DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 113 805
Austria Tabak GmbH, Koppstr. 116, 1160 Vienne, Autriche (opposante), représentée par Baylos, C/José Lázaro Galdiano, 6, 28036 Madrid (Espagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
Imperial Tobacco Limited, 121 Winterstoke Road, Bristol BS3 2LL, Royaume-Uni (requérante), représentée par Stevens Hewlett indirects Perkins, 1 St Augustine’s Place, Bristol BS1 4UD, Royaume-Uni (mandataire agréé).
Le 25/05/2022, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 113 805 est accueillie pour tous les produits contestés.
2. La demande de marque de l’Union européenne no 18 161 836 est rejetée dans son intégralité.
3. La demanderesse supporte les frais, fixés à 620 EUR.

MOTIFS
Le 11/03/2020, l’opposante a formé une opposition à l’encontre de tous les produits de la demande de marque de l’Union européenne no 18 161 836 «DUO AIR» (marque verbale). L’opposition est fondée sur l’enregistrement international no 872 576 «AIR BLUE» désignant l’Union européenne (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de l’enregistrement international de la marque no 872 576 «AIR BLUE» désignant l’Union européenne.

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La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.
La date de dépôt de la demande contestée est le 06/12/2019. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 06/12/2014 au 05/12/2019 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 34: Tabac, transformé ou non transformé; produits à fumer compris dans cette classe vendus séparément ou mélangés avec du tabac, non à usage médical ou curatif; tabac à priser; articles pour fumeurs compris dans cette classe; papier à cigarettes, tubes à cigarettes et allumettes.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 15/01/2021, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a accordé à l’opposante jusqu’au 20/03/2021, qui a été prolongée jusqu’au 20/05/2021, pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Le 20/05/2021, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les suivants:
Annexes 1-3: des extraits du site web www.tobaccoland.at, datés du 20/02/2017 ou non datés, ainsi qu’une page obtenue de la Wayback Machine montrant le site web tel qu’il apparaît le 28/04/2015. Ces extraits démontrent que la société Austria Tabak GmbH (l’ opposante) est membre du groupe de sociétés JTI. La société Tobaccoland, dont l’adresse est située en Autriche, est mentionnée comme un «leader du marché», avec environ 550 marques dans sa gamme de produits de tabac. Il est également indiqué qu’elle a conclu des accords de distribution avec tous les grands producteurs de tabac, dont Austria Tabak et JTI. Ces annexes contiennent également des pages non datées du site internet de JTI Autriche, fournissant des informations sur la société et précisant qu’il s’agit d’une «entreprise de premier plan du tabac en Autriche». Elle énumère les marques de l’entreprise en Autriche, mentionnant, entre autres, la marque «Memphis». La marque antérieure «AIR BLUE» n’est pas mentionnée dans ces documents.
Annexe 4: un ensemble de 1 factures datées du 28/06/2010 au 25/09/2016, émises par Austria Tabak GmbH (l’ opposante) à Tobaccoland Handels GmbH télétravail Co. KG (le distributeur de l’opposante) – ces deux entreprises ayant des adresses en Autriche. Les factures concernent des cigarettes portant différentes marques, dont certaines énumérées comme «MEMPHIS AIR BL.» ou «MEMPHIS AIR BLUE», parfois également suivies des indications «100», «84 mm» ou «PROMO». Les quantités de produits vendus contenant les indications «MEMPHIS AIR BL.» ou «MEMPHIS AIR BLUE» sont importantes.
Annexe 5: un accord de distribution réputé entrer en vigueur en 2013 pour la distribution de produits d’Austria Tabak GmbH par Tobaccoland Handels GmbH télétravail Co. KG sur le territoire de l’Autriche. Les annexes mentionnent les

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produits couverts par l’accord, qui comprennent des produits portant la marque «Memphis». La marque antérieure «AIR BLUE» n’apparaît pas dans ce document.

