DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 41 170 (REVOCATION)
Masterbuilders, Heiermann, Schmidtmann GbR, Gartenstr. 49, 72074 Tübingen (Allemagne), représentée par M^e HILLERS, Scheideweg 161, 26127 Oldenburg (Allemagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
Francesco Cirillo, Zionskirchstrasse 51 D, 10119 Berlin, Allemagne (titulaire de la MUE), représentée par Cavattoni — Raimondi S.R.L. Società Tra Professionisti, Viale dei Parioli, 160, 00197 Rom, Italie (mandataire agréé).

Le 05/05/2022, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en déchéance est accueillie.
2. À compter du 05/02/2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne est déchue de ses droits sur la marque de l’Union européenne no 10 926 152 pour tous les services contestés, à savoir:
Classe 42: Services scientifiques et technologiques ainsi que services de recherches et de conception y relatifs; services d’analyses et de recherches industrielles; conception et développement d’ordinateurs et de logiciels.
3. La marque de l’Union européenne reste enregistrée pour tous les produits compris dans la classe 9 et pour tous les services compris dans la classe 41.
4. La titulaire de la marque de l’Union européenne supporte les frais, fixés à 1 080 EUR.
MOTIFS
Le 05/02/2020, la demanderesse a déposé une demande en déchéance de la marque de l’Union européenne no 10 926 152 «Pomodoro» (marque verbale) (ci-après la «MUE»). La demande est dirigée contre une partie des produits et services désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir les services suivants:
Classe 42: Services scientifiques et technologiques ainsi que services de recherches et de conception y relatifs; services d’analyses et de recherches industrielles; conception et développement d’ordinateurs et de logiciels.
La demanderesse a invoqué l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.

RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La demanderesse fait valoir que la marque contestée n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux pendant une période ininterrompue de cinq ans et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.

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La titulaire de la marque de l’Union européenne produit des preuves de l’usage qui seront énumérées et analysées ultérieurement dans la présente décision et explique le contenu des documents. Elle estime avoir démontré un usage intensif de la marque contestée dans l’Union européenne pour les services compris dans la classe 42 pour lesquels elle est enregistrée. La titulaire revendique également la notoriété de la technique Pomodoro et, par conséquent, du logiciel Pomodoro dans l’Union européenne.
En réponse, la demanderesse conteste les documents fournis par la titulaire et affirme qu’ils ne fournissent aucune preuve de l’usage sérieux de la marque contestée. Les éléments de preuve font principalement référence à la «technique Pomodoro» qui a été désignée après un timère cuisine en forme de tomate que la titulaire aurait utilisé en tant qu’étudiante universitaire pour travailler plus efficacement. Toutefois, le mot «Pomodoro» n’est jamais utilisé en tant que marque car le public pertinent ne comprend pas ledit mot comme indiquant que certains services sont rendus par une entreprise déterminée. Dès lors, même si le mot «Pomodoro» est utilisé, il n’a aucune fonction d’indication d’origine — qui est la fonction principale d’une marque. La demanderesse affirme que certains documents ne montrent aucune date ou ne font pas référence à la période pertinente ou ne prouvent pas l’usage de la marque contestée pour les services contestés. En outre, la demanderesse explique que les factures fournies par la titulaire montrent «0,00 EUR» comme montant de facture, de sorte qu’il doit exister des doutes sérieux quant à l’authenticité et à l’importance de ces documents.
En outre, la requérante fait valoir que certains documents font référence à la société Cirillo Consulting GmbH, qui est un tiers à la présente affaire et ne sont donc généralement pas pertinents aux fins de la preuve de l’usage sérieux de la marque de la titulaire. En ce qui concerne la déclaration sous serment de la titulaire, la demanderesse souligne qu’elle ne peut être considérée que comme n’importe quel autre document ou mémoire écrit sans valeur probante convaincante.
De sa part, la titulaire réitère ses arguments précédents et répond aux arguments de la demanderesse en ce qui concerne le contenu des preuves fournies. Comme expliqué dans des arguments précédents, la titulaire souligne que les demandes concernant le «logiciel Pomodoro» sont fournies afin d’utiliser l’application comme un équipement de traitement de données permettant aux utilisateurs de gagner du temps et de s’améliorer, à la suite de la «Pomodoro TECHNIQUE».
La demanderesse réitère ses arguments précédents et conteste les documents présentés par la titulaire. Elle considère qu’ils sont dénués de pertinence, ne relèvent pas de la période pertinente ou ne font pas référence aux services pertinents. La demanderesse souscrit à l’affirmation de la titulaire selon laquelle la marque contestée n’a pas été utilisée pour des services, mais pour des livres et des logiciels. La déclaration du titulaire montre que le développement du logiciel n’avait pas été réalisé en tant que service (pour les clients recherchant ce service), mais dans l’intention de créer son propre logiciel, que le titulaire prétendait proposer gratuitement.
La requérante explique que l’utilisation des mots «Technique» ou «projet» indique au public pertinent que le terme «Pomodoro» n’est pas utilisé pour les services susmentionnés compris dans la classe 42. Au contraire, le public pertinent est amené à conclure que le terme complet n’est pas du tout utilisé en tant que marque mais de manière descriptive. En outre, dans les livres cités par la titulaire, le mot «Pomodoro» n’est utilisé en tant que marque et le public pertinent ne comprend pas le terme «Pomodoro» comme une indication de certains services fournis par une entreprise déterminée. À l’appui de ses observations, la demanderesse a produit un extrait de Wikipédia sur la société Pomodoro Technique.

