LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la première chambre de recours du 20 mai 2021
Dans l’affaire R 1222/2020-1
IMPRESA ABX 6 BALTAGULUI STR., Flat V76A,
Apartment 3, rez-de-chaussée
BUCAREST, 5E DISTRICT
Roumanie Demanderesse en nullité/requérante
représentée par MAGORI-CRAIOVAN, SOS. BUCURESTI-TARGOVISTE, no 11A, ap. 4, et. 1, secteur 1, 013502 BUCHAREST (Roumanie)
contre
JULIUS SÄMANN LTD. c/o Wsub-Baum AG, Emdwiesenstrasse
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8240 Thayngen
Suisse Titulaire de la MUE/défenderesse
représentée par Locke Lord LLP, Marsveldplein 5, 1050 Bruxelles (Belgique)
Recours concernant la procédure d’annulation no 27 682 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 3 071 305)
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président), Ph. von Kapff (rapporteur) et M. Bra (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
20/05/2021, R 1222/2020-1, FORME D’UNE SILHOUETTE D’ARBRE (3D)

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 25 février 2003, JULIUS Sämann LTD. (ci-après la «titulaire de la MUE») a sollicité l’enregistrement de la marque 3D

pour la liste de produits suivante:
Classe 5 — désodorisants.
2 L’examinateur a invité la titulaire de la marque de l’Union européenne à présenter ses observations concernant l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. La titulaire de la marque de l’Union européenne a fait valoir que la marque possède un caractère distinctif intrinsèque ou qu’elle écarte les objections conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, car elle est déjà enregistrée et renommée dans tous les États membres. L’examinateur a renoncé aux objections et a procédé à la procédure d’enregistrement.
3 La demande a été publiée le 18 octobre 2004 et la marque a été enregistrée le 11 mai 2005, sans que la marque ait été enregistrée conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.
4 Le 20 septembre 2018, Impresa ABX, LLC (ci-après la «demanderesse en nullité») a déposé une demande en nullité à l’encontre de la marque enregistrée pour tous les produits précités.
5 Les motifs de la demande en nullité étaient ceux visés à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), et points e) ii) et iii), du RMUE et l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE. Dans sa lettre du 5 décembre 2018 justifiant la demande en déchéance, la

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demanderesse en nullité a également invoqué l’article 7, paragraphe 1, point a), lu conjointement avec l’article 4 du RMUE, comme motif de demande sans arguments supplémentaires.
6 À l’appui de ses observations, la demanderesse en nullité a déposé les éléments de preuve suivants:
Annexe 1: un tableau listant des marques figuratives déposées pour, entre autres, des désodorisants;
Annexe 2: un tableau intitulé «comparaison des prix pour l’air désodorisant» comparant le prix des produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne à celui d’un concurrent dans différents pays (Roumanie, France, Royaume-Uni, Allemagne, Espagne, Pays-Bas, Danemark, Russie);
Annexe 3: documents envoyés en tant que «preuve de l’usage» pour les produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne, comprenant:
• Deux factures de latitulaire de la marque de l’Union européenneadresséesà des clients au Royaume-Uni, datées de 2016 et
2018 et faisant référence à des «désodorisants pour voitures» ou à des «désodorisants pour l’air»;
• Captures d’écran du site internet de la titulaire de la marque del’Union européenne www.impresa.ro montrant les produits commercialisés;
• un document représentant des formes de désodorisants produits par la titulaire de la MUE;
Annexe 4: décisions antérieures, comme suit:
décision de la chambre de recours du 28/10/2015, R 2408/2014-1, DEVICE OF A TREE (fig.) concernant le rejet de la demande de marque de l’Union européenne no 12 525 507 de la titulaire;
arrêt du 20/09/2007, C-371/06, Design of jeans G-Star/Benetton, EU:C:2007:542 – non traduit dans la langue de procédure;
rejet d’une demande fondée sur l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, en date du 17/07/2014, pour la MUE no 12 525 507 déposée par la titulaire;
une décision sur la nullité, datée du 09/03/2015, déposée par la titulaire devant l’Office britannique à l’encontre d’une marque britannique déposée pour des «désodorisants» compris dans la classe 5;
arrêt de la Cour du 18/09/2014, C-205/13, Tripp Trapp, EU:C:2014:2233;
arrêt du 11/06/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:361;

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arrêt du Tribunal du 06/10/2011, T-508/08, Loudspeaker, EU:T:2011:575, concernant une demande d’enregistrement d’un signe tridimensionnel représentant un haut-parleur en tant que marque de l’Union européenne;
arrêt de la Cour britannique du 18/06/2002, C-299/99.
7 La titulaire de la marque de l’Union européenne a fait valoir que, si l’Office devait considérer que la marque de l’Union européenne contestée n’avait pas de caractère distinctif intrinsèque, elle avait démontré qu’elle avait acquis un caractère distinctif conformément à l’article 59, paragraphe 2, du RMUE après l’enregistrement de la marque et avant la demande en nullité, c’est-à-dire de 2005 à 2018. La titulaires’est référée aux preuves du caractère distinctif acquis présentées dans une autre affaire devant l’Office impliquant les mêmes parties (opposition no B 2 984 345), qui se composaient des documents suivants:
Un témoignage de Stuart Watson;
pièce SW-1;
pièces SW-A à SW-X7;
Observations de Julius Sämann Limited déposées à l’appui de l’opposition.
Annexe 1: résultats générés par une recherche sur Google pour des «désodorisants», effectuée le 04/10/2019;
Annexe 2: décision de la High Court anglaise dans Julius Sämann Limited et autres contre Tetrosyl Ltd [2006] EWHC 529 (Ch);
Annexe 3: Enregistrement de brevet américain no 3 065 915 pour «un emballage de distribution de vapeur permettant de libérer une quantité incrémentale de substances volatiles dans l’atmosphère». La portée d’un brevet est définie par ses revendications. La revendication du brevet (à la fin, dans la colonne 4) est libellée comme suit:
«Je demande: un emballage de distribution de vapeur pour répandre une quantité incrémentale de substance volatile dans l’atmosphère, comprenant: une enveloppe plate fermée en matériau étanche, avec un capot scellé, adaptée pour en permettre une ouverture progressive; un corps absorbant plat imprégné de la substance volatile et éliminé dans ladite enveloppe; l’enveloppe ayant une face avant opaque […]».
Annexe 4: décision de la High Court anglaise dans The London Taxi Corp Ltd v Frazer-Nash Research Ltd [2016] EWHC 5.
8 La titulaire de la marque de l’Union européenne a fait référence aux éléments de preuve produits devant l’Office dans le cadre de la procédure d’opposition no B 2 984 345 sur la base, entre autres, de la marque de l’Union européenne contestée et impliquant les mêmes parties. Les éléments de preuve se composent notamment des éléments suivants:

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Un témoignage, daté du 30/07/2018, de Stuart Watson, directeur des ventes et du marketing de Little Trees Europe, une des filiales européennes de la titulaire.
Selon cette déclaration, Julius Sämann a inventé le désodorisant du papier bondissant en forme d’arbre stylisé en 1952. Les droits de propriété intellectuelle appartiennent désormais à JSL (Julius Sämann Ltd., titulaire).
Elle compte trois fabricants en Europe, produisant des désodorisants au moins depuis 1964: Tavola S.p.A. en Italie, Yngve Niklasson AB en Suède et
Wsub-Baum AG en Suisse.
Le «modèle Tree design» est devenu une icône culturelle, représentée par des centaines de films et de spectacles télévisés. Les formes sont essentiellement les mêmes, la forme peut être associée à des éléments verbaux («Wsub-
Baum», «Arbre Magique», «Little Trees») ou non. Par exemple:
.
Les consommateurs reconnaissent les produits principalement par la conception d’arbre, visible même à travers l’emballage. JSL vend également des désodorisants d’autres dessins ou modèles, mais avec la marque
représentée sur l’emballage, comme suit: .
Les désodorisants pour la conception d’arbres sont les désodorisants les plus vendus pour l’automobile dans l’Union européenne: entre 2013 et 2017, les ventes moyennes s’élevaient à environ 58 millions d’unités. Ils sont vendus dans tous les types de détaillants (stations-service, magasins d’accessoires automobiles, épiceries, hypermarchés, etc.). Des millions d’euros sont dépensés pour promouvoir les désodorisants de design «Tree design» afin de sensibiliser davantage les consommateurs.

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La déclaration fournit également des informations spécifiques concernant tous les pays pertinents de l’UE, à savoir le Benelux (Belgique, Pays-Bas et Luxembourg), la Bulgarie, la République tchèque, l’Allemagne, l’Estonie, l’Irlande, la Grèce, l’Espagne, la France, la Croatie, l’Italie, Chypre, la Lettonie, la Lituanie, la Hongrie, Malte, l’Autriche, la Pologne, le Portugal, la Roumanie, la Scandinavie (Suède, Danemark et Finlande), la Slovénie, la
Slovaquie et le Royaume-Uni. Elle mentionne en détail les chiffres de vente de chaque pays en relation avec les produits de la titulaire, l’activité de marketing, l’exposition du public par la publicité et l’apparence des produits en séries télévisées et films, en référence à chaque pièce justificative jointe en tant que pièces SW-A à SW-X7.
Pièce SW-1: liste des distributeurs/fournisseurs par pays de l’UE.
Observations de Julius Sämann Limited, accompagnées d’annexes.
Dans ces observations, la titulaire souligne que les ventes annuelles moyennes pour les «désodorisants figuratifs d’arbres stylisés» dans l’Union européenne se sont élevées à environ 56 millions d’unités entre 2009 et 2014 et 58 millions d’unités entre 2013 et 2017.
L’annexe 2 présente la liste des pièces organisées par pays de l’UE (catalogues, factures, volumes de vente, matériel publicitaire); les 28 États membres de l’UE à la date des observations sont mentionnés (Benelux (Belgique, Pays-Bas et Luxembourg), Bulgarie, République tchèque,
Allemagne, Estonie, Irlande, Grèce, Espagne, France, Croatie, Italie, Chypre,
Lettonie, Lituanie, Hongrie, Malte, Autriche, Pologne, Portugal, Roumanie,
Scandinavie (Suède, Danemark et Finlande), Slovénie, Slovaquie et
Royaume-Uni).
9 À l’appui de ses deuxièmes observations, la demanderesse en nullité a produit les éléments de preuve suivants:
Annexe 1: arrêt de la Cour dans l’affaire C-371/06, Benetton Group SpA/G- Star International BV (20/09/2007, C-371/06, Design of jeans G-
Star/Benetton, EU:C:2007:542).
Annexe 2: Factures émises par la titulaire concernant les produits vendus sur
le marché et du matériel publicitaire. Les signes et sont apposés sur les factures. Les publicités font référence à la Roumanie, à la