Annexe 6:
o unbon de commande délivré en 2016 par Tobaccoland (en allemand, avec une traduction partielle des parties pertinentes en anglais), concernant des cigarettes et dressant, entre autres, des cigarettes «Memphis Air Blue» et «Memphis Air Blue 100». oun ensemble de 1 factures datées du 16/06/2011 au 02/11/2015 (deux factures par an), émises par Tobaccoland Handels GmbH télétravail Co. KG (le distributeur del’opposante) à différents clients ayant des adresses en Autriche (à Vienne, Klagenfurt, Niedernsill, Steyr, Innsbruck, etc.). Les factures concernent des produits portant différentes marques, dont certaines listées «MEMPHIS AIR BL.», parfois suivies de l’indication «100». Lu conjointement avec les autres documents, et compte tenu du fait que les quantités sont indiquées dans des emballages, on peut en déduire que les produits concernés sont des cigarettes.
Annexe 7: une série de trois factures datées du 07/05/2014 au 20/07/2016 émises par JT International spol. s r.o à différents clients avec des adresses en République tchèque; Les factures sont en koruna tchèque. Les factures concernent des produits portant différentes marques, dont certaines listées «MEMPHIS AIR BL.», parfois suivies de l’indication «100». Lu conjointement avec les autres documents, et compte tenu du fait que les quantités sont indiquées dans des emballages, on peut en déduire que les produits concernés sont des cigarettes.
Annexe 8: trois bons de livraison émis par JT International spol. s r.o à différents clients en République tchèque, datés du 06/05/2014 au 18/07/2016. Les bons de livraison concernent des produits portant différentes marques, dont certaines sont énumérées sous la dénomination «Memphis Air Blue».
Annexe 9: deux bons de commande de produits émis par des clients ayant des adresses en République tchèque à JT International spol. s r.o, datés du 07/10/2016 et du 28/11/2016, après la période pertinente.
Annexe 10: trois listes de prix provenant de JT International spol. s r.o pour des cigarettes portant les marques «Memphis Air-Blue» et «Memphis Air-Blue 100» en koruna tchèque. La première liste de prix est valable à partir du 01/04/2014, la deuxième du 01/06/2015 et la dernière du 04/07/2016.
Annexe 11: Décision no 12/T/2016 de l’Office de la région centrale de Bohéienne (du ministère tchèque des finances) fixant des prix fixes pour le consommateur final de cigarettes. La décision fixe le prix du produit «MEMPHIS AIR-BLUE Cigarette avec filtre 84,0 mm».
Annexe 12: un ensemble de 10 factures, datées du 22/05/2012 au 09/07/2016, émises par JTI Hungary Zrt. Központ Budapest à différents clients avec des adresses en Hongrie. Les factures sont en balint. Les factures concernent des produits portant différentes marques, dont certaines énumérées sous la dénomination «MEMPHIS AIR BLUE». Lu conjointement avec les autres documents, et compte tenu du fait que les quantités sont indiquées dans des emballages, on peut en déduire que les produits concernés sont des cigarettes.

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Annexe 13: notification de l’enregistrement de la «cigarette Memphis Air Blue filter filter» de l’autorité nationale de protection des consommateurs de Hongrie concernant la fabrication, la distribution et le contrôle des produits du tabac à compter du 03/10/2012.
Annexe 14: une déclaration sous serment de responsables locaux de JTI Hungary indiquant les volumes de vente de cigarettes «Memphis Air blue» en Hongrie du 25/08/2011 au 24/08/2016.
Annexe 15: Modèles d’emballage de racines P qui, selon l’ opposante, ont été préparés en vue de leur commercialisation en Autriche et en Hongrie:
o un échantillon daté du 18/05/2015 montrant l’emballage suivant avec du texte
en allemand: ;
o des échantillons datés du 05/06/2012 et du 21/04/2016 montrant l’emballage suivant avec du texte en hongrois:
et
. Le mot «Memphis» est clairement visible, en dessous duquel sont les mots plus petits «AIR BLUE».
o des échantillons datés du 09/10/2014 montrant l’emballage suivant avec du
texte en allemand: dans différentes combinaisons de couleurs. Le mot «Memphis» est clairement visible, en dessous duquel sont les mots plus petits «AIR BLUE».

