LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISIONS de la cinquième chambre de recours du 21 mars 2022
Dans l’affaire R 2168/2016-5
Öko-TEST Verlag GmbH & Co KG Kasseler Str. 1a
60486 Francfort-sur-le-Main Titulaire/requérante Allemagne représentée par M^e Nadine Dinig, Kasseler Str. 1a, 60486 Francfort-sur-le-Main, Allemagne
contre; Matratzen Concord GmbH Horbeller Str. 19
50858 Cologne Demanderesse en nullité/défenderesse Allemagne représentée par Selting RECHTSANWÄLTE, Beethovenstraße 30, 50858 Cologne, Allemagne
Recours concernant la procédure de nullité no 10139 C (marque de l’Union européenne no 11190031)
a rendu
LA CINQUIÈME DÉCISION
par V. Melgar (présidente), Ph. von Kapff (rapporteur) et A. Pohlmann (membre)
Greffier: H. Dijkema
greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
21/03/2022, R 2168/2016-5, TEST ÉCOLOGIQUE

---

2
Décisions
En fait
1 Par une demande déposée le 14 septembre 2012, ÖKO TEST Verlag GmbH, après modification de la forme juridique du 17 mars 2022, a sollicité l’enregistrement de la marque verbale ÖKO-TEST Verlag GmbH & Co KG (ci- après la «titulaire»).
TEST ÉCOLOGIQUE
en tant que marque de l’Union européenne, pour les produits et services suivants:
Classe 9 — Publications électroniques stockées sur des supports informatiques; Publications électroniques (téléchargeables); Les publications imprimées dans un format lisible électroniquement; Les magazines sous forme électronique;
Classe 16 — Produits de l’imprimerie, en particulier magazines, magazines test, livres, brochures, informations aux consommateurs, magazines, annuaires et guides; Papier, carton et produits en ces matières (compris dans la classe 16); Autocollants en papier; Suppléments de magazines pour journaux; Les prospectus;
Classe 35 — Services de conseil et d’information des consommateurs; L’information et l’orientation des consommateurs dans le choix des biens et des services, notamment en utilisant les résultats d’essais et d’examens, ainsi que des jugements sur la qualité; Réalisation et analyse de sondages et d’enquêtes; L’analyse des essais de biens et des enquêtes sur les services par l’analyse statistique des bases de données aux fins de conseils et d’éducation des consommateurs; Compilation de données en vue de la mise à disposition d’informations sur l’internet; Compilation d’annuaires en vue de leur publication sur l’internet; La promotion de la sensibilisation du public aux questions et initiatives environnementales; La promotion de la sensibilisation du public aux questions de santé et aux initiatives; La publicité concernant les caractéristiques des produits, notamment en ce qui concerne les résultats des enquêtes, les jugements sur la qualité et les essais physiques; La publicité concernant les caractéristiques des services, notamment en ce qui concerne les résultats des enquêtes, les jugements sur la qualité et les tests physiques; Publicité comportant des résultats d’essais et d’analyses, ainsi que des jugements sur la qualité; La publicité (y compris le parrainage et le merchandising), y compris sur l’internet et sur l’internet; La publicité des activités de vente de tiers, y compris sur l’internet et sur l’internet; Analyse de l’impact sur la publicité; Les informations relatives à la publicité; Compilation de statistiques sur la publicité; Publicité (diffusion de ---); Distribution de matériel promotionnel [feuilles, dépliants, imprimés, échantillons de marchandises]; Publicité par correspondance; Publicité (publicité par -); Publicité pour affiches; Publicité télévisée; Publicité en ligne sur un réseau informatique; Recrutement
(personnel); Prospection directe; Publicité cinématographique; Publicité radiophonique; La publicité au moyen de panneaux d’affichage électroniques; Publicité et publicité; L’analyse et la recherche de marché; Recherches, recherches dans des bases de données et sur l’internet pour le compte de tiers à des fins économiques; Collecte de données statistiques à des fins de recherche scientifique; La compilation de données statistiques relatives à la recherche médicale;
Classe 36 — Conseils et informations en rapport avec les placements financiers; Des conseils sur l’utilisation rationnelle des revenus; Des conseils et des informations en matière de souscription d’assurances; fournir des conseils financiers aux consommateurs sur la base des résultats d’essais et d’analyses; L’analyse et l’évaluation des produits du secteur financier et de l’assurance; Conseiller et informer les consommateurs en matière fiscale; Services d’actuaires et d’actuaires d’assurance, de professionnels de la banque, notamment pour la collecte d’informations sur l’évaluation des caractéristiques des produits et des services;

---

3
Classe 38 — Diffusion d’informations dans les médias électroniques ainsi que dans les films et la radio; Fournir un accès aux données contenues dans les bases de données électroniques et sur les supports électroniques; Les services en ligne, à savoir la transmission d’informations, d’informations, de textes, de dessins et d’images par l’intermédiaire de services en ligne et de services multimédias; Collecte et fourniture d’informations; La mise en place d’un forum d’information et de communication sur l’internet; Les services de communication, y compris la transmission, la distribution et l’émission de sons et de vidéos par l’intermédiaire de réseaux informatiques, en particulier l’internet; La collecte, la fourniture et la transmission d’informations sous forme de données, d’images, de graphiques, de sons et/ou de matériel audiovisuel au moyen de réseaux informatiques et/ou de communications; La collecte et la diffusion de communiqués de presse; L’émission, la transmission et la diffusion de programmes de radio, de télévision et de vidéo; Transmission en temps réel de données (streaming); Transmission électronique et diffusion en continu de matériel audio et vidéo sur les réseaux informatiques mondiaux et locaux; Services de podcast; Podcasts;
Classe 41 — Édition de magazines, de livres, de brochures et de guides, également sous forme électronique; Rédaction de produits imprimés et électroniques; Publication de tests physiques et d’enquêtes sur les services, y compris sous forme électronique; Publication de produits de l’imprimerie à des fins de conseil et d’information des consommateurs, y compris sous forme électronique (à l’exclusion de la publicité); Publication de publications, y compris sous forme électronique (à l’exception de la publicité), contenant des informations et des données sur la gestion optimale des ménages privés et/ou des informations et des données sur les comportements respectueux de l’environnement et de la santé; analyse éditoriale des résultats d’essais et d’analyses (à l’exception de la publicité); La fourniture de publications électroniques sur l’information des consommateurs; Services de rédacteurs et de journalistes; Production radiophonique, cinématographique et télévisuelle; Enregistrements sonores, cinématographiques, vidéos et télévisuels; Compilation d’actualités et de reportages, notamment en ce qui concerne l’information des consommateurs, l’écologie et la santé; Les services de bibliothèque relatifs aux documents stockés et consultables par voie électronique; Divertissement sous la forme d’émissions d’actualité, de reportages et d’interviews; Publication de sondages d’opinion et d’enquêtes; Publication d’essais physiques et de services fondés sur des données scientifiques (à des fins autres que scientifiques); Services d’instituts universitaires de chimie, biologiques, physiques et techniques et de journalistes, notamment pour la collecte d’informations sur l’évaluation des caractéristiques des produits et des services; Fourniture et exploitation d’applications de divertissement pour les terminaux numériques mobiles; Services d’édition, y compris les publications électroniques; La mise à disposition de publications consultables sur un réseau informatique mondial, en particulier sur l’internet; Fournir des informations sur les publications;
Classe 42 — Réalisation et évaluation de tests de produits et d’examens de services fondés sur des données scientifiques; La réalisation et l’évaluation d’études de qualité; La réalisation et l’évaluation d’essais et de vérifications techniques; Des conseils en matière d’économies d’énergie; Vérification de l’utilisation efficace de l’énergie; Fournir des informations et des conseils scientifiques sur la compensation des émissions de CO2; L’identification et l’évaluation des émissions et des concentrations de polluants; L’identification et l’évaluation des informations chimiques, biologiques et physiques sur les dangers et les risques; Des informations scientifiques sur la sécurité des produits chimiques, biologiques et physiques; Fournir des informations et des conseils scientifiques sur les performances des produits en matière de santé et d’environnement; Services fournis par des biologistes, des chimistes, des mathématiques, des écotrophologues, des physiciens, des ingénieurs et des professionnels ayant une formation d’enseignement supérieur et technique comparable; L’étude et l’évaluation des produits, notamment du point de vue de l’environnement et de la politique des consommateurs; Services de laboratoire (- scientifiques); Conseils en architecture; Le stockage de données dans des bases de données électroniques et sur des supports électroniques; L’exploitation de bases de données, à savoir le stockage de données dans des bases de données informatiques et l’installation, la mise à jour et la maintenance des logiciels de bases de données; Réalisation et évaluation d’essais physiques et de services fondés sur des données scientifiques (à des fins autres que scientifiques); L’interprétation de tests physiques et d’analyses de services par l’application mathématique de grilles d’évaluation et de pondération; information écologique des consommateurs; Services fournis par les laboratoires d’analyses chimiques, biologiques, physiques et techniques, les chimistes alimentaires, les

---

4
chimistes, les pharmacologues, les écotrophologues, les physiciens et les mathématiques, notamment pour la production d’informations permettant d’évaluer les caractéristiques des produits et des services; La mise à disposition et l’exploitation de plateformes et de portails en ligne; Fourniture et exploitation d’applications d’information pour les terminaux numériques mobiles; Conseils, essais et recherches bactériologiques; Lesservices de conseil en matière de recherche scientifique; Recherche biologique, clinique et médicale; Fournir des avis sur la recherche scientifique; Fournir des avis sur la recherche technique; La fourniture d’informations sur la recherche scientifique; Recherche et analyse dans le domaine de la protection de l’environnement, de la chimie et de la physique; Recherche dans le domaine de la cosmétologie; Recherche sur les insecticides; Recherche sur les produits pharmaceutiques; Recherches, recherches dans des bases de données et sur l’internet pour la science et la recherche;
Classe 45 — Services de conseil et d’information des consommateurs sur les questions juridiques; Les services de juristes, notamment pour obtenir des informations sur l’évaluation des caractéristiques des produits et des services; Le courtage et l’octroi de licences et d’autres droits de propriété industrielle; Gestion des droits de propriété industrielle et des droits d’auteur;
Concession de licences pour la recherche et le développement.
2 Le 8 octobre 2012, la demande a été contestée. Les motifs de refus prévus à l’article 7, paragraphe 1, sous c) (caractère descriptif) et b) (absence de caractère distinctif) du RMUE ont été opposés au signe pour tous les produits et services demandés.
3 La titulaire a fait valoir que le signe ne constituait pas une indication purement descriptive. Il disposerait également d’un caractère distinctif. En tout état de cause, la marque s’est imposée dans le commerce conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. Elle fait valoir que:
– La demanderesse utilise sa marque depuis 25 ans. Le terme ne fait pas partie du langage courant. Il n’est d’ailleurs pas raisonnable de s’attendre à ce qu’il en soit ainsi pour l’avenir.
– Dans ce contexte, elle a fourni de nombreux documents, notamment:
• Annexe 1: Impression d’une recherche du terme «ÖKO-TEST» par l’intermédiaire du moteur de recherche Google, dans laquelle seule la marque contestée est mentionnée sur les dix premières pages;
• Annexes 2 et 2.2: Publication intitulée «25 ans d’ÖKO-TEST» et articles et exemples de bulletins de journaux de 1985 à 2010, par exemple sur les thèmes suivants:
- Test des fonds de pension;
- Les méthodes d’essai mises au point par l’étude de l’œctot;
- Indépendance et neutralité;
- Conseils aux consommateurs;
- Rémunération: L’usage de la marque figurative n’est autorisé gratuitement que moyennant le paiement d’une taxe de traitement unique de 300 EUR.
- Abus: La titulaire s’efforce de lutter contre l’utilisation abusive de l’étiquette, en particulier lorsque le produit a été modifié ou qu’il existe un test plus récent utilisant d’autres méthodes d’essai;