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République tchèque et à la France. Les signes suivants sont représentés:
.
Annexe 3: marques antérieures invoquées par la titulaire pour prouver le caractère distinctif acquis en ce qui concerne le signe contesté:
• MUE no 4 444 782 «ARBRE MAGIQUE»;
• MUE no 4 444 791 «WUNDER-BAUM»;
• Les marques de l’Union européenne no 9 047 762 et no 3 217 023 «MAGIC TREE»;
• MUE no 4 274 874 «LITTLE TREES»;
• La MUE no 15 801 954.
10 Par décision du 17 avril 2020 (la «décision attaquée»), la division d’annulation a rejeté la demande en nullité. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
Article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE lu conjointement avec l’article 7 du
RMUE
Absence de caractère distinctif — article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
La demanderesseen nullité a fait valoir que la marque de l’Union européenne contestée reproduisait la forme des produits eux-mêmes et a considéré que les consommateurs associeraient la forme du sapin à la fraîcheur de l’arôme ou à l’odeur de l’arbre, et ne la percevraient pas comme une indication de l’origine des produits. La titulaire fait valoir que, au contraire, les désodorisants peuvent avoir plusieurs formes, comme le montrent des recherches sur l’internet, et que le signe n’étant pas enregistré spécifiquement pour des désodorisants ayant l’odeur d’un pin, il doit être considéré comme distinctif.
Dansle cas des marques de forme, seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’origine n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b),

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du RMUE. Ce principe s’applique aux marques tridimensionnelles ainsi qu’aux représentations bidimensionnelles des produits.
L’utilisation d’une forme sous une forme est une caractéristique décorative ou graphique des désodorisants. Le consommateur moyen percevra la marque contestée comme un simple sapin et simplement comme une variante d’une forme parmi les très nombreuses formes qui sont typiquement présentes sur le marché.
En outre, comme l’a souligné la demanderesse en nullité, il est probable que la forme des produits sera associée par les consommateurs à l’odeur ou à l’arôme d’un pin.
La Division d’annulation a conclu que la marque contestée ne possède pas le minimum de caractère distinctif intrinsèque requis au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b) du RMUE et qu’elle n’est pas apte à identifier les produits pertinents comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits de ceux d’autres entreprises.
Caractère distinctif acquis
Après examen des éléments de preuve produits par la titulaire, la division d’annulation a conclu que le signe contesté avait acquis un caractère distinctif dans l’Union européenne.
Ilressort des preuves soumises que la titulaire a inventé les désodorisants en forme de fir, principalement utilisés comme désodorisants pour voitures, en
1952 et commercialise ses produits dans le monde entier depuis les années 1960, c’est-à-dire depuis les 60 dernières années, y compris dans l’Union européenne. Les produits de la titulaire ont été très visibles et répandus dans chaque État membre. Elle est désormais leader sur le marché des désodorisants, avec entre 56 et 58 millions d’unités de «désodorisants d’arbres stylisés» vendus chaque année dans l’Union européenne entre 2009 et 2017.
Les preuves attestent d’une grande présence des produits de la titulaire dans l’Union européenne. Les nombreux catalogues, factures et chiffres de vente fournis par la titulaire démontrent une exposition très ancienne des consommateurs de l’Union européenne à la marque. Par exemple, entre 2013 et 2017 unités approximativement 42 600 000 unités ont été vendues au
Royaume-Uni, 30 000 000 unités en France, 1 000 000 unités en Espagne et en Grèce, 4 000 000 unités en Croatie et 3 400 000 unités au Portugal. Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse en nullité, le signe contesté apparaît sur les factures fournies par la titulaire. Dès lors, il est indifférent que les produits énumérés ne soient pas qualifiés de «désodorisants en forme d’arbre».

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La présence importante des produits de la titulaire sur le marché de l’UE est également soulignée par l’existence de distributeurs sous licence dans chacun des 28 États membres de l’Union européenne à la fin de la période pertinente.
Enoutre, la titulaire montre que le signe apparaît dans de nombreuses séries télévisées, diffusées dans tous les États membres au cours des dernières années, telles que Blue Bloods, Bones, Brebing Bad, Chicago Fire, Minds pénaux, CSI, défiance, Dexter, Everwood, Gilmore Girls, Grey’s anatomie, Law postaux Order, Lost, NCIs, Numb3rs, The Simpsons and The Walking
Dead. La titulaire a également investi dans du matériel publicitaire et des initiatives de marketing pour promouvoir la marque auprès des consommateurs (magazines, catalogues, affiches, autocollants, publicités en ligne, etc., où la marque est représentée).
Formes ou autres caractéristiques du produit nécessaires à l’obtention d’un résultat technique [article 7, paragraphe 1, point e) ii), du RMUE]
Compte tenu de tous les éléments de preuve et arguments des parties, la division d’annulation a conclu que le dessin contesté n’était pas «exclusivement» destiné à obtenir le résultat technique d’un désodorisant, étant donné que son élément essentiel le plus important, à savoir la silhouette d’un pin, a un caractère décoratif et évocateur et, dès lors, indique principalement aux consommateurs une des caractéristiques des produits, à savoir leur parfum. En outre, le résultat technique n’est pas divulgué dans la représentation graphique de la marque.
La pochette hermétique (sac cellophane), mentionnée par la demanderesse en nullité elle-même comme étant essentielle à la diffusion progressive de l’odeur et décrite dans les revendications du brevet fournies par la titulaire, n’est pas visible dans la représentation graphique du signe contesté.
Le signe contesté n’est pas «exclusivement» composé d’éléments remplissant une fonction technique, étant donné qu’au moins son élément essentiel, à savoir la silhouette d’un pin, est «un élément ornemental ou fantaisiste» et que les entreprises concurrentes auront aisément accès à des formes alternatives de fonctionnalité équivalente, de sorte qu’il n’existe aucun risque d’atteinte à la disponibilité de la solution technique (14/09/2010, C-48/09 P, brique Lego, EU:C:2010:516, § 72). Comme démontré par les deux parties, il existe sur le marché des désodorisants de formes multiples.
Formes ou autres caractéristiques donnant une valeur substantielle aux produits
[article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE]
En l’espèce, la demanderesse en nullité a fait valoir que la forme des produits, à savoir la silhouette du sapin, protégée par le dessin de la marque, conditionnait dans une large mesure le choix des consommateurs. Toutefois, elle n’a pas apporté la preuve que la valeur esthétique de la forme du produit, en tant que telle, a déterminé la valeur commerciale du produit et le choix du consommateur dans une large mesure.

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La demanderesseen nullité n’a pas démontré qu’à la date de dépôt du signe contesté en 2003, les consommateurs ont essentiellement fondé leur achat sur la forme du signe. Au contraire, comme exposé ci-dessus, il a été établi que le signe est principalement constitué par la forme d’un sapin, qui est intrinsèquement dépourvue de caractère distinctif pour les produits pertinents. Par conséquent, la forme des produits ne pouvait pas être le facteur dominant dans les choix des consommateurs à la date pertinente.
Causes de nullité absolue — article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE
La charge de la preuve de l’existence de la mauvaise foi incombe à la demanderesse en nullité; la bonne foi est présumée jusqu’à preuve du contraire;
En l’espèce, la demanderesse en nullité a fait valoir qu’en déposant le signe contesté, la titulaire de la MUE avait l’intention d’étendre son monopole en déposant une marque après l’expiration de son brevet américain, ce qui constituait un abus du système.
La demanderesse en nullité n’a produit aucun élément de preuve démontrant que la titulaire de la marque de l’Union européenne poursuit ses concurrents potentiels de manière agressive et instantanée sur la seule base de la forme des produits. La demanderesse en nullité faisait valoir que la titulaire avait envoyé des lettres à ses concurrents mais n’en a fourni aucune copie. En outre, l’existence d’une procédure d’opposition montre uniquement que le titulaire a agi à l’encontre de prétendues marques identiques/similaires pour défendre son enregistrement, et ne constitue pas, en soi, une preuve d’un comportement agressif à l’égard de ses concurrents.
Selon les observations et les éléments de preuve produits par les deux parties, le dépôt de la marque contestée était conforme à la stratégie commerciale de la titulaire visant à garantir ses droits dans l’Union européenne, dans laquelle elle exploite largement le signe par rapport aux désodorisants pour lesquels la titulaire a acquis une renommée. Ce comportement est l’un des facteurs qui, en général, sont peu susceptibles de prouver la mauvaise foi. Par conséquent, cet argument de la demanderesse en nullité n’est pas fondé.
11 Le 16 juin 2020, la demanderesse en nullité a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité (à l’exception de la conclusion de la division d’annulation selon laquelle le signe contesté est dépourvu de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE).
12 Dans son mémoire en réponse reçu le 28 octobre 2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé le rejet du recours.

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Moyens et arguments des parties
13 Les arguments avancés par la demanderesse en nullité dans le mémoire exposant les motifs peuvent être résumés comme suit:
La division d’annulation a relevé que «la silhouette stylisée d’un sapin doit être considérée comme la caractéristique la plus importante du signe (la caractéristique essentielle)». Toutefois, elle n’a pas remarqué que la silhouette stylisée copait 1: 1 la silhouette montrée et décrite dans le brevet américain no 3.065.915 de 1959. Le brevet établissait la forme typique du produit, donnant ainsi à cette forme sa valeur substantielle. En outre, en copiant exactement la même forme, l’enregistrement a été effectué de mauvaise foi, avec l’intention évidente de créer un monopole injuste sur le marché.
Julius Samann a inventé le produit en 1959, en sa possession d’un brevet jusqu’à son expiration. Son invention, qui posait le problème des odeurs dans les voitures, était effectivement représentée, y compris la forme d’un arbre similaire à la marque demandée, ainsi qu’un emballage.
La forme faisant partie des revendications du brevet, comme suit: «ledit corps absorbant ayant un point en haut et un contourqui paraisse vers le bas vers le bas».
Les désodorisants en forme desapin ont été la seule référence dans l’industrie en 1959 et, dans toutes les années qui ont suivi jusqu’en 2003 (date de dépôt), il s’agissait de la référence. Dans le temps, de nombreuses formes de désodorisants sont apparues, mais la forme typique des désodorisants (du moins pour les voitures) est restée le premier arbre. Néanmoins, la titulaire ne peut pas affirmer qu’en procédant à une recherche sur Google de nos jours,aucun autre résultat de la même forme n’apparaît, car, depuis, il a tenté d’éliminer toute concurrence par le biais d’une procédure judiciaire.
Le fait que la marque contestée ait copié la forme exacte représentée et revendiquée dans le brevet ayant expiré pour exactement les mêmes produits
a les conséquences suivantes:

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• la forme confère au produit sa valeur substantielle, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE;
• la forme est nécessaire au résultat technique, article 7, paragraphe 1, point e) ii), du RMUE;
• la marque a été enregistrée de mauvaise foi, conformément à l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE.
Aucun de ces éléments ne dépend de la question de savoir si la marque contestée a acquis ou non un caractère distinctif. L’article 7, paragraphe 1, point e), sous iii), et l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE sont des motifs absolus d’objection qui, s’ils sont produits, ne peuvent être sauvegardés par la preuve que la marque a effectivement acquis un caractère distinctif.
La valeur du produit ne devrait pas être limitée en interprétation, car elle ne devraitse limiter qu’à un motif ou à un dessin ou modèle. Comme l’a reconnu la division d’annulation elle-même: «la notion de «valeur» ne saurait être limitée uniquement à la forme ou à d’autres caractéristiques des produits qui n’ont qu’une valeur artistique ou ornementale.»
La division d’annulation a démontré que la notion de «valeur» devait également être interprétée en termes d’attractivité, c’est-à-dire la probabilité que les produits soient achetés principalement en raison de leur forme particulière ou d’une autre caractéristique particulière. Toutefois, elle aurait commis une erreur en ne considérant pas que les consommateurs achèteront les désodorisants en forme de sapin en raison de leur forme particulière qui était en réalité la forme typique du produit inventé.
Ce n’est que si la forme en cause avait une valeur élevée par rapport à ces autres formes qu’elle serait exclue de l’enregistrement. Comme indiqué précédemment, la forme de premier arbre était la seule forme disponible et connue qui contribuait à la résolution du problème de l’ «odeur désagréable». Les consommateurs associeraient automatiquement les caractéristiques du produit à la forme particulière du sapin ou du pin. Ce qui a donné un avantage indu au titulaire pendant de nombreuses années et qui lui a toujours permis de conserver le monopole, indépendamment du fait que tant de concurrents ont commencé et ont utilisé la même forme pour le même produit pendant de nombreuses années (y compris la demanderesse en nullité), compte tenu de l’expiration d’un brevet, qui était public et disponible pour un usage général.
Il est erroné de considérer que la forme, qui est intrinsèquement dépourvue de caractère distinctif pour les produits pertinents, ne pourrait pas être un facteur dans les choix des consommateurs à la date pertinente, étant donné que les consommateurs ne peuvent être empêchés de rechercher et d’acheter des produits utiles, indépendamment du fait que leurs marquages ou leurs formes possèdent ou non un caractère distinctif.