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En réponse, la titulaire produit d’autres éléments de preuve et fournit une série de définitions techniques afin de préciser que la marque contestée a été utilisée dans la classe 42, en particulier en tant que logiciel en tant que service (SaaS) au cours de la période pertinente. Elle explique que la Pomodoro Web App/SaaS est un logiciel centralisé. Un service proposé sur Internet à l’adresse https://pomodoro.francescocirillo.com. L’application web Pomodoro/SaaS est déployée sur des serveurs disponibles et entretenus par Cirillo Consulting GmbH. Étant donné que l’application Pomodoro Web App SaaS est un service centralisé opérant sur l’internet, elle peut être désignée sous le nom d’informatique en nuage. La titulaire fait valoir que l’application Pomodoro Web/SaaS est un service technique développé et mis en œuvre par des programmateurs informatiques, notamment par des développeurs internes de Cirillo Company GmbH et des développeurs externes. L’application Pomodoro Web (SaaS) utilise une série de technologies avancées et émergentes. L’une des technologies utilisées pour l’application Pomodoro Web (SaaS) est la technologie d’application web Progressive (PWA).
La demanderesse réaffirme ses allégations antérieures selon lesquelles l’usage n’a pas été prouvé pour les services enregistrés, même si l’usage de la marque contestée avait été démontré pour des logiciels en tant que services (SaaS). La fourniture ou l’accessibilité de logiciels ne comprend aucun service scientifique ou technologique pour le client. Le fait que certains services utilisent une intelligence scientifique ou une certaine technologie signifie uniquement que la science ou la technologie peut être une condition préalable à la prestation du service, mais que ce service n’est pas identique à la science ou à la technologie nécessaire à la prestation du service. SaaS n’est pas non plus identique, ni même similaire, aux services de «conception et développement d’ordinateurs et de logiciels». La demanderesse répète également que certains éléments de preuve ne datent pas de la période pertinente ou ne sont pas pertinents aux fins de prouver l’usage de la marque contestée pour les services concernés.
Dansses dernières observations, la titulaire souligne qu’ en fait, la technologie SaaS proposée par la marque «Pomodoro» est en soi un service technologique, qui fonctionne comme une plateforme de services web/cloud pour la mise en œuvre de la méthode Pomodoro et donc l’offre actuelle du service. Il peut s’agir, par exemple, de mettre en place un timer, de gérer des pauses et de suivre tous les événements lancés par les utilisateurs tout en travaillant sur leurs activités. Elle explique également le processus de développement du logiciel d’application web Pomodoro en tant que service.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux nécessite un usage effectif sur le marché des produits et services enregistrés et n’inclut pas un usage symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque, ni un usage qui est uniquement interne (11/03/2003, C- 40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 35-37 et 43).

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L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38). Toutefois, l’objet de la disposition selon laquelle la marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).

Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage doivent établir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque contestée pour les produits et/ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Dans le cadre d’une procédure de déchéance fondée sur des motifs de non-usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la MUE, étant donné qu’il ne saurait être attendu de la demanderesse qu’elle prouve un fait négatif, à savoir que la marque n’a pas été utilisée pendant une période ininterrompue de cinq ans. Par conséquent, c’est à la titulaire de la marque de l’Union européenne qu’il incombe de prouver l’usage sérieux dans l’Union européenne ou de présenter de justes motifs pour le non-usage.
En l’espèce, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 09/10/2012. La demande en déchéance a été déposée le 05/02/2020. Par conséquent, la MUE était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande; La titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire du 05/02/2015 au 04/02/2020 inclus, pour les services contestés énumérés dans la section «Motifs» ci-dessus.
Le 26/06/2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve de l’usage, qui se composent des éléments suivants:
Annexe O: Diverses éditions du livre «The Pomodoro Technique», éditées dans plusieurs pays de l’Union européenne tels que l’Allemagne, l’Italie, la France, l’Espagne ou le Portugal et en dehors des États-Unis. Les éditions datent de 2006, 2007, 2009 et 2013. Ils font tous référence au système de gestion du temps acclé; la déclaration de M^me Ross, président de Ross Yoon Agency, publiée le 05/06/2020, incluant le total des ventes et bénéfices de livres selon la plateforme Shopify pour la période 2014-2019 dans d’autres pays, en Belgique, en Bulgarie, au Luxembourg, en Lettonie ou au Royaume-Uni. Le montant total des ventes de livre/eBook s’élève à 39 773,27 EUR. Annexe 1: Plusieurs captures d’écran du site Internet de la titulaire et des vidéos sur YouTube contenant une brève explication du processus de la technique Pomodoro. Certaines sont non datées et une référence à 2012. Annexe 2: Captures d’écran du site web www.pomodorotechniques.com (avec les captures d’écran d’archives) montrant la possibilité d’une demande de téléchargement de la technique «Pomodoro», qui était disponible depuis 2018. Des échantillons d’emails datés du 2018/2019 tirés du site internet de la titulaire et reçus par les utilisateurs après avoir demandé le logiciel «Pomodoro» à un certain nombre de pays (Portugal, Roumanie, Autriche, Belgique, Bulgarie, République tchèque, Allemagne, Pays-Bas, Danemark, Espagne, Finlande, France, Royaume-Uni, Grèce, Croatie, Hongrie, Irlande, Italie, Lituanie, Malte, Pologne, Suède). Déclaration de M. Garatti par courriel daté de 2019 expliquant la première fois qu’il téléchargé le logiciel Pomodoro Timer.

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Annexe 3: Extraits du site internet de la titulaire incluant l’offre de cours dédiés à la technique «Pomodoro» et au développement du logiciel «Pomodoro». Certaines d’entre elles datent de 2018 et sont demandées par des clients, par exemple en Italie. Le coût du cours s’élève à 1 500 EUR. Annexe 4: Factures émises par Cirilo Consulting GmbH et adressées à des clients en
Autriche, en Belgique, en Bulgarie, en République tchèque, en Allemagne, au Danemark, en Estonie, en Espagne, en Finlande, en France, en Grèce, en Croatie, en Hongrie, en Irlande, en Italie, en Lituanie, en Lettonie, à Malte, aux Pays-Bas, en Pologne, en Roumanie, en Suède, en Slovaquie et au Royaume-Uni en 2019/2020.
La partie descriptive comprend toutefois Pomodoro Technique Timer Project, le prix s’élève toutefois à 0. Un extrait de la plateforme Shopify incluant Pomodoro Timer Software Total Sales and Ordered Quantities Sold dans l’UE au cours de la période 2015-2020, qui s’élève à 416. Annexe 5: Extraits du site internet de la titulaire concernant le développement du logiciel «Pomodoro». Il inclut le Timer Web de Pomodoro APP 4,75 EUR incluant la TVA, le cas échéant. Annexe 6: Extraits en italien, accompagnés d’une traduction partielle en anglais, faisant référence à la déclaration Solemn avant publication publique par Eng. Simone Volpini. Il déclare avoir développé l’application web «Pomodoro» et un site web connexe en novembre 2018, y compris la publication des différentes versions, les spécifications et le coût du projet. Il comprend quelques annexes relatives au développement de l’application web. Annexe 7: Extraits du site web de Pomodoro www.pomodorotechnique.com datés de 2014.
Annexe 8: Revues de presse datées de 2014 à 2018 concernant la technique
«Pomodoro» et ses avantages dans plusieurs publications, à savoir Business Insider, Forbes, Marie Claire, Metro, The Guardian, The Economist, Financial Times. Annexe 9: Échange de courriers électroniques avec le magasin d’applications datant de 2017 à 2018.
Annexe 10: Déclaration solennelle devant notaire de M. Francesco Cirillo, datée du
08/06/2020, indiquant les unités de minuterie portant le mot Pomodoro vendues dans l’Union européenne ainsi que les annexes:
1. Le passeport Francesco Cirillo.
2. Minuteries Pomodoro vendues dans l’Union européenne présentées dans différents groupes de produits.
3. Rapport Shopify — Pomodoro Timer Total Sales and Ordered Quantities Sold dans l’Union européenne au cours de la période 2014-2019 par SKU. Rapport Shopify — Pomodoro Timer Total Sales and Ordered Quantities Sold dans l’Union européenne au cours de la période 2014-2019 par pays et SKU.
4. Des copies du livre du titre original «The Pomodoro Technique» vendu dans l’Union européenne, présentées dans différents lots de produits.
5. Rapport Shopify — Pomodoro Book harcecover/E-Book Total Sales and Ordered Quantities Sold dans l’Union européenne au cours de la période 2014-2019 par SKU. Rapport Shopify — Pomodoro Book harpcover/E-Book Total Sales and Ordered dered. Quantités Sold dans l’Union européenne au cours de la période 2014-2019 par pays et SKU.
6. Ross Yoon Agency — Rapport Pomodoro Book Printed Quantities by EU Publishers.
7. Cirillo Consulting site web — Pomodoro Timer Software page web — Demande de téléchargement.
8. ENG. Junior Simone Volpini — proposition no 921 — App web Pomodoro VI.0.
Le 27/11/2020, le 24/06/2021 et le 18/11/2021, la titulaire a produit des documents supplémentaires consistant en:

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Annexe A: Extrait de la page web Whois concernant la fiche de données du nom de domaine francescocirillo.com créé en 2010. Annexe B: Accord de licence de marque signé entre M. Francesco Cirillo (le titulaire et donneur de licence) et la société FC Garage GmbH (licencié) en 2013, qui, le
27/10/2015, a changé de nom en Cirillo Consulting GmbH, comme le prouve le registre du commerce du tribunal local de Charlottenburg. Annexe C: Un extrait en italien de l’article 76 du décret présidentiel 445/2000 et sa traduction en anglais.
Annexe D: Extrait de la classe de marque montrant la classification de Nice. Le service
«logiciels en tant que service» est compris dans la classe 42. Annexe E: Brève définition du logiciel en tant que service (SaaS), extrait de la définition https://www.infoworld.com/article/3226386/what-is-saas-software-as-a-service fined.html datée de 2019. Annexe F: Les demandes SaaS sont extraites du lien https://www.salesforce.condin/saas/.
Annexe G: Brève définition du logiciel en tant que service (SaaS), extrait du site https://en.wikipedia.org/wiki/Software_as_a_service.
Annexe H: Extraits (non datés) montrant l’application Timer web «Pomodoro» et témoignent du service.
Annexe I: Un extrait daté du 08/05/2020, mais la marque contestée n’apparaît pas.
Annexe J: Des rapports générés par Google Analytics sur le «Pomodoro», datés du
01/04/2020 au 31/12/2020, ainsi que 2021, y compris une ventilation par pays en Europe.
Annexe K: Un extrait du service d’application web «Pomodoro» qui contient un exemple d’accès connecté du site internet francescocirillo.com daté de juillet 2020.
Annexe L: Un exemple de page de Google Translate incluant la définition d’un SaaS.
Annexe M: Politique de prix de SaaS-software-as-a-service.
Annexe N: Une machine web pour une série de cours et services de mentorat et de conseil dans le domaine du logiciel dessiné par le site internet francescocirillo.com daté de 2018-2019. Il inclut des cours sur le Nouvelle Pomodoro Technique ainsi qu’une possibilité d’obtenir un certificat pour un coût de 275 EUR.
Annexe O: M. Francesco Cirillo LinkedIn profil.
Annexe P: Une définition de la technologie de l’application Web Progressive (PWA), extraite du lien https://whatis.techtarget.com/definition/progressive-web-app-PWA, mise à jour pour la dernière fois en 2017.
Annexe q: Une explication de la technologie de l’application web Progressive (PWA), extraite des applications web https://developer.mozilla.org/en-
US/docs/Web/Progressive.
Annexe R: Exemple de célèbre SaaS utilisant la technologie PWA dénommée Alibaba, extrait du site https://www.codica.com/blog/5-best-examples-of-pwa-for-e-commerce- linkmarketplaces.
Annexe S: Selon la demanderesse, cette annexe contient une jurisprudence lituanienne, mais elle n’a pas été produite.
Annexe T: Courriels et commentaires à l’appui des clients «Pomodoro» SaaS par Cirillo Consulting GmbH, datés de 2019 à 2021.
Annexe U: Définition des «services technologiques» telle qu’extrapolée https://www.techopedia.com/definition]5569/technology-services.
Annexe V: Définition du «logiciel en tant que service» telle qu’extrapolée par le lien https://searchcloudcomputing.techtarget.com/definition/Software-as-a-Service.
OBSERVATIONS LIMINAIRES

Sur les preuves revendiquées présentées devant les chambres de recours concernant la décision du 30/11/2020, R 715/2020-5, «Pomodoro»