---

5
- Recettes: La titulaire, une société anonyme, est obtenue par la vente de magazines, de livres et [contrairement à la fondation Warentest] par des annonces publicitaires d’entreprises, quel que soit le résultat des tests. Les annonceurs n’ont aucune influence sur les résultats des tests;
• Annexe 3: Extrait de l’analyse des supports publicitaires de l’Institut für Demoskopie Allensbach de 2010 (51,3 % de la renommée de la marque auprès de l’ensemble de la population allemande);
• Annexe 4: Évaluation d’une étude réalisée par la Fachhochschule Münster sur le thème «Acceptance et utilisation des labels de qualité sur les denrées alimentaires», dans le cadre de laquelle 70 % des personnes interrogées en Allemagne déclarent connaître le label ÖKO-TEST en rapport avec des denrées alimentaires (Deutsches Biosiegel 90 %,
Stiftung Warentest 83 %, DLG 75 %, ÖKO-TEST 70 %, TÜV Süd
62 %, Bioland 59 %, etc.);
• Annexe 5: Étude intitulée «Durabilité du point de vue des consommateurs» de la Deutsche Landwirtschaftsgesellschaft (DLG), dans laquelle 98 % des personnes interrogées en Allemagne ont déclaré associer le label BIO-TEST à la durabilité. Lors de l’enquête, le label
ÖKO-TEST a été classé en troisième position, dans l’ordre suivant:
WWF, Bio, ÖKO-TEST, DLG, Bioland, etc.);
• Annexe 6: L’impression des référendaires de Google pour la recherche de «ÖKO-TEST» se trouvait sur des sites Internet autrichiens, où presque tous renvoient à la titulaire;
• Annexe 7: Preuve du nombre de visiteurs du site Internet de la titulaire de la marque de l’Union européenne pour l’année 2012, qui prouve que, outre les utilisateurs allemands (88,68 % de l’ensemble des visiteurs), les principaux utilisateurs autrichiens (4,31 %) ont accès au site www.öko- test.de, mais aussi en Italie (0,36 %) et au Luxembourg (0,22 %);
• Annexe 8: Brochure de la chambre des travailleurs d’Autriche intitulée «Écosignes et labels de qualité». Dans la rubrique «autres signes multiproduits», qui se trouvent en Autriche, les signes «Fair Traide»,
«Stiftung Warentest» et «ÖKO-TEST» sont mentionnés;
• Annexes 9-14: Diverses brochures, bulletins d’information et articles de journaux sur les tests effectués par la titulaire de la marque de l’Union européenne en Autriche;
• Annexe 17: Publicité d’entreprises autrichiennes portant le label «ÖKO- TEST»;
• Annexe 16: Étude de la GfK de 2013 sur la notoriété de «ÖKO-TEST» en Autriche (connaissance de la marque auprès de 51 % de la population autrichienne totale, 5000 répondants, à la question: «Vous connaissez
ÖKO-TEST? Öko-TEST publie périodiquement les résultats d’essais portant sur différents produits»);

---

6
• Annexe 17: Étude de la GfK de 2013 en Autriche sur le lecteur et le comportement du magazine ÖKO-TEST, dans laquelle 29,2 % des personnes interrogées ont déclaré connaître le magazine.
4 Le 27 août 2013, la titulaire a été informée que «la demande n’a pas été acceptée prima facie, mais sur la base du caractère distinctif acquis (article 7, paragraphe 3, du RMC)». L’examinatrice a décidé de «maintenir le rejet sur la base de motifs absolus». La lettre ne contenait pas d’informations sur les voies de recours et était fondée sur les arguments suivants:
Article 7, paragraphe 1, du RMUE
– Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, les consommateurs sont habitués au terme «éco» en tant qu’abréviation de
«écologique»;
– Dans le cas de publications de nature différente, la marque désigne le contenu de la publication par différents médias (classes 9, 16, 38 et 41);
– Dans les classes 35 et 42, ainsi que «partiellement» dans la classe 36, elle désigne les services de guide d’essai;
– Dans la classe 45, elle désigne le contenu des services;
– Dans la classe 36, elle peut «partiellement» indiquer la qualité des services, à savoir l’équivalence des normes écologiques;
– La combinaison de «éco+stantiv» est courante sur le marché, comme «éco- box» ou «éco-électricité», et est principalement perçue comme une indication descriptive;
– Les enregistrements antérieurs de marques similaires ne sont pas contraignants.
Article 7, paragraphe 3, du RMUE
– Bien que l’Office continue d’estimer que les motifs absolus de refus invoqués à l’encontre de cette demande persistent, il considère que la «preuve de l’usage», qui a été reçue à des moments différents, est suffisamment convaincante pour «soutenir la constatation d’un caractère distinctif acquis». L’Office accepte donc la demande en raison de l’acquisition d’un caractère distinctif, comme cela est également indiqué dans la publication.
5 La demanderesse n’a pas formé de recours contre cette lettre.
6 Le signe a été publié au Bulletin des marques de l’Union européenne le 13 septembre 2013, avec l’indication que la marque a été acceptée en raison de l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage, et a été publié le 23 septembre 2013. 1er décembre 2013.

---

7
7 Le 4 Le 12 décembre 2014, Matratzen Concord GmbH (ci-après la
«demanderesse en nullité») a introduit une demande en nullité contre la marque enregistrée pour les declared the invalidity of produits et services. Elle a invoqué l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE (au moment du dépôt de la demande: Article 52, paragraphe 1, sous a), du RMC), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, sous b), du RMUE (absence de caractère distinctif). Elle a motivé sa demande comme suit:
– L’absence de caractère distinctif a déjà été constatée par l’Office;
– L’autorisation du signe en raison de l’acquisition d’un caractère distinctif était erronée;
– La prétendue notoriété du signe dans le cadre du caractère distinctif acquis par l’usage n’a pas été prouvée dans toutes les régions germanophones (Allemagne, Autriche, Luxembourg, et certaines parties de la Belgique, du Danemark et de l’Italie);
– La renommée ne repose pas sur les activités de la titulaire, mais sur celles des tiers qui utilisent la marque pour signaler des produits qui ont été testés par la titulaire.
8 La titulaire a contesté le bien-fondé de la constatation par l’Office du caractère distinctif acquis par l’usage.
– Le caractère distinctif a été prouvé à la date de dépôt de la demande d’enregistrement;
– Il suffit que l’usage sur le territoire germanophone ait été prouvé et qu’une partie significative du public pertinent identifie les produits et services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée;
– La marque verbale contestée ne doit pas être confondue avec la marque de
l’Union européenne no 10745529 . Ce n’est pas la marque verbale qui fait l’objet de la licence, mais seulement cette marque figurative.
9 À l’appui de ses allégations, la titulaire s’est référée, d’une part, aux documents qu’elle avait déposés devant l’Office (voir point 3 ci-dessus) et qu’elle a de nouveau produits afin de permettre à la demanderesse en nullité de présenter ses observations à leur sujet. En outre, elle a produit les documents suivants:

---

8
– GT 1. Supplément spécial à la revue «ÖKO TEST» publiée par la titulaire à l’occasion de son 30e anniversaire (AG 1). Un article explique l’utilisation de l’étiquette: La publicité portant l’étiquette est gratuite et ne donne lieu qu’à une redevance unique de 669 EUR pour les litiges. En outre, la licence comprend un abonnement de cinq ans. La licence est gratuite pour éviter de soupçonner qu’un produit fait l’objet d’un test positif en vue d’obtenir des redevances. En outre, les petites entreprises devraient également être autorisées à faire de la publicité sur l’étiquette. En outre, il est important pour la titulaire de disposer d’une utilisation contrôlée de la marque à des fins d’éducation des consommateurs et d’éviter une publicité incontrôlable sans licence. La titulaire prend systématiquement des mesures à l’encontre des entreprises qui trompent le consommateur sur les résultats parce que le produit faisant l’objet de la publicité sur l’étiquette ne correspond pas au produit testé;
– GT 2: Par lettre du 27 avril 2015, IPSOS Operations GmbH constate qu’il est établi que «ÖKO-TEST» est un signe distinctif et qu’il est donc considéré comme une «indication d’identification d’entreprise» pour:
Publication des résultats des tests.
Cela est justifié par un examen dénoscopique droit effectué par IPSOS Operations GmbH du 7 au 19 avril 2015. L’objet de l’enquête était de déterminer si, et dans quelle mesure, «ÖKO-TEST» est considéré comme une
«marque renommée» et dans quelle mesure il est compris comme une indication désignant l’entreprise, ainsi que de déterminer la qualité de «ÖKO- TEST». Le public pertinent est défini comme «acheteur/lecteur de magazines grand public». Il s’agit de personnes qui, par leur comportement d’achat ou d’utilisation, connaissent ou interfèrent avec le fonctionnement du marché. Ce chiffre représente 40 % de la population totale, dont 817 répondants sur l’ensemble des 2000 personnes. Ce groupe attribue 56 % de la marque à une entreprise qui n’est pas concurrente;
– AG3: Analyses de supports publicitaires de l’Institut für Demoskopie Allensbach sur la notoriété de la revue «ÖKO-TEST» de 2010 à 2012. En
2010, un échantillon de 21062 Allemands âgés de 14 ans et plus a été interrogé. Il en a résulté une notoriété de 51,3 % (33,23 millions d’euros). L’année suivante, la renommée de la marque contestée était de 49,5 % (34,78 millions) et de 49,6 % en 2012 (34,84 millions d’euros);
– GT4: Exemplaires de la revue «ÖKO TEST» publiée par la titulaire entre 2005 et 2014 — cahiers thématiques sur divers sujets, tels que les voyages, les animaux domestiques, l’argent et le droit, les discounters, la sexualité, l’environnement et l’énergie, l’argent et les assurances, la construction, les fournisseurs d’achats, etc.;
– AG5: Des impressions de sites Internet de la titulaire ainsi que de CD et de DVD proposant le contenu des magazines produits en annexe AG 4 dans l'«ÖKO-TEST Online Shop» sous forme imprimée ou sur CD/DVD, ainsi