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Dans le brevet américain numéro 3 065 915 déposé par Julius Samann en 1959 sous le titre «Container for volatile substances» (qui n’est plus valide à l’heure actuelle), il est indiqué que:
«Dans la construction particulière illustrée, le membre poreux se présente sous la forme d’un arbre et cette forme généralement conique a deux buts. En premier lieu, lorsque la matière volatile est d’une intensité maximale, seule une petite partie de l’apex de l’arbre ou du membre conique est exposée et les surfaces de l’arbre progressivement plus grandes sont exposées à l’atmosphère tandis que les petites parties du matériau volatile sont laissées dans la pochette. Une autre finalité de la forme conique est que l’ouverture dans l’extrémité supérieure de la pochette étant progressivement accrue, la forme conique limite la mesure dans laquelle le membre peut être extrait de la pochette et maintenir la pochette en place sur le membre poreux. Lorsque la force de la matière volatile s’est fortement réduite, la pochette peut être entièrement retirée du membre poreux, qui peut ensuite être utilisée sans la pochette jusqu’à ce qu’elle perde son efficacité.»
Ainsi, la déclaration solennelle «[…] le membre poreux se présente sous la forme d’un arbre et cette forme généralement conique a deux buts […]». Il montre que le SHAPE OF THE TREE est nécessaire pour atteindre le résultat technique.
Toutes les parties de la marque remplissent une fonction technique:
• La pointe pointue est utilisée pour briser l’emballage en poussant.
• La couronne conique soutient l’emballage à différentes ouvertures, exhibant différentes surfaces du désodorisant selon le brevet.
• La base rectangulaire est un espace tel qu’une bannière sur laquelle les messages sont imprimés.
• L’épaisseur apporte le volume nécessaire à l’imprégnation de parfum.
Cela étant, il est évident que la forme d’arbre à pinces ne pouvait pas être enregistrée en tant que marque parce que cette forme particulière a une double finalité (celle de contrôler la quantité d’odeur et la seconde tenant la pochette en place), toutes deux générant pour les produits vendus sous cette marque une valeur substantielle.
Mauvaise foi
La division d’annulation n’a analysé la mauvaise foi qu’en ce qui concerne le résultat technique du brevet et n’a pas pris en considération les facteurs suivants dans leur ensemble:
• la silhouette était en fait une copie de celle montrée et décrite dans le brevet américain no 3.065.915 de 1959 qui non seulement établissait la forme standard du produit, mais était également dans le domaine public et ne pouvait donc pas être monopolisé;

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• la forme a été utilisée par le titulaire de la marque pour des produits désodorisants qui étaient suspendus sur le rétroviseur des véhicules (exactement comme l’invention);
• la marque est dépourvue de caractère distinctif, étant descriptive;
• la titulaire n’a pas utilisé la forme en tant que marque (pour indiquer l’origine), mais en combinaison avec d’autres marques verbales telles que «Little Trees», «Arbre Magique» ou «Wsub-Baum» ou des couleurs;
• la titulaire de la marque s’est opposée au fait que ses concurrents utilisent des formes similaires pour les mêmes produits (ce qui n’a pas été contesté par la titulaire).
L’ensemble de ces facteurs objectifs démontre l’intention de la titulaire de tirer indûment profit sur le marché, sur la base d’une forme (générique) typique (générique) et descriptive pour les désodorisants compris dans la classe 5.
Caractère distinctif acquis
La division d’annulation a considéré que la marque était descriptive, affirmant que «le consommateur moyen de l’Union européenne percevra la forme du sapin comme une simple désignation de la fraîcheur ou de l’odeur du sapin (ou de l’arbre de pin), c’est-à-dire l’odeur ou le parfum imbriqué par les désodorisants, et non comme une indication de leur origine».
Toutefois, sur la base des preuves de l’usage intensif produites, ce n’est pas l’usage intensif lui-même que le titulaire de la marque doit prouver pour que la marque ait acquis un caractère distinctif, mais le fait que, par cet usage, au moins une fraction significative du public pertinent identifie les produits en cause comme provenant de la titulaire de la MUE. Il incombait à la titulaire de la marque de l’Union européenne de démontrer un tel fait dans l’ensemble de l’Union européenne, mais les éléments de preuve fournis ne sont pas suffisants.
La titulaire a utilisé la marque contestée en association avec d’autres marques verbales, telles que «Little Trees», «Arbre Magique» ou «Wsub-Baum», mais en associant des mots (même ceux enregistrés en tant que marques) à une marque non distinctive ne peut aboutir à la conclusion d’un caractère distinctif acquis de cette dernière.
Deux ou plusieurs marques peuvent effectivement être utilisées ensemble, mais elles ne se confèrent pas de caractère distinctif, si elles en sont dépourvues, parce qu’elles sont autonomes. En l’espèce, le produit lui-même coïncide avec la forme enregistrée en tant que marque, qui ne peut pas faire une association du consommateur avec le titulaire, Julius Samann Ltd.
La division d’annulationse contredit elle-même, affirmant que les mots ou couleurs descriptifs (même associés) aux éléments verbaux susmentionnés

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n’altèrent pas le caractère distinctif du dessin de l’arbre après avoir d’abord conclu que celui-ci est intrinsèquement dépourvu de caractère distinctif.
Ensuite, elle se contredit à nouveau, en concluant que le caractère distinctif a été acquis par l’usage en combinaison avec le libellé mentionné, en affirmant dans le même temps que ces mots n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque contestée.
Tant que la titulaire/la division d’annulation affirme que les couleurs utilisées confèrent un caractère distinctif à la forme par l’usage, la marque est utilisée sous une forme qui diffère par des éléments altérant le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée et, par conséquent, l’usage même de la forme concernée en tant que marque ne peut être prouvé. Enoutre, il existe des pays tels que le Danemark et la Suède dans lesquels l’utilisation de couleurs pour une marque enregistrée en noir et blanc ne compte même pas pour l’usage de la marque, indépendamment du fait que les conditions susmentionnées soient remplies.
Les décisions antérieures de l’Office invoquées par la titulaire, concernant la procédure d’annulation pour la procédure de déchéance no 939 C de la même marque ou les procédures d’opposition d’autres marques, dans lesquelles l’usage sérieux a été démontré, ne sont pas pertinentes en l’espèce, étant donné que c’est la première fois que la division d’annulation a conclu à l’absence de caractère distinctif intrinsèque de cette marque particulière, mettant en discussion le caractère distinctif acquis par l’usage.
Pour apprécier si la marque a acquis un caractère distinctif par l’usage, il convient de tenir compte de facteurs tels que, notamment:
• la part de marché détenue par la marque dans chacun des États membres n’a pas été démontrée par la titulaire;
• l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de la marque n’ont pas été démontrées parce que la marque n’a pas été utilisée seule, mais en association avec des libellés et des motifs;
• la proportion des milieux intéressés qui identifie les produits comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque n’a pas été démontrée par le titulaire;
• les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles n’ont pas été fournies par la titulaire.
La Cour a jugé à de nombreuses reprises que le matériel publicitaire sur lequel un signe dépourvu de caractère distinctif apparaît toujours avec d’autres marques qui, en revanche, possèdent un tel caractère, ne constitue pas la preuve que le public perçoit le signe demandé comme une marque indiquant l’origine commerciale des produits.
Il est particulièrement important que la demanderesse en nullité présente des données concernant la taille du marché, sa propre part de marché et, si

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possible, celle de ses principaux concurrents, ainsi que ses dépenses de marketing. L’Office peut seulement extrapoler les résultats d’un territoire à un autre si toutes les données sont comparables.
Article 7, paragraphe 1, point a), du RMUE
L’article 7, paragraphe 1, point b), doit être interprété indépendamment de l’article 4 du RMUE. Par conséquent, la division d’annulation aurait dû analyser la violation de l’article 7, paragraphe 1, point a), lu conjointement avec l’article 4, séparément des autres motifs.
L’article 4 définit les signes susceptibles de constituer une marque; une condition est qu’ils soient propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises. Ainsi, une marque européenne ne peut pas consister en des signes qui ne sont pas propres à distinguer des produits de cette manière.
La distinction est qu’un signe qui n’est pas propre à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises ne saurait acquérir un caractère distinctif sur le fondement de l’article 7, paragraphe 3. Dans toute autre interprétation, les dispositions de l’article 7, paragraphe 1, point a), du RMUE ne seraient jamais applicables.
14 Les arguments présentés par la titulaire de la MUE en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:
Comme l’a reconnu la division d’annulation dans la décision attaquée. «il existe sur le marché des désodorisants de formes multiples» et, par conséquent, «les entreprises concurrentes auront aisément accès à des formes alternatives de fonctionnalité équivalente».
Article 7, paragraphe 1, point e), II), du RMUE
La division d’annulation a conclu à juste titre que la marque contestée n’était pas «exclusivement» une forme nécessaire à l’obtention d’un résultat technique.
L’Office a ensuite expliqué qu’un signe sera «exclusivement» constitué par la forme du produit ou d’autres caractéristiques lorsque ses caractéristiques essentielles — ses éléments les plus importants — répondent à une fonction technique. Le recours répète en substance les arguments avancés en première instance et n’a donc pas d’incidence significative sur l’appréciation de la division d’annulation selon laquelle l’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMUE s’applique pour exclure de l’enregistrement uniquement les marques qui sont composées exclusivement d’une forme nécessaire à l’obtention d’un résultat technique. Cette disposition ne saurait s’appliquer si la forme du produit incorpore un élément non fonctionnel majeur, tel qu’un élément ornemental ou fantaisiste qui joue un rôle important dans la forme.