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Annexe 16: photographies d’emballages de canettes P:
et . L’ opposante a indiqué dans ses observations que ces modèles étaient incurvésà être commercialisés en Autriche, en République tchèque et en Slovénie.
Annexe 17: photographiesnon datées de produits dans les points de vente:
. Il est clair que certains des produits portent le signe «Memphis». Toutefois, les indications plus petites figurant sur les produits ne sont pas lisibles.
Annexe 18: Décision d’opposition 05/09/2018, B 2 813 403 de l’EUIPO, dans laquelle les éléments de preuve produits ont été jugés suffisants pour prouver l’usage de la MUE «AIR BLUE».
Annexe 19: dépliant promotionnel, principalement en allemand, avec le slogan «Win the BEST OF AUSTRIA» montrant un paquet de cigarettes portant la mention «MEMPHIS AIR BLUE», daté du 29/04/2019.
Annexe 20: dépliant promotionnel en allemand montrant un paquet de cigarettes portant la mention «MEMPHIS AIR BLUE», daté du 01/01/2020.
Annexe 21: les modèles d’emballages de produits qui, selon l’opposante, ont été préparés à la commercialisation en Autriche: quatre échantillons datés du

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27/01/2016, du 30/11/2016, du 11/12/2017 et du 30/11/2018 montrant la marque
sur des emballages de paquets de cigarettes.
Annexe 22: photo d’un paquet de cigarettes portant la marque «MEMPHIS AIR BLUE».
Annexe 23: un ensemble de factures:
o 12 factures datées du 19/02/2017 au 06/10/2019, émises par Austria Tabak GmbH (l’opposante) à Tobaccoland Handels GmbH télétravail Co. KG (le distributeur de l’opposante) — les deux entreprises ayant des adresses en Autriche. Les factures concernent des cigarettes contenant différentes marques, dont certaines énumérées comme «MEMPHIS AIR BLUE», parfois également suivies de l’indication «100». Les quantités de produits vendus contenant les indications «MEMPHIS AIR BLUE» sont importantes.
o 13 factures datées du 03/01/2017 au 02/10/2019, émises par Tobaccoland à des clients en Autriche. Les factures concernent des cigarettes portant différentes marques, dont certaines énumérées comme «MEMPHIS AIR BL.» ou «MEMPHIS AIR BLUE», parfois également suivie de l’indication «100».
Annexe 24: une série de trois factures datées du 18/01/2017 au 17/12/2019 émises par JT International spol. s r.o à différents clients avec des adresses en République tchèque; Les factures sont en koruna tchèque. Les factures concernent des produits portant différentes marques, dont certaines sont énumérées sous la dénomination «Memphis Air-Blue».
Annexe 25: un ensemble de trois factures émises par JTI Polska Sp. Z o.o. en Pologne à JT International SP en Suisse et le lieu d’expédition des produits étant la République tchèque. La marque antérieure n’apparaît pas sur ces documents.
Annexe 26: une série de trois commandes de produits émises par des clients ayant des adresses en République tchèque à JT International spol. s r.o, datées du 18/01/2017 au 17/12/2019.
Annexe 27: trois listes de prix datées du 01/01/2017 au 02/12/2019, établies par JT International spol. s.r.o. et incluant le prix des produits «Memphis Air Blue».
Annexe 28: selon l’opposante, une copie de la décision no 12/01/2021 de l’Office de la région centrale de Bohénienne, fixant des prix fixes pour les cigarettes pour les consommateurs finaux. Le document daté du 12/01/2021 est en hongrois et n’est pas traduit. La marque «Memphis Air Blue» figure dans la liste.
Annexe 29: un ensemble de trois factures datées du 12/03/2017 au 20/01/2020 émises par JTI Hungary Zrt. Központ Budapest à différents clients avec des adresses en Hongrie. Les factures sont en fourchette et portent sur des produits portant diverses marques, dont certaines sont énumérées sous le nom «MEMPHIS AIR BLUE».
Annexe 30: une facture datée du 17/12/2019 émise par JT International SA à différents clients avec des adresses en Hongrie. Les factures sont en hongrois

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et la monnaie est fourrée. Les factures concernent des produits portant différentes marques, dont certaines énumérées sous la dénomination «MEMPHIS AIR BLUE».
Annexe 31: une copie d’un tableau Excel simple, non daté et non daté, selon l’opposante, compilé par JTI Hungary Zrt., qui montre des données relatives aux volumes de vente de cigarettes et au nombre de vendeurs de produits commercialisés sous la marque antérieure.
Annexe 32: fiche d’enregistrement en anglais et en hongrois de la marque «Memphis Air Blue» pour des produits du tabac indiquant JTI Hungary Dohánytékesítsperme Zrt en tant qu’importateur.