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Dans ses observations, la titulaire renvoie aux preuves soumises devant les Chambres de recours qui ont conduit à la décision du 30/11/2020, R 715/2020-5, «Pomodoro». Les parties peuvent se référer, dans leurs observations, aux documents ou preuves présentés dans d’autres procédures. Ces références sont acceptables lorsque la partie identifie clairement les documents auxquels elle fait référence. Ils doivent indiquer les éléments suivants:
(1) le numéro et le type de dossier; (2) le titre du document; (3) le nombre de pages du document; (4) la date d’envoi du document à l’Office.
Une référence générale à des documents ou preuves présentés dans d’autres procédures n’est pas admise. Par conséquent, en l’espèce, la titulaire n’ayant pas clairement identifié les documents présentés devant les chambres de recours dans le cadre de la procédure susmentionnée et n’ayant mentionné qu’en termes généraux et imprécis, ces documents ne seront pas pris en considération par la division d’annulation aux fins de l’appréciation de l’usage sérieux de la marque contestée pour les services contestés.
Sur les éléments de preuve produits tardivement
La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit d’autres éléments de preuve le 27/11/2020, le 24/06/2021 et le 18/11/2021, c’est-à-dire après l’expiration du délai.
Même si, conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est tenu de produire la preuve de l’usage dans un délai fixé par l’Office, l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE (applicable aux procédures d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE) invite expressément l’Office à exercer son pouvoir discrétionnaire si des preuves pertinentes ont été produites en temps utile et, après l’expiration du délai, des preuves supplémentaires ont été déposées.
Conformément à l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE, lorsque, après l’expiration du délai imparti par l’Office, des indications ou des preuves sont présentées, qui complètent les indications ou les preuves pertinentes déjà présentées dans ledit délai, l’Office peut tenir compte des éléments de preuve soumis hors délai en raison du pouvoir discrétionnaire que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RDMUE. En exerçant son pouvoir discrétionnaire, l’Office tient compte, en particulier, du stade de la procédure, de la question de savoir si les faits ou les preuves sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et de l’existence de raisons valables justifiant la présentation tardive des faits ou des preuves.
À cet égard, la division d’annulation considère que la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve pertinents dans le délai initialement fixé par l’Office et que, par conséquent, les preuves ultérieures peuvent être considérées comme supplémentaires.
Les preuves supplémentaires sont susceptibles d’être pertinentes pour l’issue de la procédure et le stade auquel elles ont été présentées n’exclut pas la prise en compte des éléments de preuve.
Le fait que la demanderesse ait contesté les éléments de preuve initialement produits par la titulaire de la MUE justifie la présentation d’éléments de preuve supplémentaires en réponse à l’objection (29/09/2011, T-8209; 415/09, Fishbone, EU:T:2011:550, § 30 et 33, confirmé par l’arrêt du 18/07/2013, C-8209; 621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 36).

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Les preuves supplémentaires ne font que renforcer et clarifier les preuves produites initialement, dans la mesure où elles n’introduisent pas de nouveaux éléments de preuve mais ne font qu’augmenter la force probante des preuves soumises dans le délai imparti.
Pour les raisons qui précèdent et dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la division d’annulation décide donc de prendre en considération les éléments de preuve supplémentaires produits le 27/11/2020, le 24/06/2021 et le 18/11/2021.
En ce qui concerne les éléments de preuve produits le 18/11/2021, il n’est pas nécessaire de rouvrir la procédure afin d’inviter la demanderesse à formuler des observations sur les éléments de preuve produits à cette date, étant donné que les éléments de preuve supplémentaires produits par la titulaire ne modifient pas le résultat de la présente décision, comme il sera démontré ci-dessous.
Sur la notoriété de la marque contestée

La titulaire revendique la notoriété de la technique Pomodoro et, par conséquent, du logiciel Pomodoro dans l’Union européenne.
La division d’annulation fait remarquer que le rôle de l’Office est d’apprécier les éléments de preuve produits devant lui à la lumière des observations des parties et que même les titulaires de marques prétendument notoirement connues/notoirement connues doivent produire des éléments de preuve afin de prouver l’usage sérieux de leurs marques.
Dans ce cas, tous les éléments de preuve seront analysés. Par conséquent, l’affaire sera appréciée sur la base des éléments de preuve, dans leur intégralité, présentés par la titulaire, qui devront être suffisants pour prouver que la marque contestée a fait l’objet d’un usage sérieux au cours de la période pertinente, dans le lieu pertinent et dans une mesure suffisante et telle qu’elle a été enregistrée ou sous une forme qui n’altère pas son caractère distinctif et par rapport aux services pour lesquels elle est enregistrée.
Sur la valeur probante des déclarations
La demanderesse fait valoir que la déclaration sous serment de la titulaire ne peut être considérée que comme n’importe quel autre document ou mémoire écrit sans valeur probante convaincante.
En ce qui concerne les déclarations, l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE (applicable aux procédures d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE) mentionne expressément les déclarations écrites mentionnées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE comme des moyens de preuve de l’usage recevables. L’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE énumère comme moyens de preuve, les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou les autres déclarations ayant un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles ont été faites. Pour ce qui est de la valeur probante de ce type d’éléments, l’on accorde généralement moins de poids aux déclarations établies par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés, qu’à des éléments de preuve indépendants. Cela est dû au fait que la perception d’une partie prenante au litige pourrait être affectée dans une plus ou moins grande mesure par son propre intérêt dans l’affaire.

