DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 122 313
Meneau, Société par Actions Simplifiée, 87 Quai de Queyries, 33100 Bordeaux, France (opposante), représentée par Taoma Partners, 51 rue de Miromesnil, 75008 Paris, France (mandataire agréé)
un g a i ns t
ARGO Food indirects Beverage Global Establishment, Landstrasse 14, 9496 Balzers, Liechtenstein (demanderesse), représentée par Curell Suñol S.L.P., Muntaner, 240-4° 2ª, 08021 Barcelone, Espagne (mandataire agréé).
Le 22/12/2021, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 122 313 est accueillie pour tous les produits contestés.

2. La demande de marque de l’Union européenne no 18 196 836 est rejetée dans son intégralité.

3. La demanderesse supporte les frais, fixés à 620 EUR.

MOTIFS
Le 26/05/2020, l’opposante a formé opposition à l’encontre de tous les produits de la demande de marque de l’Union européenne no 18 196 836 «fizzy WIZZY» (marque verbale), à savoir contre tous les produits de la classe 32. L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque française no 3 630 580 «FIZZ» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.

PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de l’enregistrement de la marque française no 3 630 580 «FIZZ» sur laquelle l’opposition est fondée.
La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.

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La date de dépôt de la demande contestée est le 17/02/2020. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux en France du 17/02/2015 au 16/02/2020 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 32: Autres boissons sans alcool; boissons aux fruits (sans alcool), boissons aux fruits provenant ou non de l’agriculture biologique; sodas, limonades; sirops, sirops concentrés dérivés ou non de l’agriculture biologique; cocktails sans alcool, apéritifs sans alcool; boissons aromatisées aux fruits issues ou non de l’agriculture biologique; boissons rafraîchissantes.
Le 25/01/2021, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 30/03/2021 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Le 29/03/2021, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
L’opposante ayant demandé que certaines données commerciales contenues dans les preuves soient confidentielles vis-à-vis de tiers, la division d’opposition ne décrira les preuves qu’en termes généraux sans divulguer de telles données.

Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Pièce A: Des documents comptables concernant les revenus tirés de la vente des produits «FIZZ» de 2014 à 2019.
— Pièce A.1 – Déclaration datée du 26/06/2020 signée par un comptable public certifié concernant le chiffre d’affaires total et annuel des produits vendus sous la marque «FIZZ» de 2014 à 2019.
— Pièce A.2 – Tableaux sommaires présentant le chiffre d’affaires par année et par produit. Les produits suivants sont mentionnés: Fizz Cola/Limo/Orange/Citron/Mojito/Tonic/Glacial Bio, Spécialité au jus de citron/d’orange FIZZ ( traduit par l’opposante comme «spécialité FIZZ concentrée avec citron/jus d’orange»), FIZZ citron/orange bio — concentré pour boissons ( traduit par l’opposante comme «FIZZ lemon/orange, specialty concentrée biologique»).
—Pièces A.3 à A.73 factures, émises par l’opposante entre le 13/01/2015 et le 20/12/2019 à des clients situés en divers endroits en France et faisant référence aux ventes des produits «FIZZ». 71 factures datent de la période pertinente (12 en 2015, 13 en 2016, 10 en 2017, 16 en 2018 et 22 en 2019). 2 factures datant de 2015 sont antérieures à la période pertinente. Les mêmes produits que ceux mentionnés dans la pièce A.2 apparaissent sur les factures.
Pièce B: Étiquettes et factures correspondantes.
—Pièces B.1-B.3 – Labels des produits «FIZZ CITRON BIO 100 % FRUIT BIO, spécialité concentrée» avec la date d’expiration 11/12/2015, «FIZZ spécialité concentrée au jus de citron» avec la date d’expiration 11/12/2015, et «FIZZ ORANGE BIO 100 % FRUIT BIO, spécialité concentrée» avec la date d’expiration 26/01/2015.
— Pièce B.4 — Dessins ou modèles d’ étiquettes datées de 2014, 2019 et 2020 (en partie après la période pertinente). Les produits figurant sur les documents datant de la période pertinente sont «FIZZ Cola Bio», «FIZZ Limo Bio», «FIZZ spécialité au