Annexe 33: modèles d’emballages de produits qui semblent concerner la Hongrie (selon la langue), à savoir deux échantillons datés du 30/11/2016
montrant la marque sur les emballages de paquets de cigarettes.
Annexe 34: un document non officiel sous la forme d’un graphique montrant l’historique des ventes de cigarettes portant la marque «Memphis Air Blue» de 2011 à 2016 pour l’Autriche.
Lieu de l’usage
Les éléments de preuve, en particulier les factures, montrent que le lieu de l’usage est la République tchèque, la Hongrie et l’Autriche. Cela peut être déduit des adresses, des devises mentionnées (euros, koruna et fourchettes) et de la langue de certains documents (tchèque, allemand et hongrois).
Dans ses observations, la demanderesse fait valoir que l’opposante a fourni des informations sur l’usage de la marque en ce qui concerne seulement une petite partie géographique de l’Union européenne (UE).
Étant donné que la République tchèque, la Hongrie et l’Autriche constituent une partie importante de l’Union européenne, il y a lieu de considérer que l’usage de la marque antérieure dans ces pays est un usage dans l’Union européenne [-15/07/2015, 398/13, TVR ITALIA (fig.)/TVR et al., EU:T:2015:503, § 57; 30/01/2015, T-278/13, now, EU:T:2015:57). Les documents produits, en particulier les factures adressées à des clients dans trois États membres différents (République tchèque, Hongrie et Autriche), fournissent à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant l’étendue territoriale. En outre, les factures sont régulières (plusieurs par année), couvrent la période pertinente et ne portent pas sur des montants négligeables. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
Durée de l’usage

Une grande partie des éléments de preuve datent de la période pertinente, bien que certains d’entre eux ne soient pas datés et que certains soient antérieurs ou postérieurs

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à la période pertinente. Néanmoins, l’exigence relative à la durée de l’usage est satisfaite.
L’opposante a produit un grand nombre d’éléments de preuve. En outre, les éléments de preuve faisant référence à un usage en dehors de la période pertinente, à savoir avant et après, démontrent un usage continu corroboré par les éléments de preuve datant de la période pertinente, en particulier les factures.
Par conséquent, l’exigence relative à la durée de l’usage est satisfaite.
Importance de l’usage
En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou services en cause et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
En outre, la requérante fait également valoir que les éléments de preuve démontrent que le volume des ventes diminue au fil des ans. Toutefois, il importe de rappeler que les dispositions de l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE ne visent ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (-08/07/2004, 334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 32; 08/07/2004,-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38). Cette allégation est dès lors dénuée de pertinence. En outre, le volume des ventes indiqué sur les factures reste assez important.
Par conséquent, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, la division d’opposition considère que l’opposante a fourni suffisamment d’indications concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure.
Nature de l’usage
Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’elle est enregistrée ou d’une variante de celle- ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
Signe utilisé en tant que marque
La nature de l’usage exige, entre autres, que le signe soit utilisé en tant que marque, c’est-à-dire pour identifier l’origine, permettant ainsi au public pertinent de distinguer les produits et/ou les services de différents fournisseurs.

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Les éléments de preuve produits, appréciés dans leur ensemble, démontrent que la marque est utilisée de manière à établir un lien clair entre les produits et l’opposante. La division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent l’usage du signe en tant que marque.
Usage de la marque telle qu’enregistrée
Conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, sont également considérés comme usage au sens du paragraphe 1: l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, que la marque soit ou non également enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire. Lors de l’examen de l’usage d’un enregistrement antérieur aux fins de l’article 47, paragraphe 2, et (3) du RMUE, l’article 18 peut être appliqué par analogie pour déterminer si l’usage du signe constitue ou non un usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne sa nature.
En l’espèce, la marque antérieure est une marque verbale, «AIR BLUE». Les preuves de l’usage montrent que le signe a été utilisé en combinaison avec «MEMPHIS» (à gauche ou en haut de la marque).
La demanderesse fait valoir que l’usage de la marque antérieure avec «MEMPHIS» altère son caractère distinctif.
Toutefois, il est assez fréquent, dans certains secteurs du marché, que les produits et services portent non seulement leur marque individuelle, mais également le nom de l’entreprise ou du groupe de produits («marque maison»). Dans ces hypothèses, la marque enregistrée n’est pas utilisée sous une forme différente, mais les deux marques indépendantes sont valablement utilisées, de manière simultanée. Dans le système de la marque de l’Union européenne, aucun principe juridique n’oblige l’opposant à apporter une preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure à moins que cette preuve ne soit requise en application de l’article 47 du RMUE. Deux ou plusieurs marques peuvent être utilisées ensemble de manière autonome ou avec la dénomination sociale sans altérer le caractère distinctif de la marque enregistrée antérieure (06/11/2014, 463/12-, MB, EU:T:2014:935, § 43). Il est courant dans le commerce de représenter des marques indépendantes dans des tailles et des polices de caractères différentes, de sorte que ces différences claires, qui mettent en évidence la marque maison, indiquent que deux marques différentes sont utilisées conjointement mais de manière autonome (07/08/2014, R 1880/2013-1, HEALTHPRESSO/PRESSO, § 42).
La marque est utilisée comme . Par conséquent, il existe une séparation claire entre les signes «MEMPHIS» et «AIR BLUE»; en particulier, la taille est complètement différente, tout comme la police de caractères. Les marques peuvent aisément être différenciées, contrairement à ce que soutient la demanderesse.
En outre, dans l’industrie du tabac et, plus particulièrement, sur le marché des cigarettes, les entreprises de tabac détiendraient souvent plusieurs marques de tabac, utilisées en combinaison avec des sous-marques. Il est fréquent qu’une marque maison soit utilisée