---

9
que sous forme de version numérique et d'«abonnement ÖKO-TEST E- Paper» (AG 5);
– AG6: Copies de couvertures de livres publiés par la titulaire sur divers sujets liés à l’intérêt des consommateurs, y compris des conseils sur l’alimentation, les enfants en bas âge, la construction et la rénovation;
– AG7: La version imprimée du site internet de la titulaire proposant un forum d’échange pour les consommateurs sur différents sujets;
– GT8: Impression des lettres d’information des consommateurs de la titulaire qui étaient disponibles par fax sur le fournisseur Talkline avant l’arrivée de l’internet;
– AG9: La version imprimée du site Internet de la titulaire, sur laquelle les consommateurs peuvent s’adresser à l’ÖKO-TEST par téléphone, moyennant paiement;
– AG10: Impression du site Internet de la titulaire proposant des enregistrements dans ses propres salles d’enregistrement de télévision et de radio, ainsi que du service de presse d’ÖKO-TEST en général, qui attestera d’une activité d’interview régulière;
– AG11: Impression du site internet de la titulaire proposant du matériel promotionnel aux commerçants;
– AG12: Des exemples de la manière dont la marque verbale contestée est utilisée sur le papier à lettres, les cartes de vœux, les enveloppes et les lettres circulaires de la titulaire;
– AG13: Impression des sites Internet de diverses entreprises allemandes et articles de journaux qui mentionnent la marque verbale contestée et prouvent que la marque verbale contestée est également utilisée par des tiers qui renvoient eux-mêmes aux produits et services de la titulaire.
10 La requérante a répondu comme suit:
– L’usage du signe en Allemagne et en Autriche n’est pas suffisant pour conclure à l’acquisition d’un caractère distinctif. Le sondage d’opinion réalisé par IPSOS n’est guère significatif, étant donné qu’il se limite à l’Allemagne et ne porte pas sur la date de dépôt de la demande de marque. En outre, l’enquête ne démontre pas que le public puisse attribuer le signe à une entreprise déterminée;
– En tout état de cause, l’enquête ne montre pas un usage pour tous les produits et services de la marque de l’Union européenne, mais tout au plus pour des magazines ou magazines test;
– Par ailleurs, la titulaire n’a pas démontré qu’une renommée de la marque de l’Union européenne, de toute façon contestée, aurait été créée par l’usage économique de la marque de l’Union européenne. La marque a été utilisée

---

10
par des tiers comme label de qualité et non comme indication d’une origine commerciale.
La décision litigieuse
11 Par décision du 22 novembre 2016 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a fait droit à la demande en nullité et a déclaré la nullité de la marque contestée pour tous les produits et services enregistrés. Elle a essentiellement fondé sa décision sur les motifs suivants:
– La division d’annulation se limite à une analyse des faits et des arguments avancés par les parties à la procédure de nullité. L’appréciation peut également tenir compte de faits notoires.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE — Absence de caractère distinctif
– La marque est dépourvue de caractère distinctif intrinsèque. Ni la titulaire ni la demanderesse n’ont contesté ces constatations de l’Office;
– Les produits et services couverts par la marque de l’Union européenne sont des publications sous forme électronique et imprimée ainsi que les services qui en font partie, à savoir des services de conseil et de publicité, des services financiers et de communication et divers services scientifiques destinés tant au grand public qu’à un public spécialisé. Étant donné que le signe «ÖKO- TEST» est en outre composé de mots germanophones, le public pertinent est constitué de consommateurs germanophones au sein de l’Union européenne;
– Le signe «ÖKO-TEST» correspond aux règles grammaticales allemandes. Il ne sera pas perçu par le public ciblé comme inhabituel, mais comme une expression ayant la signification de «test écologique». Il indique directement aux consommateurs qu’il s’agit de biens et de services qui répondent aux normes environnementales ou qui servent à réaliser un tel test. Dans le cas des publications et publications, l’impression informe les consommateurs du contenu de ces publications, à savoir qu’elles contiennent les résultats des tests visant à vérifier le respect des normes environnementales. En ce qui concerne les services de conseil, le logo fournit des informations sur leur contenu, c’est-à-dire sur les résultats des tests de conformité aux normes environnementales;
– Étant donné que la marque a une signification clairement descriptive par rapport aux produits et services qu’elle vise, elle est également dépourvue de caractère distinctif.
Article 7, paragraphe 3, du RMUE — Caractère distinctif acquis
– Les documents produits par la titulaire ne prouvent pas que la marque de l’Union européenne est perçue par une partie significative du public ciblé comme une référence à une entreprise déterminée;

---

11
– Une grande partie des documents produits proviennent de la titulaire elle- même et sont au mieux aptes à prouver le «simple usage» de la marque de l’Union européenne. Toutefois, elle ne contient aucune indication quant à la renommée de la marque de l’Union européenne et/ou à sa perception par le public concerné;
– La titulaire n’a produit des preuves que pour l’Allemagne et l’Autriche, mais pas pour les régions germanophones d’Italie, de Belgique, du Luxembourg et du Danemark, pour lesquelles elle n’a même pas affirmé qu’elle y proposait ses produits et services. Or, il incombe à la titulaire de prouver la similitude des marchés. «L’Office ayant connaissance du fait que c’est précisément dans le domaine de l’évaluation écologique des produits que la perception et le comportement des consommateurs dépendent non seulement de leurs racines linguistiques, mais aussi de leurs autres environnements, l’Office a de sérieuses réserves, d’éventuelles constatations positives quant à l’acquisition d’un caractère distinctif en Allemagne et en Autriche, sans transposer à ces territoires d’autres preuves»;
– En l’espèce, l’appréciation de ces territoires peut toutefois être laissée en suspens, étant donné que la titulaire n’a pas non plus apporté la preuve d’un caractère distinctif acquis en Allemagne et en Autriche, tant en ce qui concerne le nombre absolu de personnes que l’extension géographique; concrètement, il ressort de l’enquête menée par IPSOS Operations GmbH du 7 au 19 avril 2015 concernant la renommée du signe verbal «ÖKO-TEST», que 43,8 % des personnes interrogées ont qualifié la marque de renommée dans la troisième question. Parmi ceux-ci, seule la moitié d’entre eux était la marque de l’Union européenne en tant que dénomination commerciale. Par conséquent, seuls 20,8 % du public ciblé perçoivent la marque de l’Union européenne comme une indication de l’origine. Pour 64 millions de clients potentiels (plus de 14 ans), la marque de l’Union européenne jouit d’une renommée auprès d’environ 13 millions de personnes;
– Aucun des autres entretiens présentés ne permet de conclure à un nombre plus élevé de chiffres absolus. En l’espèce, il est manifeste que, sur le marché des tests et des conseils aux consommateurs avec un nombre à un chiffre de fournisseurs, une proportion globale de 20 % du public ciblé ne satisfait pas au critère établi par la jurisprudence, à savoir la «partie significative» du public. A contrario, ce chiffre signifierait en effet qu’une grande majorité du public percevra la marque de l’Union européenne comme dépourvue de caractère distinctif.
12 Le 25 novembre 2016, la titulaire a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée. Le 22 mars 2017, le mémoire exposant les motifs du recours est parvenu à l’Office.
13 Le 23 mai 2017, la requérante a présenté ses observations et demandé le rejet du recours.
14 À la suite du passage du rapporteur de la première chambre à la cinquième chambre, conformément à l’article 1er de la décision no 2021-17 du présidium

---

12
des chambres de recours du 2 octobre 2021 La procédure a été attribuée à la cinquième chambre sous le numéro R 2168/2016-5 en ce qui concerne l’ordre de service au cours de l’année civile 2022.
Exposés et arguments des parties
15 Le mémoire exposant les motifs du recours de la titulaire peut être résumé comme suit:
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE — Caractère distinctif intrinsèque de la marque
– La marque verbale contestée n’a pas de signification descriptive directe pour les produits et services concernés;
– L’élément verbal «ÖKO» n’est qu’une association diffuse, étant donné que, en substance, chaque produit ou service est en quelque sorte lié à l’écologie. Le deuxième élément «TEST» ne peut pas être considéré comme un message clair, comme cela est exposé, entre autres, dans Wikipédia (annexe B2). Les termes ont donc une signification variée;
– «Öko-TEST» est une nouvelle combinaison verbale qui n’est ni habituellement ni lexicale dans la langue allemande (annexe B3). Avant de parvenir à une conclusion plutôt incertaine et vague quant à l’existence d’un lien descriptif entre le terme composé et les produits et services concernés, le public ciblé doit procéder à des réflexions mentales. L’Office a rejeté le signe de manière globale;
– La marque n’est pas une indication descriptive des produits et services revendiqués;
– Il n’existe pas de lien concret avec les produits et services concernés.
Article 7, paragraphe 3, du RMUE — Caractère distinctif acquis
– Des preuves suffisantes de l’acquisition du caractère distinctif de la marque de l’Union européenne ont été produites. Le rapport d’expertise d’IPSOS Operations GmbH a conclu que «ÖKO-TEST» jouit d’une grande notoriété dans l’ensemble de la population allemande;
– Lors de la détermination du public, l’Office s’est fondé à tort sur le grand public. Or, l’étude IPSOS définit à juste titre le public pertinent aux fins de l’acquisition du caractère distinctif par l’usage en tant qu'«acheteur/lecteur de magazines consommateurs» (Eichmann: Dictionnaire juridique, point 79, dans Hasselblatt, Gordian N.: Municher Rechtsanwalts Handbuch,
Gewerblicher Rechtsschutz, 4e édition, Munich, 2012; Labourer, almut:
Développements récents de la démioscopie juridique dans le droit des marques et le droit de la concurrence, GRUR 2014, p. 423-431). Les personnes qui n’entrent pas en contact avec les biens ou les services ou qui