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Le brevetaméricain revendique «une enveloppe plate fermée de matériau étanche et fermée avec une extrémité fermée, adaptée pour en permettre une ouverture progressive». Autrement dit, ce brevet porte sur l’emballage, et non sur un produit. Le signe contesté ne représente aucune enveloppe de ce type. Les revendications décrivent le contenu potentiel de l’enveloppe de plusieurs manières, y compris «le corps absorbant ayant un point en haut et un trait qui dénote vers le bas vers le bas». C’est sur cette langue que se concentre la demanderesse en nullité. Toutefois, d’innombrables formes présentent «un point en haut» et «courbes vers le bas», y compris les cônes routiers, les montagnes et la Tour Eiffel. Étant donné que le sapin représenté dans la marque contestée est réagréable avec des éléments qui ne sont pas conformes
à cette description, y compris des branches irrégulières, un tronc étroit et une base rectangulaire, le dessin ne remplit pas «exclusivement» une fonction technique. Un examen même superficiel des éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité démontre que la marque enregistrée effectue une action esthétique et non fonctionnelle.
Vue objectivement, le dessin en tant que tel ne représente pas un «désodorisant», qui n’a pas de forme normale ou typique, mais est en fait presque limitatif.
Article 7, paragraphe 1, point e) II), du RMUE
Comme démontré dans les éléments de preuve produits devant la division d’annulation, la liberté de création reconnue au secteur du désodorisant automobile est illimitée; les désodorisants peuvent, en théorie, prendre un nombre limité de formes/formes. La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas de monopole sur les désodorisants car les concurrents peuvent (et régulièrement le faire) lancer des produits sous une forme qui ne porte pas atteinte aux droits de la titulaire antérieure. À titre d’exemple, on peut citer des exemples de désodorisants vendus par la demanderesse en nullité, comme indiqué à l’annexe 2 des observations, à savoir:

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La forme du signe contesté n’est ni revendiquée dans le brevet américain, ni nécessaire ni essentielle aux fins du brevet américain.
À de précédentes occasions, tant la division d’annulation que la Haute Cour anglaise ont examiné des arguments identiques à ceux invoqués par la titulaire de la marque de l’Union européenne. En effet, il convient de noter que dans l’affaire Julius Samänn Ltd. et autres v Tetrosyl Ltd [2006] EWHC 529 (Ch) (jointe aux observations en réponse à la demande en nullité), une demande en nullité au titre de l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), du
RMUE contre des enregistrements de marques identiques à la marque contestée a également été rejetée sur la même base. Dans cette affaire, le juge
a jugé ce qui suit:
«101. J’ai examiné attentivement tous les éléments de preuve qui me sont présentés et je ne suis pas persuadé que la forme des marques «Tree» apporte une valeur substantielle aux désodorisants vendus par les demanderesses.
103. Le prix des produits visés est relativement bas entre 0.70 et 2,00 GBP et rien n’indique que ce prix est sensiblement différent des autres désodorisants pour l’industrie automobile au cardé. Il existe très peu de produits de consommation vendus sans aucune marque et sans aucune considération quant à leur apparence. Mais le simple fait que les produits de consommation sont conçus pour avoir une apparence attrayante ne signifie pas que leur forme ajoute une valeur substantielle aux produits.

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104. Les acheteurs sont sans doute incités à acheter un produit visé particulier pour plusieurs raisons. Toutefois, les éléments de preuve n’indiquent pas que la forme en tant que telle apporte une valeur substantielle. La forme des produits visés par le test ne présente pas un attrait intrinsèque plus élevé que de nombreux autres produits présents sur le marché. À mon avis, la valeur substantielle attachée aux marques «Tree» est due au fait qu’elles jouissent d’une renommée substantielle.»
Mauvaise foi
La division d’annulation a rejeté à juste titre l’argument de la demanderesse en nullité selon lequel la titulaire a déposé la marque contestée de mauvaise foi au titre de l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE. Les arguments de la demanderesse en nullité étaient entièrement concusaires et dépourvus d’éléments de fond à l’appui de cette allégation. Le recours souffre du même vice critique. Les marques ne confèrent pas de droits de monopole, mais simplement un droit exclusif pour réguler l’usage d’une marque spécifique pour des produits et services particuliers définis.
Article 7, paragraphe 1, point a), du RMUE
L’argument de la demanderesseen nullité a déjà été examiné par la Cour de justice dans son arrêt du 18/06/2002, C-299/99, Remington, EU:C:2002:377, selon lequel (en référence à la directive): Il n’existe aucune catégorie de marques qui n’est pas exclue de l’enregistrement en vertu de l’article 3, paragraphe 1, point b), c) et d), et de l’article 3, paragraphe 3, de la directive, qui est néanmoins exclue de l’enregistrement par l’article 3, paragraphe 1, point a), de celle-ci au motif que de telles marques ne sont pas aptes à distinguer les produits du titulairede la marque de ceux d’autres entreprises» (§ 40).
Comptetenu de l’arrêt de la Cour de justice sur le point précis soulevé par la demanderesse en nullité, son moyen relatif à l’article 7, paragraphe 1, point a), est dénué de fondement. La division d’annulation n’était pas tenue de considérer l’article 7, paragraphe 1, point a), comme un motif distinct de nullité, étant donné qu’il n’aurait eu aucune incidence sur la décision.
Caractère distinctif acquis
La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des preuves massives du caractère distinctif acquis — preuves qui ont été confirmées par la division d’annulation ci-dessous, ainsi que par la division d’examen en ce qui concerne l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 12 525 507 et la division d’opposition dans le cadre de l’opposition no B
2 376 914.
Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse en nullité, la division d’annulation a correctement résumé le droit pertinent concernant l’acquisition du caractère distinctif, en faisant référence aux critères de l’arrêt

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WindsurfingChiemsee (04/05/1999, C-108/97 indirects,
Chiemsee,EU:C:1999:230). Sur la base de ces éléments et des éléments de preuve produits devant elle, la division d’annulation a rendu un arrêt. La demanderesse en nullité conteste cette conclusion, mais ne mentionne aucune omission juridique de la part de la division d’annulation. À moins qu’il n’y ait une erreur de principe manifeste dans l’arrêt de la division d’annulation (ce qui n’est pas le cas) et que la division d’annulation ait eu raison de rendre la décision attaquée sur la base des pièces dont elle disposait (ce qui était le cas), la chambre de recours devrait être peu encline à intervenir. Le simple manque de satisfaction quant à l’issue du litige ne constitue pas un motif de recours valable.
Les factures présentées avec le témoignage de Stuart Watson détaillant les ventes de produits désodorisants sur lesquels figure la marque contestée dans l’ensemble de l’Union. Avec les catalogues produits pour chaque juridiction, ces documents démontrent à eux seuls la mesure dans laquelle la marque contestée a été utilisée en tant qu’appellation d’origine dans l’ensemble de l’Union européenne en ce qui concerne les «désodorisants».
L’affirmation de la demanderesse en nullité selon laquelle la division d’annulation s’est contredite «en concluant que le caractère distinctif est acquis par l’usage en combinaison avec le libellé mentionné, pour simplement affirmer en même temps queces mots n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque contestée» est fondée sur une lecture erronée de la décision attaquée. La division d’annulation a simplement affirmé que les preuves de l’usage produites par la demanderesse en nullité démontrant l’usage de la marque contestée avec ces éléments pourraient être prises en considération, étant donné que les éléments supplémentaires n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée.
La division d’annulation ne s’est pas fondée sur le principe de l’extrapolation et n’a pas commis d’erreur dans son appréciation des documents de marketing produits par la demanderesse en nullité.
La marque contestée a été utilisée: I) dans l’Union européenne au cours des 60 dernières années; II) au cours de la période pertinente dans chacun des 28 États membres de l’Union européenne; et iii) sur les produits désodorisants avec des ventes de 56 à 58 millions d’unités chaque année dans l’Union européenne.
Motifs
15 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au
RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
16 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.

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17 Cependant, le recours n’est pas fondé et le recours est rejeté.
Champ d’application de la procédure
18 La portée de la procédure de nullité était limitée aux motifs absolus de nullité invoqués par la demanderesse en nullité dans la demande du 20 septembre 2018,
à savoir l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b) et e), du RMUE et l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE.
19 La demanderesse en nullité avait également indiqué à la page 1 de la lettre exposant les motifs du recours du 5 décembre 2018 qu’elle invoquait les motifs suivants:
«La présente demande est fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point a), lu conjointement avec l’article 4, l’article 7, l’article 7, paragraphe 1, point a), l’article 7, paragraphe 1, point b), l’article 7, paragraphe 1, point e), ii), l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), ainsi que l’article 59, paragraphe 1, point b), l’article 63, l’article 63, paragraphe 1, pointa), et l’article 63, paragraphe 2, du règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, ci-après le «RMC».
20 Toutefois, la demanderesse en nullité n’a pas étayé davantage, dans la lettre, les arguments expliquant pourquoi la marque contestée n’est pas conforme à l’article 7, paragraphe 1, point a), du RMUE. Au contraire, la demanderesse en nullité a confondu les arguments présentés le 7 (1) (a) avec l’absence de caractère distinctif de 7 (1) (b) du RMUE, sans expliquer pourquoi la marque contestée ne remplit pas les conditions d’un signe. L’Office limite son examen aux moyens et arguments soumis par les parties. La MUE bénéficie d’une présomption de validité et il appartient au demandeur en nullité d’invoquer devant l’Office les éléments concrets qui mettent en cause sa validité (13/09/2013, T-320/10, Castel,
EU:T:2013:424, § 27-29).
21 L’article 4 du RMUE reste un motif absolu distinct de refus et de nullité. Même s’il était recevable, l’article 4 du RMUE fait référence au «caractère distinctif» abstrait, indépendamment de tout produit ou service. Il est difficile d’imaginer une demande de marque qui remplit les conditions d’un signe et de la représentation mais pas celle du caractère distinctif abstrait. La répétition de la condition de caractère distinctif à l’article 4 du RMUE (in abstracto) et à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (pour des produits et services spécifiques) prête à confusion mais souligne l’importance de la fonction d’origine d’une marque. En l’espèce, la représentation du signe contesté satisfait au critère des «sept critères»: elle est claire, précise (informer les autorités compétentes et les opérateurs économiques), complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective (sans équivoque, afin d’éviter la subjectivité du processus) (12/12/2002, C-273/00, Sieckmann, EU:C:2002:748, § 48-55). Par conséquent, ce moyen est également dénué de fondement.
22 Ence qui concerne l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, il convient de noter que l’Office a émis des objections initiales à l’enregistrement de la marque en date du 10 mars 2004 sur la base de son caractère non distinctif. Ainsi, par lettre du 13 août 2004, l’Office a déclaré que la marque contestée pouvait être

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enregistrée dans la mesure où elle avait surmonté les obstacles visés à l’article 7, paragraphe 1, point b), du règlement en vigueur au moment de son dépôt, sans mentionner la nécessité d’invoquer le caractère distinctif acquis. La division d’annulation a ensuite déclaré que le signe contesté était dépourvu de caractère distinctif intrinsèque, comme l’affirme la demanderesse en nullité. Étant donné que la titulaire de la MUE n’a pas formé de recours incident alors qu’elle n’a pas fait droit aux prétentions de cette partie de la décision, cette dernière conclusion est définitive et le caractère distinctif intrinsèque ne devrait pas être apprécié par la chambre de recours. Comme l’a indiqué la Cour de justice dans l’arrêt du 20/09/2001, C-383/99 P, BABY-DRY, EU:C:2001:461, § 25, une décision négative au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE ne fait pas droit aux prétentions d’une personne, même si la marque peut avoir acquis un caractère distinctif et qu’un recours distinct est accueilli. Cela est également conforme au nouvel article 27, paragraphe 3, du RMUE [15/03/2021, R 1123/2018-1, Jules gents (fig.)/Joules et al.].
Article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE lu conjointement avec l’article 7 du RMUE
23 Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), RMUE, la nullité de la marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’Office, lorsque la marque de l’Union européenne a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE.
La marque
24 En l’espèce, la marque de l’Union européenne contestée consiste en la représentation d’une silhouette stylisée d’un arbre de pin (ou d’un sapin) placée sur une forme rectangulaire, comme l’ont reconnu les deux parties, et est enregistrée pour des «désodorisants» compris dans la classe 5. Elle a été demandée en tant que marque 3D, en tant que forme plate et mince.
25 Le fait que la forme puisse être agréable, attractive ou enregistrable en tant que dessin ou modèle ne suffit pas à l’exclure de l’enregistrement. Si tel était le cas, il serait virtuellement impossible d’imaginer une marque de forme, étant donné que, dans le commerce moderne, il n’y a pas de produit d’utilité industrielle qui n’a pas fait l’objet d’études, de recherches et de dessins ou modèles industriels avant son lancement sur le marché.