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avec une autre marque pour différencier et identifier différents types de cigarettes (les cigarettes normales, légères et ultralégues sont de nos jours souvent différenciées par les couleurs) provenant de la même entreprise ou de la même marque maison.
Les éléments de preuve montrent également que l’opposante vend différents produits sous la marque «MEMPHIS» et que la marque «AIR BLUE» désigne un produit spécifique vendu par l’opposante.
Compte tenu de ce qui précède, la division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent effectivement l’usage du signe tel qu’il a été enregistré au sens de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE.
Usage en rapport avec les produits enregistrés
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003,40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).
Les éléments de preuve produits par l’opposante démontrent l’usage de la marque pour des cigarettes. Compte tenu des informations figurant sur les factures, telles que les unités des produits (boîtes, cartons) et les images d’emballage, lus conjointement avec les activités de l’opposante, le groupe d’entreprises auquel elle appartient et ses activités de distribution, il est évident que l’opposante n’utilise la marque que pour des cigarettes.
Par conséquent, les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour l’ensemble des produits couverts par la marque antérieure.
Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour ces produits ou services.
Selon la jurisprudence, lors de l’application de la disposition susmentionnée, il convient de tenir compte des éléments suivants:
[…] si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurssous-catégoriessusceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou de ces services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour laoules sous-catégoriesdontrelèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée. En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.

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En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ousous- catégoriescohérentes.
(14/07/2005,126/03, Aladin, EU:T:2005:288, §45-46).
En l’espèce, les éléments de preuve ne prouvent l’usage que pour des cigarettes. Ces produits peuvent être considérés comme formant une sous-catégorie objective de tabac, transformé ou non transformé, à savoir les cigarettes.
Par conséquent, la division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent un usage sérieux de la marque uniquement pour les cigarettes.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
a) Les produits
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée, sont les suivants:
Classe 34: Cigarettes.
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 34: Lestabacs, qu’ils soient fabriqués ou non fabriqués; produits du tabac; succédanés du tabac, aucun n’étant à usage médical ou curatif; cigarettes; cigarillos; cigares; machines portatives pour la fabrication de cigarettes; tubes à cigarettes; filtres pour cigarettes; papier à cigarettes; cigarettes électroniques; liquides pour cigarettes électroniques; allumettes et articles pour fumeurs.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux