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citron», «FIZZ spcomparatif à l’orange», «FIZZ Bio Glacial», «FIZZ Bio Bio Orange» et «FIZZ Bio Mojito».
— Pièce B.5 — plusieurs factures datées de 2016 à 2019 adressées à l’opposante pour l’impression d’étiquettes de produits «FIZZ».
Pièce C: Catalogues.
— Pièces C.1-C.5 – listes de prix datées de 2014 et de 2015 incluant les prix des produits FIZZ: Fizz spécialité au jus de citron jaune, FIZZ spécialité au jus d’orange, spécialité concentrée FIZZ bio (FIZZ citron bio, FIZZ orange bio), et depuis 2015 FIZZ Cola Bio et FIZZ Limo Bio.
— Pièce C.6: Deux factures datées de 2018 pour la création et l’impression d’un catalogue FIZZ et le catalogue correspondant présentant la gamme de produits FIZZ.
Pièce D: Certificats Ecocert.
- Pièces D.1-D.4 — Certificats datés de 2015-2017 attestant les produits de l’opposante «boisson à l’orange FIZZ» (traduits par «orange drink: concentré FIZZ») et «boisson au citron: spécialité concentrée FIZZ» («boisson Lemon: biological alty FIZZ») en tant que organique, en vertu de la réglementation française «Ecocert».
- Pièces D.5-D6 —Formes d’égistration R de 2018 et 2019 pour la certification des produits «FIZZ Glacial BIO» et «FIZZ Gingembre».
Pièce E: Preuves de récompenses reçues par des produits «FIZZ».
—Pièces E.1- E.4 — Documents concernant le prix «MEILLEUR Produit Bio/Best Organic Product» reçu en 2016 par FIZZ Limo Bio et en 2018 par FIZZ Mojito Bio.