---

13
n’entrent pas en contact tout au plus par hasard ne sont pas prises en compte. Tous les consommateurs ne s’appuient pas sur les résultats d’essais et d’analyses;
– Comme l’a confirmé le directeur de l’enquête (annexe B4), la notoriété de la marque auprès de ces groupes de consommateurs est effectivement de
56,7 %;
– D’autres preuves de l’usage de la marque par des tiers indépendants, qui n’ont pas été prises en considération par l’Office (par exemple, les analyses des supports publicitaires de l’Institut für Demoskopie Allensbach, des articles de journaux et des études, notamment pour l’Autriche), ont été produites;
– L’Allemagne et l’Autriche représentent une partie significative et significative du territoire germanophone. L’Office n’a pas expliqué pourquoi le transfert du caractère distinctif prouvé pour l’Allemagne et l’Autriche aux autres territoires germanophones de l’Union était exclu, d’autant plus qu’il existerait des preuves pour ces territoires.
16 Les observations de la requérante peuvent être résumées comme suit:
– La marque contestée est une combinaison verbale composée des deux mots allemands «öko» et «Test», associés à un trait d’union. Dans le contexte d’un substantif, «éco» est l’abréviation «écologique». «Éco-TEST» est compréhensible en tant qu'«examen écologique et ses résultats» et descriptif de tous les produits et services;
– L’absence de caractère distinctif ne pouvait pas être annulée en raison de l’usage. Premièrement, l’usage géographique nécessaire dans toutes les régions germanophones de l’UE n’a pas été prouvé. La titulaire n’apporte des preuves que pour l’Allemagne et l’Autriche;
– Deuxièmement, la connaissance nécessaire n’a pas non plus été suffisamment démontrée pour l’Allemagne et l’Autriche. L’étude IPSOS produite est déjà dénuée de pertinence. Selon cette étude, l’attribution de la marque contestée à une entreprise déterminée n’est possible dans le cercle restreint des lecteurs de magazines consommateurs que 9,8 % des personnes interrogées. Ainsi, la marque de l’Union européenne ne représente que ce qu’elle dit — «test écologique» ou, comme le montrent les preuves produites par la titulaire, un label écologique, étatique ou privé, qui est «qui sait par qui».
– La titulaire n’a pas prouvé que la marque contestée avait été utilisée pour tous les produits et services. Ses observations ne montrent, tout au plus, qu’une notoriété pour des produits imprimés ou des publications numériques;
– Les publications de tiers témoignent uniquement de l’existence de «ÖKO- TEST» en tant que label de qualité ou publication, et non en tant que marque. La marque n’est connue que des fabricants ou des distributeurs;

---

14
– Même à supposer que la marque ait fait l’objet d’un usage suffisant, cela ne repose pas sur l’usage de la titulaire de la marque, mais uniquement sur la renommée du label de qualité «ÖKO-TEST», qui n’est toutefois pas une indication de l’origine.
Considérants
17 Toutes les références au RMUE dans la présente décision sont fondées sur le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne (JO L 154, 16.6.2017, p. 1), qui codifie le texte modifié du règlement (CE) no 207/2009, sauf indication dérogatoire explicite. Tant la procédure d’annulation que la procédure de recours ont été engagées au titre du règlement précédent. En cas de modification des normes, il y a lieu d’y faire référence.
18 Le recours satisfait aux exigences des articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du
RMUE et est donc recevable.
19 Il convient également de faire partiellement droit au recours, et ce pour les produits concernés suivants:
Classe 9 — magazines électroniques, livres, annuaires, guides contenant des informations aux consommateurs, en particulier les résultats des tests, stockés sur des supports informatiques; Revues électroniques, livres, annuaires, guides d’information des consommateurs, notamment les résultats des tests (téléchargeables); Des revues électroniques imprimées, des livres, des annuaires, des guides d’information des consommateurs, en particulier des résultats d’essais dans un format lisible électroniquement;
Classe 16 — Produits de l’imprimerie, à savoir magazines, livres, annuaires, guides et autocollants informant les consommateurs, notamment les résultats des tests.
20 Pour les autres produits, le recours est rejeté. En ce qui concerne les services compris dans les classes 35, 36, 38, 41, 42 et 45, la décision est annulée et renvoyée pour réexamen.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE — Caractère distinctif intrinsèque
21 Dans la première partie de son mémoire exposant les motifs du recours, la titulaire fait valoir que le signe attaqué «ÖKO-TEST» possède un caractère distinctif intrinsèque au moins pour certains des produits et services.
22 Cette question a toutefois déjà été tranchée de manière définitive dans la «communication» de l’Office du 27 août 2013. En effet, l’examinatrice a adopté deux mesures sous la forme d’un acte unique, la «communication». Elle a constaté, d’une part, que les motifs absolus de refus de l’article 7, paragraphe 1, points b) et c), du RMUE s’opposent à l’enregistrement de la marque de la titulaire, étant donné que la marque a une signification clairement descriptive et ne possède donc pas le caractère distinctif requis. Par l’autre mesure, elle a fait droit à la demande d’enregistrement conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, au motif que la marque s’était imposée dans le commerce.

---

15
23 Le signe a donc été autorisé dans cette décision en raison de son caractère distinctif acquis par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. Le champ d’application de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE n’est ouvert qu’en présence d’un motif de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, points b) à d), du RMUE. La constatation du caractère distinctif acquis par l’usage implique donc tout d’abord, à un stade préliminaire, que la marque est dépourvue de caractère distinctif intrinsèque ou que la marque est intrinsèquement descriptive.
24 Une décision d’un examinateur est définitive si elle aurait pu être attaquée par un recours mais n’a pas été attaquée (08/02/2011, T-157/08, Insulate for life, EU:T:2011:33, § 29).
25 Contrairement à l’intitulé de la «communication», la lettre était une décision par laquelle certaines conséquences juridiques étaient fixées de manière contraignante. Ce qui importe à cet égard, c’est le contenu et non la dénomination
(27/9/2006, R 331/2006-G, Optima § 17).
26 Le fait que la lettre n’ait pas été accompagnée d’informations sur les voies de recours n’a pas non plus pour conséquence, conformément à la règle 52 du REMC, que la titulaire puisse en tirer des droits lui permettant de faire droit au recours.
27 De même, les voies de recours contre la première partie de la décision, à savoir le rejet de la marque en raison d’un caractère distinctif intrinsèque conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, auraient été recevables, même si, dans le même temps, le caractère distinctif acquis par l’usage pouvait être prouvé. La Cour l’avait constaté en ce qui concerne la recevabilité d’un recours devant la Cour portant sur l’existence d’un motif de refus au titre de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, alors que le caractère distinctif acquis par l’usage était invoqué conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE (20/09/2001, C- 383/99 P, BABY-DRY, EU:C:2001:461, § 23; voir également en ce sens
15/10/2008, T-405/05, Manpower, EU:T:2008:442, § 24; 22/04/2015, R
520/2014-1, FORME D’ÉTRIER ARTICULÉ, § 19.
28 La décision n’a pas seulement été qualifiée de «communication» de manière ambiguë. Elle n’est pas non plus, à première vue, suffisamment motivée pour tous les produits et services. Pour toute une série de produits et de services, l’argument tiré de l’indication descriptive ou de l’absence de caractère distinctif n’est pas évident.
29 Néanmoins, la décision est devenue définitive. Il aurait été loisible à la titulaire d’introduire un recours contre la décision afin d’obtenir l’enregistrement du signe en raison d’un caractère distinctif intrinsèque et non seulement par l’usage. Elle a été lésée à cet égard et a renoncé à introduire une plainte. La question a donc déjà été tranchée de manière définitive et la division d’annulation a, de son côté, soulevé la question du caractère distinctif intrinsèque, contrairement à l’autorité de la chose jugée de la décision initiale. Cela ne signifie toutefois pas qu’il n’y a pas lieu de déterminer en détail, dans le cadre de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, dans quelle mesure des preuves sont nécessaires pour surmonter le motif de refus (09/03/2022, T-204/21, RUGGED, EU:T:2022:116, § 39).

---

16
30 La demande en nullité est fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, qui prévoit la nullité des marques enregistrées en violation des dispositions de l’article 7. Toutefois, le signe litigieux ne peut pas avoir été enregistré en violation des dispositions de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, étant donné qu’il a été autorisé à l’enregistrement en raison de son usage conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. La demande en nullité doit être interprétée en ce sens qu’elle est dirigée contre l’enregistrement de la marque en violation des dispositions de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, comme l’indique également la demanderesse en nullité dans sa demande.
31 Par conséquent, la chambre de recours doit vérifier si la marque contestée a été légalement enregistrée conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.
Article 7, paragraphe 3, du RMUE — Caractère distinctif acquis
32 L’article 7, paragraphe 3, du RMUE constitue une exception aux dispositions de l’article 7, paragraphe 1, points b), c) ou d), du RMUE, selon lesquelles une marque peut être enregistrée si elle a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait. Elle est le résultat d’une mise en balance des intérêts entre, d’une part, la libre disponibilité de signes descriptifs et de signes dépourvus de caractère distinctif et, d’autre part, la récompense du demandeur dont les signes ont acquis un caractère distinctif par l’usage.
33 À cet égard, sur la base des principes généraux de la procédure de nullité, le demandeur en nullité doit motiver les raisons pour lesquelles la marque doit être annulée. Avant la réforme juridique, l’article 95, paragraphe 1, du RMUE prévoit que, dans les procédures dont il est saisi, l’Office examine en principe les faits d’office. Des exceptions sont prévues pour les motifs relatifs de refus (article 8 du RMUE). L’exception relative aux causes de nullité absolue (article 59 du RMUE), selon laquelle l’Office doit limiter son examen aux moyens et arguments invoqués par les parties, n’a été introduite qu’après la réforme juridique.
34 La question est de savoir qui supporte la charge de l’allégation et de la preuve de la radiation de la marque en raison de motifs absolus de refus.
35 Tout d’abord, le Tribunal a constaté que, dans le cadre d’une procédure de nullité, l’Office n’est pas tenu de procéder de nouveau d’office à l’examen, par un examinateur, des faits pertinents susceptibles de l’amener à constater l’existence d’un motif absolu de refus. Il ressort des dispositions des articles 59 et 62 du RMUE que la marque de l’Union européenne est considérée comme valide jusqu’à ce qu’elle soit déclarée nulle par l’Office à la suite d’une procédure de nullité. Elle bénéficie donc d’une présomption de validité qui constitue la conséquence logique du contrôle effectué par l’Office dans le cadre de l’examen d’une demande d’enregistrement.
36 Cette présomption de validité limite l’obligation de l’EUIPO, découlant de l’article 59 du RMUE, d’examiner d’office les faits pertinents. Étant donné que la marque de l’Union européenne enregistrée est présumée valide, il appartient au demandeur en nullité d’exposer devant l’Office, dans le cadre d’une procédure de