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de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Lescigarettes figurent à l’identique dans les deux listes de produits.
Les produits contestés « tabac manufacturé ou non» incluent, en tant que catégorie plus large, les cigarettes de l’opposante. Étant donné que l’Office ne peut décomposer ex officio la catégorie générale des produits contestés, ceux-ci sont considérés comme identiques aux produits de l’opposante.
Les « cigarettes électroniques» contestées; cigarillos; les cigares sont utilisées comme alternative aux cigarettes de l’opposante et sont donc en concurrence. Ils coïncident également, à tout le moins, par leur utilisation, leur destination, leurs consommateurs et leurs canaux de distribution. Ils sont donc, à tout le moins, similaires.
Les «machines à main pour la fabrication de cigarettes» contestées; filtres pour cigarettes; papier à cigarettes; produits du tabac; succédanés du tabac, aucun n’étant à usage médical ou curatif; tubes à cigarettes; les allumettes et les articles pour fumeurs sont similaires aux cigarettes de l’opposante. En effet, ces produits coïncident par leurs utilisateurs finaux et leurs canaux de distribution, et ils sont également complémentaires.
Les liquides pour cigarettes électroniques contestés sont exclusivement utilisés avec des cigarettes électroniques, sous la forme d’une cartouche ou d’un réservoir, pour créer la nicotine contenant de la nicotine aromatisée, que les fumeurs utilisent comme substitut aux cigarettes traditionnelles. Du point de vue du consommateur, ces produits partagent donc la même destination, quoique dans le sens le plus large, que les cigarettes de l’opposante. En outre, ils sont couramment vendus dans des magasins de tabac. Par conséquent, ils sont considérés comme similaires.
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.

En l’espèce, les produits jugés identiques ou similaires à différents degrés s’adressent au grand public.
Même si les produits du tabac sont des articles de grande consommation relativement bon marché, les fumeurs sont considérés comme particulièrement attentifs et sélectifs en ce qui concerne la marque de cigarettes qu’ils fument, on suppose par conséquent un degré de fidélité à la marque et d’attention plus élevé lorsqu’il s’agit de produits du tabac. Cela a été confirmé par plusieurs décisions de la chambre de recours [par exemple, 26/02/2010, R-1562/2008 2, victory Slims (fig.)/VICTORIA et al., dans lesquelles il a été affirmé que les consommateurs des produits compris dans la classe 34 sont généralement très attentifs et fidèles à la marque; 25/04/2006, R 61/2005-2, GRANDUCATO/DUCADOS et al.).
Par conséquent, le niveau d’attention est élevé pour les cigarettes et les produits utilisés avec des cigarettes ou comme alternative à celles-ci (cigares, papiers, filtres, etc.) et le degré d’attention est moyen pour les autres produits (allumettes, etc.).
c) Les signes

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BLEU AIR DUO AIR
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Union européenne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Les deux signes sont des marques verbales composées de deux mots anglais, «AIR BLUE» dans la marque antérieure et «DUO AIR» dans le signe contesté.
L’élément commun «AIR» est considéré comme un mot anglais de base signifiant le mélange de gaz qui forme l’atmosphère de la Terre et qui est compris dans toute l’Union européenne (19/05/2011,-81/10, Air Force, EU:T:2011:229, § 37). La demanderesse fait valoir que «AIR» sera compris comme signifiant «tabac séché à l’air». La division d’opposition ne souscrit pas à cette conclusion. En effet, le public pertinent, qui est le grand public comme indiqué ci-dessus, n’est pas constitué des fabricants de tabac; n’a pas connaissance des différentes méthodes de transformation du tabac. En outre, les cigarettes ne sont pas transformées selon cette méthode. Par conséquent, la division d’opposition estime que le mot «AIR» ne se rapporte pas aux produits en cause en ce sens qu’il ne décrit pas ces produits ou n’y fait pas allusion et qu’il est, dès lors, distinctif.
Le deuxième élément de la marque antérieure, «BLUE», est un mot anglais de base, qui est compris dans toute l’Union européenne (27/06/2013-, 367/12, MOL Blue Card, EU:T:2013:336, § 42). L’opposante affirme que cet élément, relatif aux cigarettes, est descriptif, à l’appui de son affirmation par des éléments de preuve dans lesquels le mot «BLUE» est largement utilisé sur des paquets de cigarettes. Après avoir examiné les éléments de preuve produits par l’opposante, la division d’opposition considère que le mot «BLUE» lui-même n’est pas descriptif des produits en cause, mais est couramment utilisé sur la marque pertinente et possède donc un faible degré de caractère distinctif. Cette conclusion est corroborée par l’arrêt du Tribunal mentionné par la demanderesse (08/07/2020,800/19, Air, EU:T:2020:324, § 33).
Le premier élément du signe contesté, «DUO», est également un mot anglais de base compris dans toute l’Union comme une référence universelle à «une paire, un ensemble de choses» ou «two, double» (10/09/2008,-106/07, BioVisc, EU:T:2008:340, § 40). Compte tenu des produits en cause, bien que l’élément «duo» à lui seul ne décrive pas clairement et directement la nature ou les caractéristiques de ces produits, il fait allusion à un ensemble de deux pièces (par exemple dans un emballage), à la présence de deux principes actifs ou à la double finalité/utilisation des produits. Par exemple, elle pourrait indiquer que certains des produits contestés, tels que les cigarettes, contiennent deux arômes et/ou peuvent être utilisés comme saveur classique et en cliquant sur le filtre qui les transforme en cigarettes aromatisées. Dès lors, «DUO» possède tout au plus un faible degré de caractère distinctif.
Sur les plansvisuel et phonétique, les signes coïncident par l’élément «AIR» et sa prononciation. Ils diffèrent par leurs éléments supplémentaires respectifs, «BLUE» et «DUO», ainsi que par leur position dans les signes. Toutefois, ces éléments différents ont un caractère distinctif moindre que l’élément commun «AIR».