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Néanmoins, cela ne signifie pas que la déclaration est dépourvue de toute valeur probante. La conclusion finale dépend de l’appréciation globale des preuves dans chaque cas d’espèce. La valeur probante de ces déclarations dépend de la question de savoir si elles sont corroborées ou non par d’autres types d’éléments de preuve (étiquettes, emballages, etc.) ou d’éléments de preuve provenant de sources indépendantes. Compte tenu de ce qui précède, les autres éléments de preuve doivent être appréciés afin de déterminer si le contenu de la déclaration est étayé par les autres éléments de preuve.
Sur les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni
La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit, entre autres, des éléments de preuve concernant le Royaume-Uni en vue de démontrer l’usage de la marque contestée. Tous les éléments de preuve concernent une période antérieure au 01/01/2021.
Le 01/02/2020, le Royaume-Uni s’est retiré de l’UE, sous réserve d’une période de transition jusqu’au 31/12/2020. Au cours de cette période de transition, le droit de l’UE est resté applicable au Royaume-Uni. Par conséquent, l’usage au Royaume-Uni avant la fin de la période de transition constitue un usage «dans l’UE». Par conséquent, les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni et à une période antérieure à 01/01/2021 sont pertinents aux fins du maintien des droits dans l’Union européenne et seront pris en considération.
Usage par un tiers
Aux termes de l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, l’usage de la marque de l’Union européenne avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire.
La requérante fait valoir que certains documents font référence à la société Cirillo Consulting GmbH, qui est un tiers à la présente affaire et ne sont donc généralement pas pertinents aux fins de la preuve d’un usage sérieux de la marque de la titulaire. Le fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne ait produit des preuves de l’usage de ses marques par un tiers montre qu’elle a consenti à cet usage (08/07/2004, T 203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225).
Dans cette mesure, et conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, la division d’annulation considère que l’usage par cette société a eu lieu avec le consentement de la titulaire de la marque de l’Union européenne et, par conséquent, équivaut à un usage par la titulaire de la MUE elle-même.
APPRÉCIATION DE L’USAGE SÉRIEUX — FACTEURS

Les indications et les preuves requises pour apporter la preuve de l’usage doivent porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque de la titulaire de la marque de l’Union européenne pour les produits et services pertinents. Lors de l’appréciation de l’usage sérieux, la division d’annulation doit examiner les éléments de preuve dans leur intégralité. Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux. Ces conditions de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010,-92/09, STRATEGI/ StratéGIES, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que le titulaire est tenu non seulement d’indiquer, mais aussi de prouver chacune de ces exigences.
Importance de l’ usage et usage par rapport aux services enregistrés

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S’agissant de l’importance de l’usage, il est de jurisprudence constante qu’il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (08/07/2004,-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35).
Le Tribunal a ajouté que «pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. En outre, le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque antérieure ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être en rapport avec d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné» (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 41 et 42).
L’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE exigent que la titulaire de la marque de l’Union européenne prouve l’usage sérieux pour les produits et services contestés pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée. Conformément à l’article 58, paragraphe 2, du RMUE, lorsqu’il n’existe des causes de déchéance que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque contestée est enregistrée, le titulaire n’est déchu de ses droits que pour ces produits et services.
Les services contestés sont ceux susmentionnés compris dans la classe 42.
Dans son appréciation, la division d’annulation tiendra compte du principe selon lequel, en règle générale, il n’est pas approprié d’accepter la preuve de l’usage pour des services «différents», mais d’une manière ou d’une autre «liés» comme couvrant automatiquement des services enregistrés. En particulier, la notion de similitude des services n’est pas une considération valable dans ce contexte.
La preuve de l’usage doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante (18/01/2011, T-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 22).
Dans ses observations, la demanderesse affirme que les documents fournis par la titulaire font référence à la «technique Pomodoro». La simple explication d’une technique ne fournit pas un service comme dans la liste des services contestés. Le titulaire allègue uniquement qu’il propose un logiciel (standard). Les logiciels (standard) sont très différents de la «conception et développement de logiciels», qui est en cause en l’espèce. La conception et le développement de logiciels est un service qui est fourni par rapport aux souhaits individuels du client concerné, tandis que le logiciel (standard) est un produit fini dans lequel le client doit décider si ce produit satisfait à ses exigences.