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Article 7, paragraphe 1, point e), du RMUE
26 L’article 7, paragraphe 1, point e), du RMUE exclut de l’enregistrement les signes constitués exclusivement i) par la forme ou une autre caractéristique imposée par la nature même du produit; II) la forme ou une autre caractéristique du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique; ou iii) la forme ou une autre caractéristique du produit qui donne une valeur substantielle au produit. Le libellé de cette disposition laisse entendre, en principe, qu’elle ne s’applique pas aux signes pour lesquels l’enregistrement est demandé à l’égard de services. En ce qui concerne les formes, l’objectif poursuivi par l’article 7, paragraphe 1, point e), du RMUE est le même pour l’ensemble de ses trois motifs, à savoir empêcher que les droits exclusifs et permanents qu’une marque confère puissent servir à prolonger indéfiniment la vie d’autres droits de PI, tels que des brevets ou des dessins ou modèles, que le législateur de l’Union a entendu soumettre à des délais limités (18/09/2014, C-205/13, Hauck, EU:C:2014:2233, § 19-20; 14/09/2010, C-
48/09 P, Lego brick, EU:C:2010:516, § 43; 06/10/2011, T-508/08, haut-parleur, EU:T:2011:575, § 65). L’article 7, paragraphe 1, point e), du RMUE ne définit pas la catégorie de marque qui est considérée comme une forme au sens de cette disposition. Elle ne fait aucune distinction entre les formes 2D et 3D et les représentations en 2D de formes 3D. Par conséquent, l’article 7, paragraphe 1, point e), du RMUE s’applique non seulement aux formes 3D, mais également à d’autres catégories de marques, telles que les signes figuratifs représentant des formes (06/03/2014, C-337/12 P — C-340/12 P, Surface covered with circles,
EU:C:2014:129, § 55).
27 L’application correcte de l’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMUE exige que les caractéristiques essentielles du signe en cause soient dûment identifiées.
Article 7, paragraphe 1, point e) II), du RMUE, Forme ou autres caractéristiques de produits nécessaires à l’obtention d’un résultat technique
28 L’article 7, paragraphe 1, point e), sous ii), du RMUE exclut de l’enregistrement les signes constitués exclusivement par la forme ou par une autre caractéristique du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique. Son objectif est d’empêcher une entreprise d’obtenir un monopole sur des solutions techniques ou des solutions utilitaires d’un produit (14/09/2010, C-48/09 P, Lego brick, EU:C:2010:516, § 43). La Cour n’a pas encore statué sur la manière d’interpréter une «autre caractéristique» des produits.
29 Un signe consiste «exclusivement» en la forme d’un produit (ou d’autres caractéristiques) nécessaire à l’obtention d’un résultat technique lorsque toutes les caractéristiques essentielles d’une forme (ou d’autres caractéristiques) répondent à une fonction technique.
30 Les caractéristiquesessentielles du signe en cause doivent être dûment identifiées
(06/03/2014, C-337/12 P — C-340/12 P, Surface covered with circles, EU:C:2014:129, § 46 et jurisprudence citée). L’expression «caractéristiques essentielles» doit être comprise comme faisant référence aux éléments les plus

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importants du signe (14/09/2010, C-48/09 P, Lego brick, EU:C:2010:516, § 68-
69).
31 Pour que ce motif de refus s’applique, les caractéristiques essentielles du signe en cause doivent toutes être techniquement nécessaires à l’obtention du résultat technique visé par les produits concernés. L’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMUE ne s’applique pas lorsqu’il existe un élément ornemental ou fantaisiste ou un élément verbal distinctif qui est une caractéristique essentielle du signe mais qui n’est pas nécessaire à l’obtention d’un résultat technique.
32 Le fait que, par exemple, la forme concernée fait ou a fait l’objet d’une revendication dans un brevet enregistré ou dans une demande de brevet constitue une preuveprima facieque les aspects fonctionnels de la forme identifiée dans la revendication de brevet sont nécessaires à l’obtention d’un résultat technique (cette approche a été suivie par les Chambres de recours, par exemple dans la décision du 17/10/2013, R 42/2013-1, FORM EINES STÖPSELS (3D
MARKE)). Dans une demande de brevet ou de brevet, les revendications définissent, sur le plan technique, l’étendue, c’est-à-dire la portée, de la protection conférée par un brevet ou la protection demandée dans une demande de brevet. En d’autres termes, les revendications ont pour finalité de définir l’objet protégé par le brevet (ou dont la protection est sollicitée dans la demande de brevet).
33 Dès lors, en l’espèce, aucun élément de la représentation graphique
ne semble «nécessaire» aux fins invoquées par la demanderesse en nullité ou aux finalités intrinsèques des produits revendiqués, qui sont de rafraîchir l’air. La quatrième chambre de recours a même conclu, pour une
silhouette d’arbre presque identique, que la représentation graphique n’indique pas clairement quelle «forme» particulière aurait l’objet, de sorte que l’application de l’article 7, paragraphe 1, point e) ii), du RMUE est exclue d’emblée (25/03/2014, R 1283/2013-4, TREE SILHOUETTE, § 24). Dans le cas de la quatrième chambre de recours pour une marque presque identique, cette dernière a conclu que l’élément permettant à un désodorisant de remplir sa fonction n’est pas visible dans le dessin et que rien ne permettrait de supposer que la silhouette pourrait être plus qu’une manière décorative ou évocatrice de présenter le produit. Le dessin contesté n’est pas «exclusivement» destiné à obtenir le résultat technique d’un désodorisant, son élément essentiel le plus important, la silhouette d’un sapin, ayant un caractère décoratif et évocateur. La question devrait être de savoir si les caractéristiques fonctionnelles de la forme servent à atteindre le résultat et si elles sont essentielles à cet effet. La forme d’un sapin n’est intrinsèquement pas nécessaire à l’extraction progressive d’un corps plat imprégné d’une pochette hermétique et à la dispensation de doses de

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substances volatiles dans l’atmosphère. Ces conclusions sont définitives et applicables de manière analogue à la marque contestée, où la seule différence réside dans la couleur des marques et le fait que la marque contestée est enregistrée en tant que marque tridimensionnelle. Toutefois, ces différences ne sont pas de nature à modifier les conclusions précédentes de la chambre de recours en ce qui concerne le résultat technique de la forme du sapin.
34 La «forme» de la marque tridimensionnelle contestée ne remplit aucune fonction de nature technique. Elle ne le ferait même pas «exclusivement». Aucun élément de la représentation graphique ne semble être «nécessaire» aux fins invoquées par la demanderesse en nullité ou aux finalités intrinsèques des produits revendiqués, qui sont de rafraîchir l’air.
35 Un signe est constitué «exclusivement» par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique lorsque toutes les caractéristiques essentielles d’une forme répondent à une fonction technique. La présence de caractéristiques non essentielles sans fonction technique est sans pertinence dans ce contexte. Toutefois, l’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMUE ne saurait s’appliquer si la forme du produit incorpore un élément non fonctionnel majeur, tel qu’un élément ornemental ou fantaisiste qui joue un rôle important dans la forme
(14/09/2010, C-48/09 P, brique Lego, EU:C:2010:516, § 52).
36 En revanche, la présence d’un ou de quelques éléments arbitraires mineurs dans un signe tridimensionnel dont toutes les caractéristiques essentielles sont dictées par la solution technique à laquelle ce signe donne effet ne modifie pas la conclusion selon laquelle le signe est constitué exclusivement par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique.
37 Le fait que la marque de l’Union européenne contestée puisse effectivement reproduire l’apparence des produits revendiqués sous la marque ne signifie pas que l’article 7, paragraphe 1, point e) ii), du RMUE s’applique automatiquement à celle-ci.
38 La marque de l’Union européenne contestée représente une silhouette sans fond de sapin sur une base rectangulaire et n’apparaît pas immédiatement comme un désodorisant. Premièrement, la forme qu’il représente est celle d’un «arbre» et non celle d’un «désodorisant». Deuxièmement, elle ne révèle pas si l’objet qu’il représente est plat ou tridimensionnel. Lors de l’appréciation de l’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMUE, il convient de prendre en considération la signification de l’expression «résultat technique». Cette expression doit être interprétée de la même manière que dans le cadre du droit des brevets. Une invention est «technique» si elle relève d’un domaine technologique et si elle résout un problème technique par des moyens techniques (14/09/2010, C-48/09 P, brique Lego, EU:C:2010:516, § 72-74).
39 La représentation graphique de la MUE ne présente aucune caractéristique visible d’un produit pouvant remplir la fonction technique et la fonction technique d’un désodorisant.