---

17
nullité, les éléments concrets censés remettre en cause la validité de la marque
(13/09/2013, T-320/10, Castel, EU:T:2013:424, § 27).
37 En principe, toutes les parties peuvent présenter leurs arguments. L’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne confère à toute personne le droit à ce que ses affaires soient traitées impartialement et équitablement, et son article 47 confère aux parties un droit à un recours effectif. Il s’agit notamment de la possibilité de présenter devant les juridictions de l’Union européenne tous les éléments de preuve que les parties estiment pertinents pour étayer leurs arguments. Le principe de la liberté d’administration de la preuve est la conséquence logique du principe de la libre appréciation des preuves. Le principe de la libre appréciation des preuves implique que le seul critère pertinent pour apprécier les preuves produites devant l’Office est leur crédibilité. Toutefois, les principes de libre administration des preuves et de non- preuve doivent être conciliés avec les principes fondamentaux du droit de l’Union, tels que le droit à une bonne administration, à un procès équitable et à l’égalité des armes (voir 04/07/2017, T-392/15, European Dynamics Luxembourg et al. ARTICLES 49 À 53).
38 Toutefois, en ce qui concerne la charge de la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage de la marque litigieuse, la Cour a déjà constaté que, même dans le cadre d’une procédure de nullité, la charge de la preuve incombe au titulaire de la marque (19/06/2014, C-217/13 & C-218/13, Oberbank et al., EU:C:2014:2012, §
74). Le passage pertinent de l’arrêt de la Cour est libellé comme suit:
62 Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 3, paragraphe 3, première phrase, de la directive 2008/95 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce que la marque contestée soit déclarée nulle dans le cadre d’une procédure de nullité, dès lors qu’elle n’est pas intrinsèquement distinctive et que son titulaire n’est pas en mesure d’apporter la preuve que cette marque avait acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait avant la demande d’enregistrement;
…
68 Compte tenu de cet objectif [la marque enregistrée bénéficiera d’une protection uniforme dans le droit de tous les États membres] ainsi que de la structure et de l’économie de l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2008/95, il y a lieu de constater que, dans le cadre d’une procédure de nullité, la charge de la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée incombe au titulaire de la marque qui invoque le caractère distinctif;
69 En effet, premièrement, à l’instar du fait qu’une marque acquiert un caractère distinctif par l’usage, constitue, dans le cadre d’une procédure de demande d’enregistrement, une exception aux motifs de refus énoncés à l’article 3, paragraphe 1, sous b), c) ou d), de la directive 2008/95 (voir, en ce sens, arrêt Bovemij Verzekeringen, C-108/05, EU:C:2006:530, point 21), qui a pour effet d’écarter les motifs de nullité prévus à l’article 3, paragraphe 1, sous b), c) ou d). S’agissant d’une exception, c’est à celui qui entend s’en prévaloir qu’il incombe d’apporter la preuve justifiant son application;
70 Deuxièmement, force est de constater que c’est le titulaire de la marque contestée qui est le mieux à même d’apporter la preuve des actes concrets permettant d’étayer l’affirmation selon laquelle sa marque a acquis un caractère distinctif du fait de son usage. Il en va ainsi, notamment, des éléments susceptibles d’établir l’existence d’un tel usage, dont des exemples sont énumérés dans la jurisprudence rappelée aux points 40 et 41 du présent arrêt, tels que l’intensité, l’étendue et

---

18
la durée de l’usage de cette marque ainsi que les investissements publicitaires effectués pour celle- ci;
71 Par conséquent, si le titulaire de la marque litigieuse est invité par l’autorité compétente à apporter la preuve que sa marque dépourvue de caractère distinctif intrinsèque a acquis un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait, il y a lieu d’annuler cette marque;
72 Les motifs pour lesquels le titulaire de la marque ne parvient pas à produire cette preuve sont sans incidence à cet égard. Dans le cas contraire, il ne saurait être exclu qu’une marque puisse continuer à bénéficier de la protection accordée par la directive 2008/95, alors même que, tombant sous le coup de l’un des motifs de nullité prévus à l’article 3, paragraphe 1, sous b), c) ou d), de cette directive, elle n’est pas apte à remplir la fonction essentielle de la marque et n’est pas, par conséquent, susceptible d’être protégée au titre de ladite directive. Pour la même raison, contrairement à ce que soutient le DSGV, une telle charge de la preuve n’est pas contraire au principe de protection de la confiance légitime du titulaire de la marque;
73 Par ailleurs, ainsi qu’il ressort du point 61 du présent arrêt, il convient, dans le cadre de l’article 3, paragraphe 3, première phrase, de la directive 2008/95, d’examiner, aux fins d’apprécier si une marque a acquis un caractère distinctif par l’usage, si ce caractère distinctif a été acquis avant le dépôt de la demande d’enregistrement de cette marque.
74 Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la troisième question que, lorsqu’un État membre n’a pas fait usage de la faculté prévue à la seconde phrase de cette disposition, l’article 3, paragraphe 3, première phrase, de la directive 2008/95 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à ce que la marque contestée soit déclarée nulle dans le cadre d’une procédure de nullité, dès lors qu’elle n’est pas intrinsèquement distinctive et que son titulaire n’est pas en mesure d’apporter la preuve que cette marque avait acquis un caractère distinctif à la suite de l’usage qui en a été fait avant la demande d’enregistrement.
39 Les points 40 et 41, auxquels se réfère le point 70, sont libellés comme suit:
Quant à la question de savoir de quelle manière il convient de déterminer si une marque a acquis un caractère distinctif par l’usage, il résulte d’une jurisprudence constante que l’autorité compétente en matière d’enregistrement des marques doit procéder à un examen concret (arrêts
Libertel, EU:C:2003:244, point 77, et Nichols, C-404/02, EU:C:2004:538, point 27) et apprécier globalement les éléments qui peuvent démontrer que la marque est devenue apte à identifier le produit ou le service concerné comme provenant d’une entreprise déterminée (arrêts Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, point 49, et Nestlé, EU:C:2005:432, point 31). Ces éléments doivent porter sur un usage de la marque en tant que marque, c’est-à-dire un usage servant à identifier, par les milieux intéressés, le produit ou le service comme provenant d’une entreprise déterminée (arrêts Philips, EU:C:2002:377, point 64, ainsi que Nestlé, EU:C:2005:432, points 26 et 29);
41 Dans le cadre de cet examen, il peut être tenu compte, notamment, de la part de marché détenue par la marque concernée, de l’intensité, de l’étendue géographique et de la durée de l’usage de celle-ci, des investissements réalisés par l’entreprise pour la promouvoir, de la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit ou le service comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque ainsi que des déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles (arrêts Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, point 51, et Nestlé, EU:C:2005:432, point 31).
40 Cet arrêt a été critiqué par de bons arguments, car il n’a pas fait l’objet d’une analyse différenciée des intérêts opposés du demandeur et du titulaire de la marque, d’autant plus qu’il peut s’écouler de nombreuses années entre la date de dépôt et la demande en nullité et que le titulaire pouvait se fier à la marque enregistrée après examen des documents par l’examinateur (sur la contestation Daniel Stiel: Le caractère distinctif acquis par l’usage des marques au sens de l’article 8, paragraphe 3, du MarkenG, sous l’angle de la déoscopie, 2015,

---

19
p. 267; Norman Dauskart: Le caractère distinctif acquis par l’usage dans le droit allemand et européen des marques, 2017, p. 375). Il n’en demeure pas moins que le titulaire est mieux placé que le demandeur en nullité pour conserver de telles preuves avant le dépôt de la demande d’enregistrement de sa marque. Il n’existe pas d’intérêt pour le titulaire de la marque digne de protection s’il ne peut prouver le caractère distinctif acquis par l’usage ni à la date de la demande d’enregistrement ni après l’enregistrement dans la procédure de nullité conformément à l’article 59, paragraphe 2, du RMUE. De même, la preuve de l’absence de caractère distinctif acquis par l’usage au moment de la demande d’enregistrement peut, en règle générale, être impossible ou inacceptable pour le demandeur en nullité.
41 En définitive, dans le cadre de l’appréciation des preuves qui suit, il importe de déterminer si l’enregistrement était correct en raison du caractère distinctif acquis par l’usage. À cette fin, il y a lieu d’apprécier les documents produits par les deux parties ainsi que des faits notoires. Dans le cadre de l’examen du caractère distinctif acquis par l’usage, nul ne peut être tenu de prouver quelque chose d’impossible (ultra posse nemo obligatur) (12/12/2002, T-247/01, Ecopy, EU:T:2002:319, § 47, 48; 08/07/2009, T-28/08, Bounty bar, EU:T:2009:253, §
87, 88; 15/11/2007, T-71/06, convertisseur d’énergie éolienne, EU:T:2007:342, §
35 et 42).
42 Pour apprécier le caractère distinctif d’une marque, il peut être tenu compte de la part de marché détenue par celle-ci, de l’intensité, de l’étendue géographique et de la durée de l’usage de cette marque, des investissements réalisés par l’entreprise pour la promouvoir, de la partie des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque, ainsi que des déclarations des chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles (0 4/05/1999,C -108/97 & C-109/97, Chiemsee,
EU:C:1999:230, § 51).
43 L’article 97 du RMUE contient une liste non exhaustive de preuves qui peuvent être produites ou obtenuesdans le cadre de procédures devant l’Office, notamment des renseignements, des documents, des auditions de témoins, des expertises et des observations écrites.
44 Le Tribunal a déclaré que les preuves directes, telles que les déclarations d’associations professionnelles et les études de marché, sont généralement considérées comme la plus importante pour prouver le caractère distinctif acquis par l’usage. Les factures, les dépenses publicitaires, les périodiques et les catalogues peuvent être utilisés pour étayer de telles pièces justificatives directes
(29/01/2013, T- 25/11, Cortadora de cerámica, EU:T:2013:40, § 74).
45 Pour apprécier si la marque a acquis un caractère distinctif par l’usage, il est également essentiel de savoir dans quelle mesure la marque est dépourvue de caractère distinctif et sur quel territoire l’obstacle existe précisément. Cette constatation fait partie de l’examen de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, tandis que, dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, il est uniquement examiné si la marque est dépourvue du minimum de caractère