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En revanche, la titulaire allègue que l’usage a été prouvé pour les services compris dans la classe 42 et pour entrer sur le marché des applications et des logiciels, il est d’abord nécessaire d’avoir de grandes connaissances techniques et de faire des recherches et des services de conception relatifs aux services scientifiques et technologiques, ainsi qu’à la conception et au développement d’ordinateurs et de logiciels afin de pouvoir offrir au public tant la demande de téléchargement du logiciel de Pomodoro. Elle fait valoir que l’application Pomodoro Web est un service et est principalement un logiciel en tant que service (SaaS). L’application Pomodoro Web/SaaS est un logiciel centralisé en tant que service proposé sur Internet à l’adresse https://pomodoro.francescocirillo.com.
La division d’annulation note que les services compris dans la classe 42 comprennent principalement des services fournis par des personnes en rapport avec les aspects théoriques et pratiques de domaines complexes d’activités, par exemple des services de laboratoires scientifiques, d’ingénierie ou de programmation pour ordinateurs.
Premièrement, il convient de noter que l’annexe 10 fait référence à une déclaration Solemn devant notaire de M. Francesco Cirillo, datée du 08/06/2020, indiquant les unités de minuteries portant le mot Pomodoro vendues dans l’Union européenne. Il inclut Pomodoro Timer Total Sales and Ordered Quantities Sold dans l’Union européenne au cours de la période 2014-2019 par SKU (970 pièces). Rapport Shopify — Pomodoro Timer Total Sales and Ordered Quantities Sold dans l’Union européenne au cours de la période 2014-2019 par pays et SKU.
L’annexe 2 contient la demande de téléchargement du projet timer «Pomodoro» disponible depuis 2018. Des échantillons d’emails datés du 2018/2019 tirés du site internet de la titulaire et reçus par les utilisateurs après avoir demandé le logiciel «Pomodoro» à un certain nombre de pays ont également été joints. L’échantillon de factures adressées à différents pays inclut le projet Pomodoro Technique Timer dans la description d’un montant de 102, mais le prix s’élève à 0. Un extrait de la plateforme Shopify incluant Pomodoro Timer Software Total Sales and Ordered Quantities Sold dans l’UE au cours de la période 2015- 2020 s’élève à 416 (annexe 4). L’annexe 0 inclut le total des ventes de livres et des bénéfices selon Shopify pour la période 2014-2019 dans d’autres pays, la Belgique, la Bulgarie, le Luxembourg, la Lettonie ou le Royaume-Uni. Le montant total des ventes de livre/eBook s’élève à 39 773,27 EUR.
Enoutre, l’annexe 8 contient des revues de presse dans plusieurs publications, à savoir Business Insider, Forbes, Marie Claire, Metro, The Guardian, The Economist, Financial Times concernant la technique «Pomodoro» et ses avantages.
La déclaration solennelle devant un notaire de Ing. Simone Volpini (annexe 6) inclut également le plan de projet de la nouvelle application web «Pomodoro web» et une facture. Il déclare avoir développé l’application web «Pomodoro» et un site web connexe en novembre 2018, y compris la publication des différentes versions, les spécifications et le coût du projet. Il comprend quelques annexes relatives au développement de l’application web.
En l’espèce, les éléments de preuve pertinents font référence aux minuteries «Pomodoro», la titulaire de la marque de l’Union européenne prétend avoir vendu plus de 2 700 articles au cours de la période pertinente (annexe 10.2). En ce qui concerne le logiciel d’application timer «Pomodoro» téléchargeable, les éléments de preuve produits montrent que la demande est disponible depuis octobre 2018 (annexe 10.7).