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40 Le terme «nécessaire» doit être interprété en ce sens que la forme ou l’élément respectif de la forme est nécessaire au sens d’une condition sine qua non pour atteindre le résultat. Ainsi, le critère consiste à déterminer si, si l’élément respectif était absent, le résultat technique ne serait pas obtenu et si l’élément correspondant était modifié de manière substantielle, le résultat technique en serait également modifié de manière substantielle (14/09/2010, C-48/09 P, Lego brick, EU:C:2010:516, § 47-48).
41 Le seul document ou allégation de la demanderesse en nullité qui fait référence à un moyen ou à des résultats «techniques» est la référence au brevet américain no
3 065 915 (ci-après le «brevet américain»). Toutefois, ce brevet ne contient aucune divulgation des résultats de la forme de silhouette.
42 Ce brevet américain est pour
«un emballage de distribution de vapeur pour dévaster une quantité incrémentale de substance volatile dans l’atmosphère».
43 La portée d’un brevet est définie par ses revendications. La revendication du brevet (à la fin, dans la colonne 4) est libellée comme suit:
«Je demande: un emballage de distribution de vapeur pour répandre une quantité incrémentale de substance volatile dans l’atmosphère, comprenant: une enveloppe plate fermée en matériau étanche, avec un capot scellé, adaptée pour en permettre une ouverture progressive; un corps absorbant plat imprégné de la substance volatile et éliminé dans ladite enveloppe; l’enveloppe ayant une face avant opaque […]».
44 La marque contestée ne montre pas d’emballage de vaporisation. Il ne présente pas d’enveloppe fermée. Il ne fait état d’aucune imprégnation de substances volatiles.
45 En outre, elle ne prétend pas que le corps du rafraîchissement de l’air doit avoir la forme d’un sapin.
46 Ilressort d’une lecture correcte de ce brevet américain que l’invention qui y est revendiquée consiste en un récipient dans lequel un objet peut se déplacer vers le haut. La marque contestée ne contient aucune enveloppe ni aucune interaction avec une enveloppe. En premier lieu, lorsque la matière volatile est d’une intensité maximale, seule une petite partie de l’apex de l’arbre ou du membre conique est exposée et les surfaces de l’arbre progressivement plus grandes sont exposées à l’atmosphère tandis que les petites parties du matériau volatile sont laissées dans la pochette. Une autre finalité de la forme conique est que l’ouverture dans l’extrémité supérieure de la pochette étant progressivement accrue, la forme conique limite la mesure dans laquelle le membre peut être extrait de la pochette et maintenir la pochette en place sur le membre poreux.
(25/03/2014, R 1283/2013-4, SILHOUETTE D’ARBRE, § 41-2).
47 À la page 1, ligne 35, du brevet américain, il est indiqué que
«[…] le membre poreux se présente sous la forme d’un arbre et cette forme généralement conique a deux finalités. En premier lieu, lorsque la matière volatile est d’une intensité maximale, seule une petite partie de l’apex de l’arbre ou du membre conique est exposée et les surfaces de l’arbre

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progressivement plus grandes sont exposées à l’atmosphère tandis que la plus petite partie du matériau volatile reste dans la pochette. Une autre finalité de la forme conique est que l’ouverture dans l’extrémité supérieure de la pochette étant progressivement accrue, la forme conique limite la mesure dans laquelle le membre peut être extrait de la pochette et maintenir la pochette en place sur le membre poreux. Lorsque la force de la matière volatile s’est fortement réduite, la pochette peut être entièrement retirée du membre poreux, qui peut ensuite être utilisée sans la pochette jusqu’à ce qu’elle perde son efficacité».
48 Les désodorisants sont disponibles sous différentes formes. La forme d’un arbre n’est pas nécessaire à l’obtention d’un résultat technique. Même si le brevet américain obtenu par la titulaire de la MUE fait référence à une forme conique, ce qui, comme indiqué par la titulaire de la MUE, pourrait également être la tour Eiffel ou d’autres formes coniques.
49 La forme du désodorisant dans le brevet limite la mesure dans laquelle le membre peut être extrait de la pochette et conserve la pochette sur le membre poreux. Lorsque la force de la matière volatile s’est fortement réduite, la pochette peut être entièrement retirée du membre poreux, qui peut ensuite être utilisée sans la pochette jusqu’à ce qu’elle perde son efficacité». Le brevet fait référence à une forme «conique» du corps qui permet de distribuer la substance volatile à l’atmosphère de manière «incrémentale». Toutefois, la forme d’un sapin en tant que forme (qui est une caractéristique essentielle de la marque, ainsi qu’il a déjà été indiqué ci-dessus) n’est pas fonctionnelle, car ce qui serait fonctionnel, selon le brevet, est le fait qu’un sac hermétique est appliqué à une forme régulière. Il résulte de ce qui précède que le signe contesté n’est pas «exclusivement» composé d’éléments remplissant une fonction technique, étant donné qu’au moins un de ses éléments essentiels, à savoir la silhouette d’un sapin, est «un élément ornemental ou fantaisiste, qui joue un rôle important au sein du signe».
50 La forme d’un sapin n’est intrinsèquement pas nécessaire à l’extraction progressive d’un corps plat imprégné d’une pochette hermétique et à la dispensation de doses de substances volatiles dans l’atmosphère. Comme démontré par les deux parties, il existe sur le marché des désodorisants de formes multiples.
51 Par conséquent, c’est à bon droit que la division d’annulation a conclu que le signe contesté n’avait pas été enregistré en violation de l’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMUE et que la demande à cet égard doit être rejetée comme non fondée.
Article 7, paragraphe 1, point e), III), du RMUE, Shapes ou autres caractéristiques donnant une valeur substantielle aux produits
52 Envertu de l’article 7, paragraphe 1, point e), sous iii), du RMUE, les signes constitués exclusivement par la forme ou une autre caractéristique qui donne une valeur substantielle au produit ne peuvent être enregistrés ou, s’ils sont enregistrés, sont susceptibles d’être déclarés nuls. Si la même forme ou autre caractéristique peut, en principe, être protégée en tant que dessin ou modèle et en tant que marque, l’article 7, paragraphe 1, point e), sous iii), du RMUE refuse uniquement la protection de marque à des formes ou autres caractéristiques dans certains cas spécifiques, à savoir lorsque le signe est constitué exclusivement par

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une forme ou une autre caractéristique qui donne une valeur substantielle au produit. Le concept de «valeur» doit être interprété, non seulement en termes commerciaux (économiques), mais aussi en termes d’ «attractivité», à savoir la probabilité que les produits seront achetés principalement du fait de leur forme particulière ou d’une autre caractéristique particulière. Lorsque d’autres caractéristiques peuvent conférer au produit une valeur importante en plus de cette valeur esthétique, telles que la valeur fonctionnelle (par exemple, la sécurité, le confort et la fiabilité), l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE ne peut être exclu automatiquement. En effet, la notion de «valeur» ne saurait être limitée à la forme ou à l’autre caractéristique de produits ayant exclusivement une valeur artistique ou ornementale (18/09/2014, C-205/13, Hauck, EU:C:2014:2233, § 29-
32).
53 Lanotion de «valeur» ne doit pas être interprétée comme signifiant «renommée», étant donné que l’application de ce motif absolu de refus est exclusivement justifiée par l’effet sur la valeur qu’ajoute la forme ou l’autre caractéristique aux produits et non par d’autres facteurs, comme la renommée de la marque verbale qui est également utilisée pour identifier les produits en question [16/01/2013, R
2520/2011-5, SHAPE OF GUITAR BODY (3D), § 19].
54 Ilimporte de déterminer si la valeur esthétique d’une forme (ou, par analogie, d’autres caractéristiques) peut, à elle seule, déterminer la valeur commerciale du produit et le choix du consommateur dans une large mesure. Il est indifférent que la valeur globale du produit soit également influencée par d’autres facteurs, si la valeur apportée par la forme ou une autre caractéristique elle-même est substantielle. Si une forme ou une autre caractéristique tire son recours de la notoriété de ses créateurs et/ou de ses efforts de marketing plutôt que de la valeur esthétique de la forme ou d’une autre caractéristique elle-même, l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE ne s’appliquera pas [14/12/2010, R 486/2010-2, SHAPE OF A CHAIR (3D), § 20-21]. Le fait que la forme puisse être agréable ou attractive ne suffit pas à l’exclure de l’enregistrement. Si tel était le cas, il serait virtuellement impossible d’imaginer une marque de forme, étant donné que, dans le commerce moderne, il n’y a pas de produit d’utilité industrielle qui n’a pas fait l’objet d’études, de recherches et de dessins ou modèles industriels avant son lancement sur le marché. Un dessin ou modèle peut être protégé par différents titres de propriété intellectuelle. En principe, un même signe peut être protégé en vertu du droit des marques et du droit des dessins ou modèles, du droit d’auteur, du droit des brevets, du droit des brevets, etc., en fonction de leurs conditions individuelles [10/09/2008, R 497/2005-1, haut- parleur (3D-MARK), § 26].
55 Ilexiste deux indices qui peuvent être pris en considération afin de montrer si les produits en cause sont principalement achetés pour leur valeur esthétique. À cette fin, il est tout d’abord particulièrement important d’apprécier la pertinence globale que le fabricant lui-même confère à la forme du produit en tant qu’outil de commercialisation. Deuxièmement, il importe de déterminer le comportement du consommateur, c’est-à-dire si celui-ci achète effectivement ou non le produit pour sa valeur esthétique (10/09/2008, R 497/2005-1 — haut-parleur (3D-MARK
§ 29).

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56 La forme des produits ne présente pas un attrait intrinsèque plus important que de nombreux autres produits présents sur le marché (comme le montre l’annexe 2 des observations). Ainsi, la valeur substantielle attachée à la marque contestée est due au fait qu’elle a acquis une renommée substantielle sur le marché pertinent.

57 La forme en elle-même n’est pas l’élément déterminant pour l’appréciation du signe par le consommateur pertinent, qui verra dans la forme une valeur substantielle du produit. La forme n’est ni une pièce d’art, ni une sculpture, mais n’a qu’une nature décorative. La valeur résulte notamment de son apparence esthétique ou artistique. L’impression d’ensemble initiale est dominée par les particularités de la forme, qui n’est pas seulement perçue comme un élément supplémentaire. Le fait que d’autres valeurs puissent provenir de la forme ou de la renommée de la marque de la titulaire de la marque de l’Union européenne est dénué de pertinence.
58 Par conséquent, comme la division d’annulation l’a indiqué à juste titre, la demande en nullité fondée sur l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE doit être rejetée comme non fondée.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE –caractère distinctif intrinsèque
59 Le caractèredistinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE signifie que la marque permet d’identifier les produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ces produits ou services de ceux d’autres entreprises
(21/10/2004, C-64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 33;
07/10/2004, C-136/02, Torches, EU:C:2004:592, § 29). Cela doit être examiné au regard de la perception qu’a le public pertinent de la marque, et en ce qui concerne les produits et services désignés par l’enregistrement, en l’espèce les
«désodorisants» compris dans la classe 5.
Article 7, paragraphe 3, du RMUE — caractère distinctif acquis par l’usage
Public pertinent
60 Les produits s’adressent au grand public, qui est normalement informé et raisonnablement attentif et fera preuve d’un niveau d’attention faible à moyen, compte tenu du fait que les produits sont relativement bon marché.
Date pertinente
61 Le caractère distinctif, le caractère descriptif et usuel d’une marque doivent être prouvés à la date pertinente, à savoir la date de dépôt de la marque contestée, à savoir le 25 février 2003.
62 Sur le plan territorial, étant donné que le signe ne contient aucun élément verbal, la perception du public dans tous les États membres de l’Union européenne est pertinente (12/09/2007, T-141/06, Glaverbel, EU:T:2007:273, § 41; 15/11/2007,
T-71/06, Windenergiekonverter, EU:T:2007:342, § 44).