---

20
distinctif dans une partie de l’Union européenne (09/03/2022, T-204/21, RUGGED, EU:T:2022:116, § 37).
46 Les exigences en matière de caractère distinctif acquis par l’usage sont d’autant plus faibles que le signe en cause, en raison de son caractère spécifique, est apte à constituer un signe d’origine. Certes, la marque contestée «ÖKO-TEST» présente en principe un lien direct avec les produits visés au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, qui se réfère également à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, pertinent en l’espèce, ainsi qu’il a été constaté de manière définitive. Mais la combinaison n’est pas un mot simple et descriptif qui décrit de manière claire, par leur genre, les produits et services en cause, tels que «test», «écologie» ou «protection de l’environnement». Ainsi, la combinaison de l’adjectif «écologique», abrégé «éco», et du substantif «test» au moyen d’un trait d’union n’est pas grammaticalement correcte et l’adjectif ne qualifie pas directement le substantif, étant donné que le test n’est, par nature, pas écologique. Au contraire, la marque devait être rejetée en raison de l’existence d’un lien direct avec la protection de l’environnement et les tests et les publications de ces tests.
Considérations générales concernant la titulaire
47 Divers documents, par exemple le livre annuel «25 ans ÖKO-TEST» (annexe 2) et «30 ans ÖKO-TEST», décrivent plus en détail l’activité économique de la titulaire. L’activité commerciale principale de la titulaire concerne la publication d’unmagazine «ÖKO-TEST» qui informe les consommateurs des résultats d’essais concernant l’incidence de certains produits et services sur la santé et l’environnement. La titulaire procède elle-même à la sélection préalable de ces produits et services et fait effectuer les tests par des laboratoires indépendants et spécialisés, en leur nom et sous leur contrôle. Les fabricants et les fournisseurs de biens et de services ne peuvent pas faire appel à la titulaire pour effectuer des tests et ne paient pas pour ces tests. Ces fabricants et fournisseurs peuvent, après paiement d’une redevance de traitement, utiliser l’étiquette «ÖKO-TEST» contenant la note d’ évaluation et l’indication du livret sur leurs produits et services ou sur la publicité de leurs produits et services.
Produits compris dans la classe 16
48 La titulaire fait notamment valoir que la marque pour:
Classe 16 — Produits de l’imprimerie, en particulier magazines, magazines test, livres, brochures, informations aux consommateurs, magazines, autocollants, annuaires et conseils
A acquis un caractère distinctif par l’usage.
49 Il n’est pas contesté entre les parties que la titulaire vérifie ou fait contrôler les produits et services en vue d’informer ensuite le public des résultats de ces tests. Elle commercialise notamment un magazine qui apparaît en langue allemande et qui contient, outre des informations générales destinées aux consommateurs, les résultats des tests que la titulaire développe avec des tiers et effectue à ses propres frais.

---

21
50 La question litigieuse est toutefois de savoir si la marque verbale «ÖKO-TEST» a acquis un caractère distinctif pour ces produits par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.
51 Le principal élément de preuve dans l’exposé de la titulaire et dans la décision attaquée est le rapport d’enquête d’IPSOS GmbH, qui, selon ses propres indications, a été établi sur la base des lignes directrices de l’Office allemand des brevets et des marques de 2005. Les directives de l’Office allemand des brevets et des marques ne lient pas l’Office dans le cadre de l’appréciation d’une marque de l’Union européenne. L’expertise fait partie des éléments de preuve que l’Office est libre d’apprécier. Il peut notamment s’inspirer des recommandations relatives à l’évaluation de la fiabilité des études de marché, annexées à la décision no 2020-8 du Bureau des chambres de recours du 6 novembre 2020 relative aux études de marché en tant qu’éléments de preuve devant les chambres de recours («décision du présidium sur les études de marché en tant que preuve»).
52 À titre liminaire, il convient de relever qu’IPSOS est un institut de recherche indépendant et reconnu et qu’il n’existe aucun soupçon de conflit d’intérêts.
53 Cette expertise se rapproche de la détermination de la renommée de la marque à l’aide de deux méthodes qu’elle combine dans une enquête:
– Méthode «marques célèbres», dans le cadre de laquelle IPSOS demande la renommée auprès de l’ensemble de la population sans référence aux produits/services concernés;
– Méthode «détermination du caractère distinctif», c’est-à-dire avec indication des produits/services concernés.
54 Pour déterminer la «marque renommée», il importe de savoir si le grand public connaît la marque. L’enquête a été menée sur la renommée du signe verbal «ÖKO-TEST» (présenté en tant que mot dans Arial 32 pt, noir sur fond blanc). La question a été posée à un échantillon représentatif de la population totale. 2000 personnes ont été interrogées. La limite d’âge a été fixée à 14 ans, conformément aux principes généraux de la recherche sociale empirique. Les personnes interrogées ont été sélectionnées de manière aléatoire dans un total de 516 points d’échantillonnage. Aucune autre restriction régionale ou autre restriction démographique n’a été appliquée, de sorte que IPSOS considère que les résultats sont représentatifs de la population germanophone d’Allemagne et de son sous- groupe.
55 Ipsos explique toutefois que, du point de vue de la démoscopie droite, la question du caractère distinctif ne peut s’adresser qu’à la catégorie de personnes «acheteurs/lecteurs de magazines grand public». Il s’agit des personnes qui, par leur comportement d’achat ou d’utilisation, connaissent le fonctionnement du marché ou interviennent dans le fonctionnement de celui-ci (acheteur/lecteur).
Seules ces personnes peuvent être considérées comme pertinentes pour la circulation.

---

22
56 Ce groupe est défini aux questions 12 et 13 (voir ci-dessous). Le résultat de ces questions est que 40,9 % de la population totale constitue le groupe de personnes qui est l’acheteur/le lecteur de magazines grand public.
57 Seule cette catégorie est déterminante pour constater le caractère distinctif acquis par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, c’est-à-dire le «caractère distinctif acquis par l’usage».
58 Le caractère distinctif d’un signe, même acquis par l’usage, doit être constaté en ce qui concerne la perception du consommateur pour la catégorie des produits ou des services concernés (voir, plus précisément, points 77 à 78 ci-après).
59 L’enquête établit donc une distinction entre ces deux groupes, à savoir la population totale et les acheteurs/lecteurs de magazines grand public. Alors que le groupe de référence de la population totale est 100 % et se compose de 2000 personnes, le groupe de référence de la population totale est plus petit pour les acheteurs/lecteurs de magazines grand public, à savoir 817 personnes, soit 40,9 % de la population totale.
60 Cette taille d’échantillon semble appropriée. Certes, conformément aux recommandations susmentionnées du Bureau, un échantillon de 1000 à 2000 personnes est approprié pour les produits et services destinés au grand public. En revanche, la taille de l’échantillon de produits et de services destinés à des marchés plus concentrés et, par conséquent, à un public spécialisé, peut également être réduite.
61 La nature des questions abordées, pour lesquelles l’étude comporte plusieurs étapes, est également conforme aux recommandations des chambres de recours.
Les deux premières questions, suivant la première méthode décrite ci-dessus, sont des questions en suspens sur la notoriété. Ensuite, des questions relatives à la mesure au sein d’une catégorie de produits (questions 4 à 6) et, dans un troisième temps, des questions de contrôle (questions 7 à 9).
Question 1 d’Ipsos: Renommée
62 La première question est ouverte sur les produits ou services pour lesquels la marque «ÖKO-TEST» est connue. La question est libellée comme suit:
Question 1: «Vous connaissez-vous «ÖKO-TEST» en rapport avec des biens ou des services? Ou vous n’êtes pas informé(e) de «ÖKO-TEST»?»
63 Répondre à cette question
– «oui», 41 % de la population totale, 70,3 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public;
– 20,8 % de la population totale, 20 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public;
– «Non, inconnu»: 38 % de la population totale, 9,7 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public.

---

23
64 Ipsos déclare que la réponse spontanée «J’ai connaissance» doit être cumulée avec la réponse «connu». En effet, au début, les répondants sont généralement réticents et incertains. Cela représente 62,0 % de la population totale et 90 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public.
65 Ci-après, les personnes qui ont répondu «non, inconnu» n’ont pas été interrogées plus avant. Vous êtes exclu(e) de l’enquête (questions 2 à 11).
Question 2 d’Ipsos: Connaissance — question en suspens
66 La deuxième question est une autre question en suspens dans laquelle les personnes interrogées ont pu répondre librement, en combinant «ÖKO-TEST». La question posée était:
Question 2 «Dans quel contexte connaissez-vous «ÖKO-TEST»? Merci de me dire tout ce que vous jugez.»
67 Les répondants ont donc pu fournir des réponses libres, qui ont ensuite été recueillies. Lors de l’évaluation, les réponses de la titulaire ayant trait à des essais ou à des revues grand public, mais pas celles spécifiquement attribuées à la fondation Warentest, ont été attribuées au principal concurrent, ou qui n’étaient que des mentions générales, telles que l’environnement, ou qui associent la marque à des produits tels que des denrées alimentaires, des détergents ou des produits non chimiques.
68 Étant donné que, dans le cadre de cette question, seuls ont été interrogés ceux qui,
à tout le moins, avaient indiqué dans la première question qu’ils connaissaient
ÖKO-TEST, 38 % de la population totale et 9,7 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public n’ont pas été pris en considération.
69 Au total, parmi les nombreuses réponses, 52,7 % de la population totale et 81,2 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public ont été affectés à ÖKO-TEST
(«juste classement (net)»).
Question 3 d’Ipsos: Origine commerciale — «caractère distinctif»
70 Il convient ensuite de déterminer de manière ciblée si la dénomination «ÖKO-
TEST» est connue en rapport avec les produits suivants:
Publication des résultats des tests.
71 La question était la suivante:
Question 3: Tous les répondants: On ne pense pas toujours à tout le monde: Connaissez-vous
«ÖKO-TEST» en ce qui concerne la publication des résultats des tests?
72 Les réponses étaient les suivantes:
– «Oui» a répondu à 43,8 % de la population totale, 76 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public;

---

24
– «Je connais déjà» 13,3 % de la population totale, 11,5 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public (voir la question 4 ci-dessous);
– «Non, inconnu» ont répondu 42,9 % de la population totale, 12,5 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public.
73 Au total, 57,1 % de la population totale et 87,5 % des acheteurs/lecteurs de magazines de consommation ont répondu qu' ils connaissaient «ÖKO-TEST» dans le cadre de la publication des résultats des tests (les données mises en évidence en caractères gras seront ultérieurement incluses dans le caractère distinctif acquis par l’usage).
Ipsos Question relative à l’étiquetage
74 Seuls les connaisseurs d’ÖKO-TEST, c’est-à-dire ceux qui ont répondu «oui/glaube» à la question 3, ont été interrogés de manière plus détaillée afin d’attribuer plus précisément les résultats. Par conséquent, 42,9 % de la population totale et 12,5 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public n’ont pas été interrogés.
75 La question est également appelée «question d’étiquetage», car il s’agit de déterminer si le signe renvoie à une entreprise déterminée. La question était la suivante:
«Vous trouverez ici quelques affirmations sur la dénomination liée à la publication des résultats des tests. N’hésitez pas à lire toutes les déclarations avant de me dire ce qui correspond à votre opinion personnelle.
– 20,8 % de la population totale, 41,1 % des acheteurs/lecteurs de magazines à la consommation ont répondu; voir plus précisément la question 5 (les données mises en évidence en caractères gras seront ultérieurement classées dans le caractère distinctif acquis par l’usage);
– «Plusieurs entreprises» ont répondu 4 % de la population totale, 6,5 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public; voir plus précisément les questions 6, 7 et 8 (les données mises en évidence en caractères gras seront ultérieurement classées dans le caractère distinctif acquis par l’usage);
– «Aucune référence à une entreprise» a répondu à 12,6 % de la population totale, 17,3 % des acheteurs/lecteurs de magazines à la consommation ( question 9);
– «Ne peut rien dire» ont répondu à 19,4 % de la population totale, 22,6 % des acheteurs/lecteurs de magazines à la consommation, plus précisément à la question 9.
76 Dans la décision attaquée, la division d’annulation a déduit de la première réponse que seulement 20,8 % de la population totale voyait dans «ÖKO-TEST» une indication de l’origine.