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Dès lors, les signes présentent un degré moyen de similitude;
Sur le plan conceptuel, référence est faite aux affirmations précédentes concernant le contenu sémantique véhiculé par les marques. Les deux signes véhiculent la signification de l’élément «AIR» ainsi que des significations supplémentaires moins distinctives («DUO» et «BLUE»). Par conséquent, les signes présentent un degré moyen de similitude sur le plan conceptuel.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.
Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a de signification en rapport avec aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal, malgré la présence d’un élément faible dans la marque, comme indiqué ci-dessus à la section c) de la présente décision.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998,-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
Le risque de confusion désigne également des situations dans lesquelles le consommateur confond directement les marques entre elles ou effectue un rapprochement entre les signes en conflit et suppose que les produits/services désignés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.
En l’espèce, les produits jugés identiques et similaires à différents degrés s’adressent au grand public. Compte tenu de la spécificité des produits en cause, le niveau d’attention du public varie de moyen (par exemple, pour les allumettes) à élevé (par exemple, pour les cigarettes, les filtres, le papier à cigarettes). Les signes présentent un degré de similitude moyen sur les plans visuel, phonétique et conceptuel; Le signe antérieur possède un caractère distinctif normal.
Les signes coïncident par l’élément «AIR», qui joue un rôle indépendant dans les deux signes. Idans l’industrie du tabac, il est courant d’utiliser des sous-marques. Même si le public fait preuve d’un niveau d’attention élevé, il est plus que probable qu’il croira que le signe contesté désigne une nouvelle gamme de produits compte tenu de l’identité ou de la similitude entre les produits en cause.

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La demanderesse renvoie, au soutien de ses arguments, à des décisions antérieures de l’Office. L’Office n’est toutefois pas lié par ses décisions antérieures, étant donné que chaque affaire doit être examinée séparément et en tenant compte de ses particularités.
Cette pratique a été pleinement soutenue par le Tribunal, qui a déclaré que, selon une jurisprudence constante, la légalité des décisions s’apprécie uniquement sur la base du RMUE, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office (30/06/2004,-281/02, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198).
Bien que les décisions antérieures de l’Office ne soient pas contraignantes, leur raisonnement et leur résultat doivent tout de même être dûment examinés lorsqu’il s’agit de statuer sur une affaire spécifique.
En l’espèce, les décisions d’opposition invoquées par la demanderesse ne sont pas pertinentes pour la présente procédure pour les raisons suivantes:
26/10/2017, B 2 518 127: l’élément commun aux signes était dépourvu de caractère distinctif, tandis qu’il s’agit de l’élément le plus distinctif des deux signes dans la présente décision; 29/05/2019, b 3 026 310 et 20/04/2018, B 2 844 721: contrairement à ce qui est indiqué dans la présente décision, il n’y avait pas de similitude conceptuelle entre les signes en conflit; 23/12/2016, B 2 603 069: les degrés de similitude visuelle et conceptuelle étaient inférieurs à ceux de l’espèce car, dans la décision susmentionnée, l’élément commun ne jouait pas un rôle indépendant dans les signes en conflit.
Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public.
Par conséquent, l’opposition est fondée sur la base de l’enregistrement international désignant l’Union européenne no 872 576 de l’opposante. Il s’ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour l’ensemble des produits contestés.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’opposition ainsi que les frais exposés par l’opposante aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1 et (7) du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à l’opposante sont la taxe d’opposition et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition

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Cristina CRESPO MOLTO Cindy BAREL Marine DARTEYRE
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.