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Pièce F: Publications à des fins publicitaires et factures correspondantes.
—Pièces F.1-F.2, F.15 – Invoices datées des 01/09/2016 et 15/06/2018, et des publicités correspondantes dans le magazine Bio Lineaire de septembre/octobre 2016 et juillet/août 2018 pour les produits FIZZ Citron Bio, FIZZ Tonic Bio, FIZZ Limo Bio, FIZZ Citron Bio, FIZZ Orange Bio, FIZZ Cola Bio et FIZZ Mojito Bio.
— Pièce F.3 — Facture du 12/02/2019 et bon de commande du 31/10/2018 pour la publicité de produits FIZZ dans le catalogue Relais Vert 2019.
— Pièce F.4 — Feuille de 25/03/2019 et publicité dans le catalogue Pronadis 2019 pour le produit FIZZ Cola Bio.
— Pièce F.5 — Une confirmation datée du 30/09/2019 pour l’insertion du produit FIZZ Gingembre Bio dans le magazine Bio News.
— Pièce F.6 — Présentation du produit FIZZ Mojito Bio dans le catalogue SO INNOVATION 2018.
— Pièce F.7 — Photographies du stand de l’opposante à Euroexpo, à Lyon, en France, de 24 au 28/01/2015 incluant un poster de FIZZ Cola Bio.
- Pièces F.8-F.9 — Screenshots de la publication Facebook de l’opposante datée du 19/10/2016 et du 16/06/2018 présentant une nouvelle gamme de produits, dont FIZZ Limo Bio, FIZZ Cola Bio, FIZZ Citron Bio et FIZZ Orange Bio, et une boîte picnique du club Bio, y compris FIZZ Mojito Bio.
— Pièces F.10-F.14 — Screenshots of Facebook publications de Coq Monsieur (datées du 03/06/2019) et de Mon Quotidien Bio (datées du 01/07/2015, 12/03/2018, 14/06/2018 et 08/02/2019) montrant FIZZ Cola Bio, FIZZ Tonic Bio, FIZZ Limo Bio, FIZZ Citron Bio, FIZZ Orange Bio et FIZZ Glacial Bio.
Pièce G: Desarticles de presse et des articles en ligne sur des produits FIZZ.
— Pièce G.1 — Articles sur le produit Fizz Cola Bio publiés en 2014, 2015 et 2016 dans les magazines Leader Réunion, Hungry World Magazine, Cuisine Actuelle et sur les sites web www.cookissime.fr et www.originesteaandcoffee.com.
- Pièce G.2 — Articles concernant le produit FIZZ Limo Bio publié en 2015, 2016 et 2017 dans les magazines BioLinearies, Liquides indirects Condipropement, Zepros Méteirs Snack portugaises Foods, et sur les sites web www.usinenouvelle.com, www.originesteaandcoffee.com.
- Pièce G.3 — Articles concernant toute la gamme de produits FIZZ et les produits particuliers FIZZ Citron Bio, FIZZ Orange Bio, FIZZ Mojito Bio, FIZZ Tonic Bio, FIZZ Glacial Bio, publiés en 2016, 2017, 2018 et 2019 dans les magazines Zepros métiers Snack AND Foods, Biolinéaires, Le Monde de l’Epicerie Fine, et sur les sites web www.usinenouvelle.com et www.bioalaune.com.
Pièce H: Captures d’écran des sites internet de l’opposante et de ses revendeurs.
— Pièces H.1-H.2 — captures d’écran de l’internet Archive WayBackMachine de 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 et 2020, ainsi que des impressions de 2020 montrant des boissons vendues sous la marque FIZZ sur les sites web de l’opposante www.meneau.com et www.boutique-meneau.com/fizz.html.
— Pièce H.3 — Captures d’écran montrant les produits FIZZ de l’opposante disponibles sur les plateformes de vente sur l’internet Greenweez (24/02/2018), Naturalia (16/11/2017) et Malongo (15/11/2017), une impression datée du 15/11/2017 montrant FIZZ Cola Bio sur le site web ouvert ouvert facts.org, et un échange d’emails de 2017 concernant les produits FIZZ et le site internet deliverks.com.

Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la

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nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.

Lieu de l’usage
Les documents énumérés ci-dessus, notamment les factures, catalogues et publications de presse, montrent que le lieu de l’usage est la France. Cela peut être déduit de la langue des documents (français) et de certaines adresses en France.
Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
Durée de l’usage
Les éléments de preuve datent, pour la plupart, de la période pertinente.
Les éléments de preuve faisant référence à un usage effectué en dehors de la période pertinente ne sont pas pris en considération, à moins qu’ils ne contiennent des preuves indirectes concluantes démontrant que la marque doit également avoir fait l’objet d’un usage sérieux pendant la période pertinente. Les événements postérieurs à la période pertinente peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier la mesure dans laquelle la marque antérieure a été utilisée au cours de la période pertinente et les intentions réelles de la titulaire de la MUE à cette époque (27/01/2004,-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50).
En l’espèce, les éléments de preuve se rapportant à l’usage avant la période pertinente, par exemple les factures de janvier 2015 et les listes de prix de 2014, confirment l’usage de la marque de l’opposante au cours de la période pertinente. En effet, il montre une continuité dans l’usage de la marque et l’usage auquel elle fait référence est proche dans le temps de la période pertinente.
Par conséquent, les preuves de l’usage indiquent suffisamment la durée de l’usage.
Importance de l’usage
En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou des services pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
L’opposante a produit divers catalogues, articles de presse, matériel publicitaire et factures datant de la période pertinente (pour un montant total important) qui démontrent que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage fréquent et intensif. Les factures montrent l’usage de la marque antérieure à divers endroits en France. En outre, les factures doivent être considérées dans le contexte des chiffres d’affaires fournis dans la déclaration solennelle. Compte tenu de leur nombre, les factures ont un caractère illustratif et corroborent en partie les chiffres d’affaires présentés.
Par conséquent, les éléments de preuve fournissent à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage et, par conséquent, l’opposante a fourni des indications suffisantes concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure.
Nature de l’usage