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63 Il est constant que le caractère distinctif du signe doit être apprécié sur la base de la perception qu’en a le public pertinent lorsqu’il est confronté au signe à l’occasion d’une décision d’achat, afin de répéter ou d’éviter un achat, en fonction de son pronostic.
64 Conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, une marque peut toujours être enregistrée malgré le fait qu’elle ne satisfasse pas aux dispositions de l’article
7, paragraphe 1, point b), c) ou d), du RMUE, si elle «a acquis pour les produits ou services pour lesquels est demandé l’enregistrement un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait». L’article 7, paragraphe 3, du RMUE constitue une exception à la règle établie par l’article 7, paragraphe 1, point b), c) ou d), du RMUE, en vertu de laquelle sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont intrinsèquement dépourvues de caractère distinctif, les marques descriptives et les marques qui sont composées exclusivement d’indications devenues usuelles dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce. Le caractère distinctif acquis par l’usage signifie que, bien que le signe soit dépourvu ab initiod’un caractère distinctif intrinsèque en ce qui concerne les produits et services revendiqués, au moins une partie significative du public pertinent, en raison de l’usage qui en a été fait sur le marché, en est venue à le percevoir comme identifiant les produits et services revendiqués dans la demande de marque communautaire comme provenant d’une entreprise déterminée.
65 Dèslors, le signe est devenu apte à distinguer les produits et services de ceux d’autres entreprises car ils sont perçus comme provenant d’une entreprise particulière. De la sorte, un signe ne pouvant, à l’origine, être enregistré en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), c) ou d), du RMUE peut acquérir une nouvelle portée et sa signification, qui n’est plus seulement descriptive ou non distinctive, lui permet de surmonter les motifs absolus de refus d’enregistrement en tant que marque.
66 Dans une procédure d’annulation, lorsque la marque communautaire a été enregistrée contrairement à l’article 7, paragraphe 1, point b), c) ou d), du RMUE, elle ne peut toutefois plus être déclarée nulle si, par l’usage qui en a été fait, elle a acquis après son enregistrement un caractère distinctif pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée (article 59, paragraphe 2, du RMUE). Cette norme a précisément pour objet de maintenir l’enregistrement des marques qui, en raison de l’usage qui en a été fait, ont entre-temps — c’est-à-dire après leur enregistrement et, en tout état de cause, avant la demande en nullité — acquis un caractère distinctif pour les produits ou services pour lesquels elles ont été enregistrées, malgré le fait que, lors de leur enregistrement, elles étaient contraires à l’article 7 du RMUE (14/12/2011, T-237/10, Clasp lock, EU:T:2011:741, § 52- 53, 86; 15/10/2008, T-405/05, Manpower, EU:T:2008:442, § 127, 146;
10/12/2008, T-365/06, BATEAUX MOUCHES, EU:T:2008:559, § 37-38).
67 L’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage doit être prouvée pour la partie de l’Union dans laquelle la marque concernée n’avait pas ab initio ce caractère. Cela peut s’avérer difficile et contraignant pour la demanderesse en nullité, en particulier lorsque l’objection existe dans toute l’Union européenne. Tel est normalement le cas pour les marques de couleur, les marques de forme consistant exclusivement en la forme des produits eux-mêmes et les marques purement

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figuratives lorsqu’elles sont jugées dépourvues de caractère distinctif, car on peut supposer que l’appréciation de leur caractère distinctif sera la même dans l’ensemble de l’UE, à moins qu’il n’existe des preuves concrètes du contraire
[24/02/2016, T-411/14, Shape of a bottle (3D), EU:T:2016:94, § 68].
68 La Cour a souligné que, lorsque le caractère distinctif acquis par l’usage doit être démontré dans l’ensemble de l’Union, il ne suffit pas de le prouver dans une partie significative de l’Union (25/07/2018, C-84/17 P, C-85/17 P indirects, C- 95/17 P, SHAPE OF A 4-FINGER CHOCOLATE BAR (3D), EU:C:2018:596, §
78). La Cour a également jugé que, dans ces circonstances, il serait excessif d’exiger que la preuve du caractère distinctif acquis soit apportée pour chaque État membre pris individuellement (24/05/2012, C-98/11 P, Hase,
EU:C:2012:307, § 62). En outre, aucune disposition du RMUE n’exige que l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage soit établie par des preuves distinctes dans chaque État membre. Par conséquent, il est possible que les éléments de preuve produits pour établir qu’un signe particulier a acquis un caractère distinctif par l’usage soient pertinents pour plusieurs États membres ou même pour l’ensemble de l’Union européenne (25/07/2018, C-84/17 P, C-85/17 P indirects, C-95/17 P, SHAPE OF A 4-FINGER CHOCOLATE BAR (3D),
EU:C:2018:596, § 80-83). Deux cas de figure peuvent être identifiés à cet égard: i) la région ou ii) l’extrapolation.
69 Même lorsque les marchés nationaux ne peuvent pas être regroupés ou traités de manière uniforme, les conclusions sur l’acquisition du caractère distinctif tirées sur la base d’éléments de preuve concernant le territoire d’un ou de plusieurs États membres pourraient être réputées s’appliquer également à d’autres États membres, si au moins certains éléments de preuve de l’usage ont été produits en ce qui concerne ces derniers, et s’il existe des éléments permettant cette extrapolation, qui nécessiteraient à nouveau que les conditions sur les marchés respectifs soient, sinon identiques, tout au moins assez similaires. À cet égard, le
Tribunal a jugé que la preuve du caractère distinctif acquis pour la «combinaison des couleurs verte et jaune» dans l’ensemble de l’Union était acceptable malgré l’absence de chiffres d’affaires pour deux États membres, étant donné qu’il n’est pas nécessaire de fournir les mêmes types de preuves pour chaque État membre, compte tenu également du fait que les différents éléments de preuve peuvent se corroborer mutuellement (28/10/2009, T-137/08, Green/Yellow, EU:T:2009:417,
§ 33-42 et suivants). En conclusion, pour pouvoir invoquer avec succès tant la modulalisation que l’extrapolation, il est essentiel que la titulaire de la marque de l’Union européenne explique de manière convaincante la pertinence des éléments de preuve pour un autre État membre, pour plusieurs États membres ou pour l’ensemble de l’UE, selon le cas. Par exemple, si des enquêtes portant uniquement sur certains États membres ont été soumises, la titulaire de la marque de l’Union européenne devra démontrer que leurs résultats sont également significatifs pour d’autres marchés nationaux comparables, soit en raison des stratégies de marketing similaires appliquées, soit en raison de la proximité géographique, culturelle ou linguistique [voir, par analogie, 24/02/2016, T-
411/14, Shape of a bottle (3D), EU:T:2016:94, § 80].

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70 Les résultats d’une enquête pour une partie de l’UE peuvent être extrapolés à d’autres territoires, si les conditions du marché sont les mêmes. Il est raisonnable de s’attendre à ce qu’un investissement proportionnel similaire dans la publicité et un chiffre d’affaires et une part de marché similaires aient conduit à une perception similaire par le public pertinent [04/05/2007, R 1620/2006-2, PURPLE (COLOUR MARK)]. Il n’est pas raisonnable de demander une enquête pour chaque État membre.
71 En l’espèce, il incombait à la titulaire de la MUE de démontrer à la division d’annulation que sa marque de l’Union européenne avait acquis un caractère distinctif dans l’ensemble de l’Union européenne, entre la date d’enregistrement du 11 mai 2005 et la demande en nullité, le 20 septembre 2018, comme indiqué par la titulaire de la MUE.
72 Comme l’a rappelé la division d’annulation de 2005 à 2007, l’Union européenne était composée de 25 États membres, de 2007 à 2013, de 27 États membres et de
2013 à 2018 et 28 États membres.
73 Depuis 01/02/2020, le Royaume-Uni s’est retiré de l’Union européenne en vertu de l’article 50 du traité UE. En vertu de l’accord sur le retrait du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord de l’Union européenne et de la Communauté européenne de l’énergie atomique (JO UE L 29 du 31.1.2020, p. 7), et notamment de ses articles 126 et 127, il existait une période de transition ou de mise en œuvre, qui s’est achevée le 31/12/2020, au cours de laquelle le droit de l’Union demeurait applicable au Royaume-Uni et sur son territoire. Cela inclut le RMUE et ses dispositions relatives à la protection des droits antérieurs (article 8) et aux procédures d’opposition (articles 46 et 47).
74 Dès lors, au moment de prendre la présente décision, le caractère distinctif acquis
n’est pas nécessaire au Royaume-Uni (même s’il est prouvé pour la période susmentionnée).
75 Ilressort des preuves soumises que la titulaire a inventé les désodorisants en forme de premier treillis, principalement utilisés comme désodorisants pour voitures, en 1952 et commercialise ses produits dans le monde entier depuis les années 1960, c’est-à-dire depuis les 60 dernières années, y compris dans l’Union européenne. Les produits de la titulaire ont été très visibles et répandus dans chaque État membre. Entre 2009 et 2014, les ventes annuelles moyennes de désodorisants stylisés représentant un arbre dans l’Union européenne étaient supérieures à 56 millions d’unités. Pour la période allant de 2013 à 2017, ce chiffre était passé à plus de 58 millions d’unités.
76 Comme l’a indiqué àjuste titre la division d’annulation, les éléments de preuve attestent d’une grande présence des produits de la titulaire dans l’Union européenne. Les nombreux catalogues, factures et chiffres de vente fournis par la titulaire démontrent une exposition très ancienne des consommateurs de l’Union européenne à la marque. Par exemple, entre 2013 et 2017 unités approximativement 42 600 000 unités ont été vendues au Royaume-Uni,
30 000 000 unités en France, 1 000 000 unités en Espagne et en Grèce, 4 000 000 unités en Croatie et 3 400 000 unités au Portugal. Contrairement à ce qu’affirme

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la demanderesse en nullité, le signe contesté apparaît sur les factures fournies par la titulaire. Dès lors, il est indifférent que les produits énumérés ne soient pas qualifiés de «désodorisants en forme d’arbre».
77 La présence importante des produits de la titulaire sur le marché de l’UE est également soulignée par l’existence de distributeurs sous licence dans chacun des 28 États membres de l’Union européenne à la fin de la période pertinente.
78 Enoutre, les paragraphes 6.1 à 6.2 du témoignage de Stuart Watson expliquent qu’en ce qui concerne les désodorisants à l’air stylisés, la marque enregistrée est utilisée à la fois en tant que telle, sans être accompagnée d’un libellé, ainsi qu’avec i) diverses marques maison superposées sur l’élément graphique; II) plusieurs mots descriptifs superposés sur l’élément figuratif; et iii) ornementation et/ou coloration.
79 Uneenquête réalisée en Pologne en octobre 2012 (voir pièce SW-N9) concernant une sélection représentative de consommateurs de produits désodorisants pour voitures a révélé que, lorsqu’ils ont été présentés avec une représentation de la marque contestée, 91,3 % des personnes interrogées reconnaissaient la forme comme désignant un produit désodorisant. En outre, 51 % des personnes interrogées ont été en mesure d’identifier la marque contestée comme désignant les produits du licencié de la titulaire. Un rapport d’études de marché commandé pour l’Italie (voir pièce SW-O8) montre que la marque contestée est extrêmement distinctive, 70 % des personnes interrogées identifiant la forme comme désignant un produit désodorisant particulier. Parmi ces participants, plus de 80 % ont confirmé qu’ils associaient spontanément la marque contestée à la marque ARBRE MAGIQUE. Un rapport sur la part de marché d’Euromonitor (voir pièce SW-R8) montre que la part de marché détenue par le licencié de la titulaire de la marque de l’Union européenne en Roumanie a augmenté de manière constante, passant de 25,5 % en 2008 à 51,8 % en 2013. Un rapport sur les parts de marché réalisé par Gfk (voir pièce SW-U8) montre qu’entre janvier et août 2012, la marque contestée était systématiquement la plus grande vente d’air automobile par volume dans les magasins d’hygiène, les magasins Cash et Carry et les supermarchés en Allemagne, ce qui représente une moyenne de 63 % de toutes les ventes de produits d’ambiance automobile dans ces points de vente.
80 Enoutre, la titulaire montre que le signe apparaît dans de nombreuses séries télévisées, diffusées dans tous les États membres au cours des dernières années, telles que Blue Bloods, Bones, Brebing Bad, Chicago Fire, Minds pénaux, CSI, défiance, Dexter, Everwood, Gilmore Girls, Grey’s anatomie, Law postaux Order, Lost, NCIs, Numb3rs, The Simpsons and The Walking Dead. La titulaire a également investi dans du matériel publicitaire et des initiatives de marketing pour promouvoir la marque auprès des consommateurs (magazines, catalogues, affiches, autocollants, publicités en ligne, etc., où la marque est représentée).
81 La marque contestée a été reconnue à plusieurs reprises par les juridictions de l’Union européenne comme étant hautement distinctive et jouissant d’une renommée importante. Aux annexes 3 à 5 des observations d’opposition, figurent des arrêts du Tribunal de première instance, de la Tallinn Circuit Court et de la
Cour administrative suprême de Bulgarie, chacun de ces arrêts confirmant le