---

25
77 La titulaire s’y oppose. En ce qui concerne le caractère distinctif acquis par l’usage, seules les personnes qui participent au fonctionnement du marché des produits «magazines de consommation» pourraient être prises en compte, soit
41,1 % de la population totale constituant le public pertinent (voir point 58 ci- dessus).
78 C’est ce que l’on est convaincu. Une grande partie de la population ne fait pas partie du public des magazines de consommation parce qu’il ne les lise pas et, a fortiori, ne les achète pas. Il ressort du rapport d’enquête et il est notoire que de nombreux consommateurs ne s’informent pas sur les magazines de consommation avant d’acheter des biens et des services, malgré l’augmentation du nombre de ceux qui le font. En ce qui concerne le caractère distinctif acquis par l’usage, ce qui importe précisément, c’est que, par l’usage de la marque descriptive ou non distinctive, celle-ci s’est imposée dans le commerce et qu’elle y est donc considérée comme une indication d’origine.
Question 5 d’Ipsos: Niveau d’affectation pour une entité donnée
79 À la suite de la question de l’étiquetage, l’attribution nominative à une entreprise déterminée (niveau d’affectation) est examinée. La question de l’attribution nominative est importante pour déterminer le degré d’étiquetage ajusté. En effet, lorsqu’un participant à l’enquête attribue notamment la marque «ÖKO-TEST» à un autre entrepreneur, par exemple à un concurrent, IPSOS ne peut pas attribuer celle-ci à la titulaire. L’IPSOS suit ainsi les prescriptions des directives DPMA et de la jurisprudence du Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne).
80 À cet égard, la cinquième question vise tout d’abord tous ceux qui avaient indiqué, dans la quatrième question, «l’indication d’une entreprise bien déterminée». La question est libellée comme suit:
Connaissez-vous par hasard le nom de l’entreprise? N’indiquez le nom que si vous êtes sûr.
81 À juste titre, ÖKO-TEST a classé 5,8 % de la population totale, soit 11,6 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public. Un petit pourcentage de 0,4 % a attribué le signe de manière neutre.
82 En revanche, il y a eu une mauvaise attribution, notamment à la fondation
Warentest, qui doit être déduite du nombre total (3,6 % de la population totale,
7,2 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public). (Les données indiquées en caractères gras seront déduites ultérieurement du caractère distinctif acquis par l’usage.)
Question 6 d’Ipsos: Degré d’affectation de plusieurs entreprises
83 À la suite de la question de l’étiquetage, il est également examiné quel est le degré de rattachement du signe «ÖKO-TEST» parmi ceux qui avaient indiqué
«plusieurs entreprises» dans la question 4. La question est libellée comme suit:
Connaissez-vous par hasard les noms de ces entreprises? N’indiquez le nom que si vous êtes sûr.

---

26
84 L’objectif est de faire en sorte que les personnes qui, bien qu’espérant qu’ÖKO- TEST soit utilisée par plusieurs entreprises, ne mentionnent qu’un seul nom, soient également imputées à la titulaire.
85 Le cercle des répondants en l’espèce est relativement restreint, c’est-à-dire ceux qui ont répondu «oui/glaube» à la question 3 et qui ont indiqué, dans la quatrième question, l’option «plusieurs entreprises» (soit 4 % de la population totale, 6,5 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public, c’est-à-dire 95,7 % de la population totale et 93,5 % des acheteurs/lecteurs des magazines grand public).
86 Trois réponses ont été correctement attribuées, soit 0,1 % de la population totale et 0,3 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public.
Question 7 d’Ipsos: Question d’information
87 Toutefois, IPSOS pose ensuite une autre question afin de savoir s’il n’existe qu’une seule entreprise mentionnée dans la sixième question ou si le nom n’a été cité qu’à titre d’exemple.
Ce nom constitue-t-il un exemple et n’y a-t-il pas d’autres, ou, à votre avis, il n’y a-t-il qu’une seule entreprise à laquelle ce nom renvoie?
88 Une très petite partie seulement a été interrogée, à savoir 0,8 %. Ceux-ci ont déclaré qu’il ne s’agissait que d’un exemple, à l’exception d’ une personne qui n’est pas statistiquement pertinente, mais que d’autres noms n’apparaissent pas aux répondants.
Question 8 d’Ipsos: Question d’information
89 En outre, conformément aux principes généraux qui suivent les directives du
DPMA, une autre question est nécessaire pour déterminer si, en cas de mention
«plusieurs entreprises» dans la quatrième question, lesdites entreprises peuvent appartenir à la même chaîne d’entreprises.
90 La question est libellée comme suit:
Nous écrivons une nouvelle fois d’autres choses à ce sujet. Veuillez indiquer ce que vous jugez exact:
Dans le contexte de la «publication des résultats des tests», j’estime…
– «utilisés par des entreprises totalement différentes qui n’ont rien à voir» (1,1 % de la population totale, 2,6 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public);
– «utilisées par des entreprises différentes mais liées sur le plan organisationnel ou économique» («chaîne commerciale») (0,3 % de la population totale,
0,5 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public);
– «utilisées par différentes entreprises, mais qui sont liées sur le plan organisationnel ou économique» et, selon la question 6, ÖKO-TEST («chaîne

---

27
commerciale») (0,1 % de la population totale, 0,3 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public).
91 Le nombre de personnes interrogées est faible.
Question 9 d’Ipsos: Question d’information
92 Enfin, l’enquêteur doit s’adresser aux personnes qui, dans la quatrième question, avaient indiqué les réponses «pas du tout de référence à une entreprise» et «ne peut rien dire à ce sujet». En effet, il arrive souvent que des répondants qui, dans un premier temps, ne sont pas en mesure de se prononcer sur l’objet de l’enquête développent, sur demande, des idées concrètes permettant de conclure à l’existence d’une dénomination isolée.
93 À l’instar de la question 2, les répondants ont la possibilité de s’exprimer librement. Un certain nombre de réponses présentent clairement des associations liées à l’entreprise, telles que «journaux/hebdomadaires en général», «Divers produits/Produits testés», «Tests généraux», «Tests de compatibilité écologique», «Institution/Institut indépendant», etc. Ce chiffre est net, c’est-à-dire en excluant les réponses multiples des mêmes répondants, 16,9 % de la population totale et
22,5 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public.
Question 10 d’Ipsos: Période
94 La question suivante est de savoir combien de temps les connaisseurs de
«ÖKOTEST» connaissent le signe. Cette question vise à déterminer la période pendant laquelle la dénomination est ancrée dans le commerce.
95 Les personnes qui ont répondu «oui/glaube» à la question 3 (c’est-à-dire 42,9 % de la population totale et 12,5 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public n’ont pas été interrogées):
Combien de temps connaissez-vous «ÖKO-TEST», c’est-à-dire combien d’années? Si vous ne le connaissez pas avec précision, veuillez fournir une estimation du nombre approximatif d’années.
96 Les réponses étaient les suivantes:
– «1 an»: 2 % de la population totale, 1,4 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public;
– «2 ans»: 4,2 % de la population totale, 5,8 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public;
– «3-5 ans»: 16,7 % de la population totale, 20,9 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public;
– «6-10 ans», 18,3 %, années de la population totale, 30,5 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public;
– «11-20 ans»: 13,7 % de la population totale, 25 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public;

---

28
– «Plus de 20 ans»: 2 % de la population totale, 3,9 % des acheteurs/lecteurs de magazines grand public).
97 Cela montre que le souvenir n’existe pas depuis peu, mais s’est consolidé sur une longue période: 60 % des acheteurs/lecteurs de magazines de consommation connaissent déjà plus de 5 ans d’ÖKO-TEST et 28 % de plus de 10 ans.
98 L’expertise, qui a été réalisée en avril 2015, est donc également pertinente pour la date de dépôt en septembre 2012.
Question 11 d’Ipsos: Conception de la qualité et de la qualité
99 Parmi les acheteurs/lecteurs de magazines grand public connaissant ÖKO-TEST dans le cadre de la publication des résultats d’essais, une majorité d’entre eux s’attendent à une qualité élevée ou supérieure à la moyenne.
Question 12 d’Ipsos: Achat
Question 12: Achetez-vous, au moins occasionnellement, pour vous-même ou pour d’autres supports de consommation?
100 Sur les 2000 personnes interrogées, seules 40 personnes ont répondu à cette question qu’elles achètent souvent des magazines de consommation, ce qui représente 2 % de la population totale. 193 personnes, soit 9,6 % des achats occasionnels de magazines de consommation, 17,5 % achètent rarement des magazines de consommation. En revanche, 70,8 % ont déclaré qu’ils n’achètent pratiquement jamais des magazines de consommation.
Question 13 d’Ipsos: Lire
Question 13: Au moins occasionnellement, lisez-vous des magazines de consommation, par exemple des copies de membres de la famille ou d’amis, ou lors d’une visite de coiffure?
101 La question est posée à toutes les personnes qui ont répondu à la question 12 «J’achète presque jamais des magazines de consommation», ce qui représente 70,8 % des répondants. Parmi ceux-ci, 4 personnes, soit 0,2 %, ont déclaré qu’elles lisent fréquemment des magazines de consommation, tandis que 1,9 % d’entre elles lisent occasionnellement et 9,5 % rarement des magazines de consommation. Ce groupe est essentiel parce que les revues sont achetées par des multiplicateurs tels que des bibliothèques, des salons de coiffure ou des médecins à la lecture dans les salles d’attente.
102 En revanche, 59,1 % ont indiqué qu’ils ne lisent pratiquement jamais des magazines de consommation.
103 Le nombre de répondants qui achètent ou lisent des magazines de consommation
a ainsi été fixé à 817 personnes, soit 40,9 % de la population totale. Ceux-ci constituent le public pertinent, ainsi qu’il a été constaté au point 58 ci-dessus.