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Toutefois, la division d’annulation note que l’importance économique de l’usage a été satisfaite en ce qui concerne les minuteries et les applications web, mais pas en ce qui concerne les services compris dans la classe 42. Il convient de noter qu’un service est une activité ou un avantage qu’une partie peut offrir à une autre qui est intangible et n’entraîne pas le transfert de propriété d’un objet physique quelconque. Par opposition aux produits, un service est toujours intangible. Il est important de souligner que les services comprennent les activités économiques fournies à des tiers. La valeur économique indépendante constitue une indication pour qu’une activité soit considérée comme un service selon le droit des marques, c’est-à-dire que ce service est généralement fourni en échange d’une certaine forme de compensation (monétaire). Dans le cas contraire, il pourrait être une simple activité accessoire fournie avec ou après l’achat d’un produit particulier.
En l’espèce, le fait que le titulaire ait dirigé ses ressources pour créer une part de marché pour les minuteries et les logiciels d’applications téléchargeables ne rend pas les preuves aptes à démontrer que le titulaire propose à des tiers des services de programmation (conception et développement de logiciels) ou la recherche et développement d’appareils informatiques ou à tout le moins numériques (conception et développement de matériel informatique), qui ne contracteraient que ce service séparément, et non comme une simple activité accessoire. Lorsque certains services ne servent qu’à soutenir ou à compléter un autre produit ou service, ils ne sont pas considérés comme complémentaires. Dans le même ordre d’idées, aucun usage sérieux n’a été prouvé pour les services scientifiques et technologiques ainsi que pour les services de recherche et de conception y relatifs; services d’analyses et de recherches industrielles.
La titulaire prétend que l’application Pomodoro Web est un service et est principalement un logiciel en tant que service (SaaS). La Pomodoro Web App/SaaS est déployée sur des serveurs disponibles et entretenus par Cirillo Consulting GmbH. Étant donné que l’application Pomodoro Web App SaaS est un service centralisé opérant sur l’internet, elle peut être désignée sous le nom d’informatique en nuage. La titulaire fait valoir que l’application Pomodoro Web/SaaS est un service technique développé et mis en œuvre par des programmateurs informatiques, notamment par des développeurs internes de Cirillo Company GmbH et des développeurs externes. L’application Pomodoro Web (SaaS) utilise une série de technologies avancées et émergentes. L’une des technologies utilisées pour l’application Pomodoro Web (SaaS) est la technologie d’application web Progressive (PWA). À l’appui de cet argument, elle fournit des éléments de preuve, par exemple l’annexe T, qui comprend des courriels et des retours d’information à l’appui des clients «Pomodoro» SaaS par Cirillo Consulting GmbH, datés de 2019 à 2021.
Toutefois, la division d’annulation note que ces services sont des services informatiques qui sont considérés comme étant couverts par des services technologiques compris dans la classe 42 et, comme indiqué ci-dessus, aucun usage sérieux de la marque contestée n’a été prouvé en ce qui concerne ces services contestés. En outre, les éléments de preuve produits (annexes A à V) ne permettent pas de conclure que l’usage sérieux a été prouvé en ce qui concerne ces services ou que la titulaire a sérieusement essayé d’acquérir une position commerciale sur le marché pertinent pour ceux-ci.

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Dans l’ensemble, la division d’annulation considère que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas produit de documents irréfutables provenant d’une source indépendante montrant les chiffres de vente ni aucune indication quant à sa part de marché en ce qui concerne les services scientifiques et technologiques ainsi que les services de recherche et de conception s’y rapportant; services d’analyses et de recherches industrielles; conception et développement d’ordinateurs et de logiciels compris dans la classe 42 au cours de la période pertinente. La titulaire dispose de nombreux moyens pour démontrer l’usage sérieux de la marque contestée pour ses services au cours de la période pertinente et sur le territoire pertinent. Aucun élément de preuve clair ne démontre que les services concernés ont été effectivement mis sur le marché portant la marque contestée afin de créer des parts de marché pour ces services. Les éléments de preuve, considérés dans leur ensemble, ne fournissent pas suffisamment d’informations pour démontrer l’importance de l’usage et, dès lors, la marque contestée a fait l’objet d’un usage sérieux sur le marché pour les services concernés compris dans cette classe.
Appréciation globale
Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage de la marque, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 36).
L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (18/01/2011,-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 22).
Il résulte de ce qui précède que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a prouvé l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée pour aucun des services contestés et qu’elle n’a pas non plus avancé de motif pour le non-usage. Par conséquent, la demande en déchéance est entièrement accueillie et la titulaire de la marque de l’Union européenne contestée doit être déchue de l’intégralité de ses droits.
Conformément à l’article 62, paragraphe 1, du RMUE, la déchéance prend effet à compter de la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire à compter du 05/02/2020.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La titulaire de la marque de l’Union européenne étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1 et (7) du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont la taxe d’annulation et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.

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De la division d’annulation
Carmen SÁNCHEZ ANA Muñiz RODRIGUEZ Michaela Simandlova Palomares
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.