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Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’elle est enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
En l’espèce, la marque antérieure a été utilisée pour désigner des gammes spécifiques de produits proposés par l’opposante et des étiquettes portant la marque antérieure ont été apposées sur les produits. C’est ce qui ressort des catalogues, des factures et des étiquettes, ainsi que des photos de produits dans les magazines et sur l’internet. Par conséquent, la division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent l’usage du signe en tant que marque, c’ est-à-dire conformément à sa fonction.
Conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, sont également considérés comme usage au sens du paragraphe 1: l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, que la marque soit ou non également enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire. Lors de l’examen de l’usage d’un enregistrement antérieur aux fins de l’article 47, paragraphe 2, et (3) du RMUE, l’article 18 peut être appliqué par analogie pour déterminer si l’usage du signe constitue ou non un usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne sa nature.
En l’espèce, les éléments de preuve, par exemple les catalogues, les factures et certains articles, contiennent suffisamment d’indications concernant l’usage de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée, à savoir en tant que marque verbale «FIZZ». Les ajouts tels que «BIO», «COLA», «CITRON» et «ORANGE» sont des indications descriptives des caractéristiques des produits pertinents et n’altèrent donc pas le caractère distinctif de la marque antérieure, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse.
En outre, les éléments de preuve démontrent l’usage de la marque de l’opposante sous forme figurative, telle que représentée sur les images suivantes:
Ils’agit là de variations acceptables de la forme enregistrée, car l’élément verbal «FIZZ» est identique, clairement reconnaissable et présenté de manière indépendante. Sa police de caractères légèrement stylisée et ses couleurs ne jouent qu’un rôle mineur, étant simplement décoratif, et elles ne sont pas suffisamment fantaisistes pour rendre le mot illisible. Les éléments supplémentaires sont dépourvus de caractère distinctif, comme expliqué ci-dessus, de taille plus petite et placés dans une position secondaire dans les signes figuratifs par rapport à l’élément «FIZZ», qui est dominant et contribue principalement au caractère distinctif global du signe. Dès lors, le caractère distinctif du signe tel qu’il a été enregistré n’est pas altéré et les arguments de la demanderesse à cet égard sont rejetés.

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Compte tenu de ce qui précède, la division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent effectivement l’usage du signe tel qu’il a été enregistré au sens de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE.
Enfin, s’agissant de l’usage de la marque pour les produits pour lesquels elle est enregistrée, la requérante fait valoir que les éléments de preuve ne font référence qu’aux boissons gazeuses biologiques. Toutefois, il ressort des éléments de preuve que l’opposante commercialise différents types de boissons non alcooliques et de préparations pour faire des boissons. Les produits tels que les boissons sans alcool et les sirops concentrés à base de LEMON- et de sirops concentrés ainsi que les boissons à base de cacao, toniques, mojito et de menthe figurent sur les factures, catalogues, publicités et articles. Ces produits peuvent appartenir à toutes les catégories de la spécification, à savoir: autres boissons sans alcool; boissons aux fruits (sans alcool), boissons aux fruits provenant ou non de l’agriculture biologique; sodas, limonades; sirops, sirops concentrés dérivés ou non de l’agriculture biologique; cocktails sans alcool, apéritifs sans alcool; boissons aromatisées aux fruits issues ou non de l’agriculture biologique et/ ou rafraîchissantes;
Selon la jurisprudence, si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou de ces services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou les services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée. En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition. En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes (14/07/2005, T- 126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 45 et 46).
Étant donné que l’opposante n’est pas tenue de prouver toutes les variantes imaginables des vastes catégories de produits pour lesquelles la marque antérieure est enregistrée et que les produits pour lesquels l’usage a été prouvé en l’espèce ne constituent pas une sous- catégorie cohérente au sein des catégories générales de la spécification à laquelle ils appartiennent, la division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent un usage sérieux de la marque pour toutes les catégories de produits de la spécification.
Conclusion
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage

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effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).
Compte tenu des éléments de preuve dans leur ensemble, les éléments de preuve produits par l’opposante sont suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente sur le territoire pertinent pour l’ensemble des produits sur lesquels l’opposition est fondée.

Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
a) Les produits
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée, sont les suivants:
Classe 32: Autres boissons sans alcool; boissons aux fruits (sans alcool), boissons aux fruits provenant ou non de l’agriculture biologique; sodas, limonades; sirops, sirops concentrés dérivés ou non de l’agriculture biologique; cocktails sans alcool, apéritifs sans alcool; boissons aromatisées aux fruits issues ou non de l’agriculture biologique; boissons rafraîchissantes.
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 32: Eaux gazeuses; bières; boissons non alcoolisées; jus de fruits; jus de fruits; bière de malt; boissons non alcoolisées; eau de Seltz; sodas; sirops pour boissons; eaux de table; eaux; boissons énergétiques et boissons énergisantes.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Les boissons contestées (sans alcool); les boissons non alcooliques et les sirops pour boissons sont contenus à l’identique dans la liste de produits de l’opposante (y compris les synonymes).
Les eaux gazeuses contestées; jus de fruits; jus de fruits; eau de Seltz; sodas; eaux de table; eaux; les boissons énergétiques et les boissons énergisantes sont incluses dans la catégorie générale des autres boissons non alcooliques de l’opposante. Dès lors, ils sont identiques.
La bière contestée; les bières de malt sont similaires à un degré élevé aux autres boissons non alcooliques de l’opposante car elles ont la même destination et peuvent donc être concurrents. Ils coïncident par leurs canaux de distribution, leur public pertinent et leurs producteurs habituels.

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b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés identiques et similaires à un degré élevé s’adressent au grand public. Le niveau d’attention est moyen.
c) Sur le caractère distinctif de la marque antérieure et la comparaison des signes
FIZZ FZZY WIZZY
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est la France.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
En outre, le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs à prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
Le mot «FIZZ», qui est le seul élément de la marque verbale antérieure, n’a pas de signification pour le public français. Par conséquent, en l’absence de toute revendication concernant le caractère distinctif accru de la marque antérieure, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal au regard des produits pertinents.
La demanderesse affirme que le terme «FIZZ» sera perçu comme non distinctif ou faible, étant donné qu’en ce qui concerne les produits pertinents, il indique simplement ou suggère qu’ils sont effervescents. La demanderesse indique que, selon le rapport Eurobarmeter, 2012 39 % de la population française parle anglais et que, par conséquent, le public français connaîtra la signification du mot anglais «FIZZ». Toutefois, «FIZZ» ne saurait être considéré comme un mot anglais de base et les allégations de la demanderesse ne sont étayées par aucun élément de preuve concernant une utilisation commune et descriptive de ce terme sur le marché français. En outre, la chambre de recours a confirmé dans ses décisions que le mot «FIZZ» est dépourvu de signification pour le public français et qu’il est donc distinctif(19/09/2019, R 600/2019-5, Fizico/Fizz, § 30; 16/05/2014, R 709/2013-4, 1936 TYMBARK fizzy (fig.)/FIZZ, § 22, 27). Enfin, la décision de l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle suisse citée par la requérante n’est pas pertinente en l’espèce dans la mesure où elle ne concerne pas le territoire pertinent. Par conséquent, les arguments de la demanderesse doivent être rejetés.
Le signe contesté est composé de deux mots, «fizzy» et «WIZZY», qui sont tous deux dépourvus de signification pour le public pertinent et sont donc distinctifs.