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caractère distinctif élevé de la forme de la marque contestée. Le raisonnement de la division d’annulation était donc cohérent avec ces décisions.
82 Ence qui concerne l’usage du signe tel qu’il a été enregistré, les éléments de preuve démontrent l’usage de la marque figurative seule et associée à d’autres éléments. Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse en nullité, même en association avec des éléments verbaux, tels que «Arbre Magique», «Wsub-Baum» et «Magic Tree», des termes qui sont simplement ajoutés dans différentes traductions et qui, dans une certaine mesure, promeuvent et décrivent la marque en cause, ou les couleurs n’altèrent pas le caractère distinctif du dessin de l’arbre. Cela est conforme à l’affaire T-168/04 invoquée par la titulaire (07/09/2006, T- 168/04, Aire limpio, EU:T:2006:245), dans laquelle il a été jugé que la représentation d’un sapin joue un rôle important, voire prédominant, dans la marque «ARBRE MAGIQUE». De même, l’utilisation de couleurs n’altère pas le caractère distinctif, pour autant que le contraste entre le blanc et le noir soit respecté. La décision attaquée n’est pas contradictoire. La division d’annulation a conclu à juste titre que l’usage en combinaison avec d’autres marques n’altérait pas le caractère distinctif de la forme. Une marque tridimensionnelle peut, le cas échéant, acquérir un caractère distinctif par l’usage, même si elle est utilisée conjointement avec une marque verbale ou une marque figurative. Tel est le cas si la marque est constituée par la forme du produit ou de son emballage et si elle porte systématiquement une marque verbale sous laquelle elle est commercialisée.
83 Le Tribunal de l’Union européenne a déclaré à plusieurs reprises qu’un produit peut porter plusieurs marques simultanément et que l’acquisition d’un caractère distinctif d’une marque peut résulter de son usage en combinaison avec une autre marque enregistrée, pour autant que les consommateurs perçoivent le produit concerné comme provenant d’une entreprise déterminée [28/02/2019, T-459/18, PEPERO original (fig.)/REPRÉSENTATION D’UN BATÔNNET (fig.), EU:T:2019:119]. La division d’annulation n’a pas affirmé que les couleurs confèrent uniquement un caractère distinctif à l’usage de la forme pour conclure que ces couleurs modifient la marque telle qu’elle a été enregistrée. Il s’agit là d’une interprétation erronée de la décision attaquée par la demanderesse en nullité.
84 Compte tenu de l’ensemble des éléments de preuve produits, de stratégies de marketing similaires par l’intermédiaire du titulaire de la licence, de la présence du signe contesté dans chaque État membre, du matériel publicitaire et des chiffres d’affaires, de la manière et de la durée de l’usage, le consommateur moyen de l’UE utilisant des désodorisants reconnaît certainement la forme contestée.Par conséquent, c’est à bon droit que la division d’annulation a conclu que la titulaire a réussi à démontrer qu’entre la date d’enregistrement du signe contesté et le dépôt de la présente demande en nullité, la marque de l’Union européenne contestée avait acquis un caractère distinctif dans l’Union européenne.

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Article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE— mauvaise foi
85 La notion de mauvaise foi visée à l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est ni définie, ni délimitée, ni même décrite d’une quelconque manière dans la législation ou dans la législation de l’Union européenne, et elle ne doit pas non plus être étayée par la législation nationale. Toutefois, la Cour de justice a fourni quelques orientations sur la manière d’interpréter cette notion dans son arrêt dans la même affaire (11/06/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:361, comme l’a fait le Tribunal dans plusieurs affaires (01/02/2012, T-291/09, Pollo Tropical chicken on the grill, EU:T:2012:39; 14/02/2012, T-33/11, BIGAB,
EU:T:2012:77; 13/12/2012, T-136/11, Pelikan, EU:T:2012:689). Dans sa décision préjudicielle du 27/06/2013, C-320/12, Malaysia Dairy, EU:C:2013:435, la Cour de justice a jugé que la notion de mauvaise foi constitue une notion autonome du droit de l’Union européenne, qui doit être interprétée de manière uniforme dans l’Union.
86 Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE, une marque de l’Union européenne doit être déclarée nulle sur demande présentée auprès de l’Office lorsque le titulaire de la MUE était de mauvaise foi lors du dépôt de la demande de marque.
87 Le terme «mauvaise foi» au sens de l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE n’a pas été légalement défini dans le règlement sur la marque de l’Union européenne. Toutefois, dans l’arrêt Lindt Goldhase (11/06/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:361), la Cour de justice a fourni des références pour interpréter la notion de mauvaise foi en vertu de l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE dans le contexte d’une décision préjudicielle. Selon la Cour de justice (11/06/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:361, § 53), la mauvaise foi du titulaire de la MUE doit être appréciée globalement, en tenant compte de tous les facteurs pertinents au moment du dépôt de la demande, à savoir:
le fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne a sciemment ou dû savoir qu’un tiers utilise un signe identique ou similaire, ou un produit ou service similaire, prêtant à confusion avec le signe dont la protection est demandée, dans au moins un État membre;
l’intention du titulaire de la marque de l’Union européenne d’empêcher ce tiers de continuer à utiliser un tel signe;
le degré de protection juridique dont jouissent le signe du tiers et le signe dont l’enregistrement est demandé.
88 Toutefois, il ressort de la formulation utilisée dans l’arrêt Lindt Goldhase que les facteurs qui y sont énoncés ne sont que des illustrations parmi un ensemble de perspective susceptibles d’être prises en compte afin de se prononcer sur l’éventuelle mauvaise foi du titulaire de la marque de l’Union européenne au moment du dépôt de la demande de marque (14/02/2012, T-33/11, Bigab,
EU:T:2012:77, § 20; 13/12/2012, T-136/11, Pelikan, EU:T:2012:689, § 26).

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89 Dans le cadre de l’analyse globale opérée au titre de l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE, peut également être prise en compte la logique commerciale dans laquelle s’est inscrit le dépôt de la demande d’enregistrement de ce signe en tant que marque de l’Union européenne (14/02/2012, T-33/11, Bigab, EU:T:2012:77, § 21), ainsi que la chronologie des événements de la demande
(03/06/2010, C-569/08, Internetportal, EU:C:2010:311, §52).
90 Comme l’a affirmé à juste titre la titulaire de la marque de l’Union européenne, la bonne foi est présumée jusqu’à preuve du contraire (13/12/2012, T-136/11, Pelikan, EU:T:2012:689, § 57; 16/06/2015, T-395/14, Best-Lock,
EU:T:2015:380, § 43).
91 En particulier, l’intention du titulaire de la MUE d’empêcher un tiers de commercialiser un produit peut, dans certaines circonstances, caractériser la mauvaise foi (01/02/2012, T-291/09, Pollo Tropical chickenon the grill,
EU:T:2012:39, § 51, confirmé par 28/02/2013, C-171/12 P, Pollo Tropical chicken on the grill, EU:C:2013:131). Tel est notamment le cas lorsqu’il s’avère, ultérieurement, que le demandeur a fait enregistrer un signe en tant que marque de l’Union européenne sans intention de l’utiliser, uniquement en vue d’empêcher l’entrée d’un tiers sur le marché. EMême si ni le RMUE ni la directive ne l’ont correctement défini, «conformément à son sens habituel dans le langage courant, la notion de 'mauvaise foi’ présuppose la présence d’un état d’esprit ou d’intention malhonnête». La Cour a ajouté que l’article 59, paragraphe 1, point b), s’applique lorsqu’il «ressort d’indices pertinents et concordants que le titulaire d’une marque a déposé la demande d’enregistrement de cette marque non pas dans le but de se livrer à une concurrence loyale, mais dans le but de porter atteinte, d’une manière non conforme aux usages honnêtes, aux intérêts de tiers ou à l’intention d’obtenir, sans même cibler un tiers déterminé, un droit exclusif à d’autres fins que celles relevant des fonctions d’une marque» (29/01/2020, C- 371/18, SkyKick, EU:C:2020:45 § 75).
92 La demanderesseen nullité n’a pas satisfait à la charge de la preuve de la mauvaise foi et n’a produit aucun élément de preuve concernant l’intention ou les objectifs de la titulaire de la marque de l’Union européenne lors du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque de l’Union européenne contestée. Il convient de noter qu’aucune intention malhonnête ne serait constatée dans les cas où il existe une logique commerciale dans le dépôt de la MUE et on peut supposer que le titulaire de la MUE avait l’intention d’utiliser le signe en tant que marque.

93 Le seul argument de la demanderesse en nullité concernant la mauvaise foi de la titulaire de la MUE consiste à monopoliser le marché après l’expiration du brevet américain concerné. La forme du signe contesté n’étant pas revendiquée dans le brevet, cet argument n’est pas fondé.
94 Comme la division d’annulation l’a indiqué àjuste titre, le dépôt de la marque contestée était conforme à la stratégie commerciale de la titulaire visant à garantir ses droits dans l’Union européenne, dans laquelle elle exploite largement le signe par rapport à des désodorisants pour lesquels la titulaire a acquis une renommée. Ce comportement est l’un des facteurs qui, en général, sont peu susceptibles de

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prouver la mauvaise foi. Même si la nature de la marque peut également être pertinente pour apprécier l’existence de la mauvaise foi du titulaire de la marque de l’Union européenne, tel ne saurait être le cas dans le cas de l’acquisition d’un caractère distinctif acquis (11/06/2009, C-529/07, Lindt Goldhase,
EU:C:2009:361, § 50 et suivants).
95 Parconséquent, c’est à bon droit que la division d’annulation a conclu que la demanderesse en nullité n’avait pas prouvé la mauvaise foi de la titulaire de la marque de l’Union européenne et que son argument fondé sur l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE doit être rejeté comme non fondé. Par conséquent, la demande fondée sur ce motif doit également être rejetée.
Frais
96 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse en nullité, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la procédure de recours.
97 Les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la titulaire de la marque de l’Union européenne, de 550 EUR.
98 Ence qui concerne la procédure de nullité, la division d’annulation a condamné la demanderesse en nullité à supporter les frais de représentation de la titulaire de la
MUE, fixés à 450 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève donc à 1 000 EUR.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la demanderesse en nullité à payer 550 EUR pour les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la procédure de recours. Le montant total à payer par la demanderesse en nullité dans les procédures de recours et de nullité s’élève à 1 000 EUR.
Signature Signature Signature
G. Humphreys Ph. von Kapff M. Bra
Greffier:
Signature
H. Dijkema