s’agit pas d’une règle ou d’un principe. Dans des décisions récentes, le Tribunal a confirmé l’existence d’un risque de confusion pour des signes courts composés également de trois lettres: «Kix» vs «Kik» [08/07/2020, T-659/19, kix (fig.)/kik,
EU:T:2020:328], «WKA» vs «WKU» (20/06/2019, T-389/18, WKU/WKA et al.,
EU:T:2019:438), «501» contre «101» (03/06/2015, T-604/13, 101/501,
EU:T:2015:351), «EMI» vs «ENI» (21/05/2014, T-599/11, Eni, EU:T:2014:269),
«ICE» vs «IC4» (09/09/2011, T-274/09, IC4).
29 En outre, la chambre de recours rappelle que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes

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marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).
30 Latitulaire de l’enregistrement international fait valoir que la marque antérieure
«OXX» sera perçue par le public allemand pertinent comme un ox (en allemand
Ochse), étant donné que OX est un synonyme familier informel d’ Ochs souvent utilisé pour la viande de l’animal. En conséquence, elle soutient qu’elle crée une distance conceptuelle susceptible de neutraliser les similitudes visuelles et phonétiques.
31 Lachambre de recours ne partage pas cet avis. L’orthographe de la marque antérieure diffère de manière non négligeable des expressions Ochse et OX[voir, par analogie, 21/02/2021, T-117/20, PANTHÉ (fig.)/P PANTHER (fig.) et al.,
EU:T:2021:81, § 52].
32 Dans une situation d’achat, le consommateur allemand pertinent n’associera pas immédiatement et sans autre réflexion la marque antérieure au terme «ox». La chambre de recours rappelle également que, pour neutraliser la similitude visuelle et auditive, l’un de ces signes doit avoir, dans la perspective du public pertinent, une signification claire et déterminée, de sorte que ce public est susceptible de la saisir immédiatement [04/03/2020, C-328/18 P, BLACK LABEL BY
EQUIVALENZA (fig.)/LABELL (fig.) et al., EU:C:2020:156, § 74 et suivants].
33 La titulaire de l’enregistrement international fait également référence à la perception du consommateur bavarois. La chambre rappelle que la Bavière n’est qu’un des 16 parcelles qui font partie de la République fédérale d’Allemagne.
34 Enfin, la prétendue intention de l’opposante de faire référence à un ox est dénuée de pertinence. Ce qui est déterminant, c’est, en principe, la perception du consommateur pertinent.
35 À la lumière de ce qui précède, la chambre de recours conclut que, compte tenu du caractère distinctif normal de la marque antérieure, il existe un risque que le public pertinent puisse croire que ces produits proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.
36 Il s’ensuit qu’il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
37 Eu égard aux considérations qui précèdent, la décision attaquée est confirmée et le recours est rejeté.
Frais
38 La titulaire de l’enregistrement international étant la partie perdante au sens de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, elle doit supporter les frais exposés par l’opposante aux fins des procédures de recours et d’opposition.

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39 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, et (7) du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i) et iii), du REMUE, ceux-ci sont fixés en faveur de l’opposante (défenderesse) à 300 EUR pour la représentation professionnelle dans la procédure d’opposition, à 550 EUR pour la représentation professionnelle dans la procédure de recours et à 320 EUR pour la taxe d’opposition, soit un total de
1 170 EUR.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;

2. Condamne la titulaire de l’enregistrement international à supporter les frais exposés aux fins des procédures d’opposition et de recours, fixés à 1 170 EUR.

Signature Signature Signature
S. Stürmann S. Martin A. Szanyi Felkl
Greffier:
Signature
H. Dijkema