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Sur les plansvisuel et phonétique, les signes coïncident par les lettres (sons) «FIZZ», qui constituent l’intégralité de la marque antérieure et la quasi-totalité du premier élément verbal du signe contesté. Les signes diffèrent par la dernière lettre/son «Y» du premier élément du signe contesté et par l’élément «WIZZY» qui n’est présent que dans le signe contesté.
Les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe lorsqu’ils sont face à une marque. Cette tendance s’explique par le fait que le public lit de gauche à droite, ce qui fait que la partie placée à la gauche du signe (la partie initiale) est celle qui attire en premier lieu l’attention du lecteur.
Compte tenu du fait que la marque antérieure est entièrement incluse dans le signe contesté et que la coïncidence visuelle et phonétique est placée au début du premier élément du signe contesté, les signes sont considérés comme présentant un degré moyen de similitude sur les plans visuel et phonétique.
Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour le public du territoire pertinent. Étant donné qu’une comparaison conceptuelle n’est pas possible, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
Les produits sont en partie identiques et en partie hautement similaires. Ils s’adressent au grand public dont le niveau d’attention est moyen. La marque antérieure possède un caractère distinctif normal. Les signes sont similaires à un degré moyen sur les plans visuel et phonétique en raison des lettres/sons communs «FIZZ» qui constituent l’intégralité de la marque antérieure et les quatre premières lettres sur cinq du premier élément verbal du signe contesté. L’aspect conceptuel ne modifie pas l’appréciation de la similarité des signes.
Selon la requérante, l’aspect visuel joue un rôle important en l’espèce, car les produits en cause sont des produits de consommation courante qui sont le plus souvent achetés dans des supermarchés ou des établissements où les produits sont disposés sur des rayons. Toutefois, il convient de garder à l’esprit que les produits pertinents sont des boissons et, celles-ci étant fréquemment commandées dans des établissements bruyants (bars, discothèques), la similitude phonétique entre les signes est particulièrement pertinente (15/01/2003, T-99/01, Mystery, EU:T:2003:7, § 48). En outre, tant les similitudes visuelle que phonétique entre les signes sont en l’espèce moyennes.
L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17). En l’espèce, le degré moyen de similitude entre les signes est renforcé par le fait que les produits sont identiques ou hautement similaires.
Il est égalementtenu compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). Dans ces circonstances, le public peut aisément ignorer la lettre supplémentaire «Y» à la fin du premier élément de la marque contestée. Bien que le

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second élément, «WIZZY», soit clairement perçu, son ajout à la fin de la marque contestée n’est pas suffisant pour contrebalancer les similitudes visuelles et phonétiques entre les marques. En effet, les consommateurs pourraient croire que des produits identiques ou très similaires proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement et percevoir la marque contestée comme une sous-marque ou une variante de la marque antérieure, configurée d’une manière différente pour désigner une nouvelle gamme ou un nouveau type de boissons (23/10/2002, T-104/01, Fifties, EU:T:2002:262, § 49).
Dans ses observations, la demanderesse fait valoir que l’élément «FIZZ» possède un caractère distinctif faible étant donné que de nombreuses marques incluent ou commencent par lui et coexistent sur le marché. À l’appui de son argument, la demanderesse fait référence à neuf enregistrements de marques compris dans la classe 32 dans l’Union européenne.
La division d’opposition note que l’existence de plusieurs enregistrements de marque n’est pas, en soi, particulièrement déterminante, étant donné que cela ne reflète pas nécessairement la situation sur le marché. En d’autres termes, on ne saurait présumer, sur la base des seules données du registre, que toutes ces marques ont effectivement été utilisées. Il s’ensuit que la liste des enregistrements de marques et deux liens internet non étayés par d’autres éléments de preuve ne démontre pas que les consommateurs en France ont été exposés à un usage généralisé de marques incluant l’élément «FIZZ» et s’y sont habitués. Par conséquent, les arguments de la demanderesse doivent être rejetés.
Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public.
Par conséquent, l’opposition est fondée sur la base de l’enregistrement de la marque française no 3 630 580 de l’opposante. Il s’ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour l’ensemble des produits contestés.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’opposition ainsi que les frais exposés par l’opposante aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1 et (7) du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à l’opposante sont la taxe d’opposition et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Nicole CLARKE Zuzanna STOJKOWICZ Frédérique SULPICE

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Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.