---

29
Question 14 d’Ipsos: Lire
Est-ce que vous envisagez en principe de lire des magazines de consommation ou que tel n’est pas le cas?
104 La question est posée à toutes les personnes qui ont répondu à la question 13 «Je ne lise presque jamais des magazines de consommation». Les 40,9 % des personnes interrogées dans l’ensemble de la population qui avaient précédemment répondu qu’elles achètent ou lisent des magazines de consommation n’ont donc pas été interrogées.
105 Sur ce groupe, 10,3 % de la population totale ont répondu qu’il leur était en principe possible de lire des magazines de consommation, tandis que 48,9 % ont déclaré ne pas pouvoir lire des magazines de consommation.
106 En résumé, IPSOS explique les résultats comme suit:
107 La notoriété de la dénomination «ÖKO-TEST» est déjà très élevée dans l’ensemble de la population, puisqu’elle représente 62 % de la population totale, même en l’absence de mention de la catégorie de produits (voir question 1). 52,7 % de la population totale associe le signe à des rapports d’essais ou à des revues grand public (question 2).
108 La notoriété des acheteurs/lecteurs de magazines grand public est d’autant plus élevée, à savoir 90,3 %. 81,2 % associent la dénomination à des revues grand public.
109 Le caractère distinctif de «ÖKO-TEST» est similaire à celui de la renommée.
Celle-ci est ajustée à 56,7 % lorsqu’elle est calculée selon les méthodes définies dans les directives du DPMA 2005. Le caractère distinctif est calculé comme suit:
Question 4: «Référence à une entreprise 41,1 % des acheteurs/lecteurs de bien déterminée» magazines grand public
Question 4: «Référence à plusieurs
+ 0 %, un seul acheteur/lecteur de entreprises», mais la sixième question ne magazines grand public mentionne qu’une seule entreprise et la question 7 ne mentionne qu’une seule entreprise
Huitième question: «Utilisées par
+ 0,3 % des acheteurs/lecteurs de différentes entreprises, mais qui sont liées magazines grand public sur le plan organisationnel ou économique» et qui, selon la question 6, ont désigné ÖKO-TEST («chaîne d’entreprise»)»
Question 9: associations claires liées à
+ 22,5 % des acheteurs/lecteurs de l’entreprise magazines grand public
Question 5: Erreur d’affectation, en
- 7,2 % des acheteurs/lecteurs de particulier avec la Fondation Warentest, à magazines grand public déduire du nombre total

---

30
Niveau d’étiquetage ajusté Total: 56,7 %
110 Ce calcul est convaincant pour les raisons exposées ci-dessus. Le degré élevé d’étiquetage est également étayé par de nombreux autres documents. Ainsi qu’il ressort de la jurisprudence, aux fins de l’examen du caractère distinctif acquis par l’usage, il n’est pas nécessaire qu’un pourcentage fixe soit démontré au moyen d’un rapport d’enquête. Il est toutefois évident que toutes les expertises, sondages et enquêtes auprès des consommateurs suscitent une grande notoriété sous différents angles.
Éléments de preuve présentés ultérieurement
111 Afin de prouver que la marque «ÖKO-TEST» a acquis un caractère distinctif par
l’usage pour ces produits et services, la titulaire de la marque a produit une série d’autres documents, notamment une édition relative à «25 ans ÖKO-TEST» ainsi qu’une autre édition relative à «30 ans ÖKO-TEST», dont il ressort qu’ÖKO- TEST est financée par la vente du «magazine ÖKO-TEST, les éditeurs, les annuaires, etc.» (annexe 2, p. 15).
112 Il ressort des magazines joints en annexe AG 4 qu’ÖKO-TEST publie, outre la réalisation d’essais sur des produits, des carnets thématiques sur différents thèmes à propos de l’information et de l’éducation des consommateurs. Afin de prouver que des livres ont également été publiés, la titulaire a produit des copies de différents couvercles de livres en tant qu’annexe AG 6.
113 Deuxièmement, les analyses des supports publicitaires de l’Institut für
Demoskopie Allensbach (AG 3) démontrent que le degré de notoriété de «ÖKO- TEST» dans l’ensemble de la population allemande était de 51,3 % en 2010, de 49,5 % en 2011 et de 49,6 % en 2012.
114 Les études relatives à l’acceptation de labels de qualité de la Deutsche
Landwirtschaftsgesellschaft et de FH Münster prouvent également une grande notoriété du label de qualité «ÖKO-TEST» auprès des consommateurs allemands
(annexes 4 et 5).
115 D’autres documents, à savoir des articles et des extraits de différents sites web de tiers, témoignent de la notoriété du logo «ÖKO TEST» pour les publications et la réalisation de tests physiques en Allemagne: entre autres, «Portail depresse PRMaximus»d’août 2011 (annexe 14), «apotheke adhoc», de février 2010, «Soka- Bau» de juin 2012, «Profi-Zahzusatzversicherung.de», qui mentionne le magazine
«ÖKO-TEST» de juillet 2012, «n-tv.de» de novembre 2012, «Handelsblatt» qui mentionne le magazine de septembre 2012, «Frankfurter Allgemeine
Sonntagung» dejanvier 2014, ainsi que certains articles et extraits de 2015 provenant de différents producteurs (Alnatura, IKEA, Lidl, etc.) qui mentionnent leurs évaluations «ÖKO-TEST» (voir le GT 13).

---

31
Région géographique
116 La question de savoir si les preuves s’étendent à l’ensemble du territoire pertinent pour lequel le caractère distinctif acquis par l’usage doit être démontré est controversée. À l’appui de sa demande, la demanderesse en nullité a principalement fait valoir que le caractère distinctif acquis du signe contesté n’avait pas été prouvé dans toutes les régions germanophones pertinentes en l’espèce.
117 La décision attaquée renvoie à la discussion entre les parties et décide que le caractère distinctif acquis par l’usage doit s’étendre au public germanophone. Outre l’Allemagne et l’Autriche, certaines parties de l’Italie, du Luxembourg, de la Belgique et du Danemark font partie de ces territoires où l’allemand est compris et parlé, car l’allemand est l’une des langues officielles ou minoritaires locales. La division d’annulation explique que le caractère distinctif acquis par l’usage n’a même pas été allégué et encore moins prouvé pour ces territoires et qu’il ne peut donc pas être simplement extrapolé.
118 Ainsi que la Cour l’a indiqué dans l’affaire 25/07/2018, C-84/17P, C-85/17P & C-95/17P, SHAPE OF A 4-FINGER CHOCOLATE BAR (3D), EU:C:2018:596, la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage doit, en principe, être rapportée sur tout territoire où le caractère distinctif est dépourvu. Toutefois, les mêmes éléments de preuve peuvent également être fournis pour des zones plus vastes qu’un seul État membre.
119 On peut constater à cet égard que le marché des magazines de consommation est un marché transfrontalier qui, pour bon nombre des biens et services testés, bénéficie de la libre circulation effective des biens et des services au sein du marché intérieur et s’oriente davantage vers les frontières linguistiques qu’avec les frontières géographiques. À cet égard, l’indication de la division d’annulation selon laquelle il existerait des différences culturelles en ce qui concerne les magazines de consommation litigieux en l’espèce n’est pas claire.
120 Il convient tout d’abord de constater que, sur la base des considérations qui précèdent, la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage a été apportée en Allemagne. En Allemagne, il n’existe, pour l’essentiel, que deux à trois magazines de consommation, à savoir les magazines de la fondation Warentest,
ÖKO-TEST et Der Gute Rat, cette dernière n’effectuant toutefois pas ses propres tests. Il existe donc en Allemagne, pour l’essentiel, deux labels qui renvoient à des tests, à savoir celui de la fondation Warentest et celui d’ÖKO-TEST.
121 En outre, la titulaire produit une série de documents démontrant que le marché des magazines de consommation en Autriche correspond à celui de l’Allemagne. En Autriche, il n’existe pas de revues propres aux consommateurs, c’est pourquoi les revues en langue allemande correspondantes sont lues dans cet État membre. C’est ce qui ressort des éditeurs autrichiens de consommateurs qui, dans les publications pertinentes, ne font référence qu’à la fondation Warentest et ÖKO- TEST. En ce qui concerne l’Autriche, la notoriété du signe «ÖKO-TEST» montre tout d’abord les brochures de la chambre des travailleurs d’Autriche sur l’acceptation des labels de qualité datant de 2009 (annexe 8) et de l'«um

---

32
Umweltberatung.at» de 2009, qui décrivent que des jugements de qualité et des tests de produits sont effectués sous «ÖKO-TEST», dont les résultats sont publiés dans le magazine du même nom. Une autre brochure publiée en 2010 par le service de conseil environnemental.at montre également l’utilisation de l’étiquette pour l’évaluation de la qualité d’un produit.
122 Deuxièmement, l’étude de la GfK de 2013 montre que 51 % des personnes interrogées connaissent «ÖKO-TEST» en tant que publication de résultats d’essais portant sur différents produits.
123 En outre, plusieurs extraits et articles prouvent la notoriété du signe «ÖKO-
TEST» pour des publications en format papier et électronique et pour la réalisation de jugements de qualité et de tests de produits en Autriche, notamment du journal viennois d’octobre 2012 et de janvier 2011, du site Internet «oe24.at» des 25 juin 2008 et janvier 2007, du site Internet «MONEY.at» d’août 2009
(annexe 14), du supermarché «Hofer» de 2013, du marché de la droguerie DM avec le rapport d’essais physiques de produits de droguerie réalisé en 2012/2013, du fabricant Florena avec le résultat de qualité d’un produit en mars 2012, du magazine de l’ORF d’octobre 2008, des sites web «Messen.at» de mai 2013 et
«Injoy.at» de janvier 2009 (annexe 15).
124 En ce qui concerne les autres régions (partiellement) germanophones d’Italie, de Belgique et de Luxembourg, il convient de noter que les statistiques d’utilisateurs produites sur le site Internet de la titulaire « www.oekotest.de »pourl’année 2012 (annexe 7) mentionnent, outre les visites en provenance d’Allemagne et d’Autriche, des visites en Italie et au Luxembourg. S’il est vrai que cet élément de preuve n’est pas pertinent à lui seul, il montre toutefois que, dans ces pays également, il existe un intérêt pour le site web et les résultats qualitatifs des tests de produits.
125 De même, certains des exemplaires plus anciens de la revue «ÖKO-TEST» (par exemple, le magazine «Reisen» de 2005 ou le magazine «Livre et Putzen»de 2004
— AG 4) montrent que des prix différents sont encore imprimés sur la page de couverture pour différents pays, notamment pour la Belgique et le Luxembourg (ainsi que pour l’Allemagne et l’Autriche). En tout état de cause, ces documents permettent de conclure à l’existence d’une offre de produits et d’un taux de lecture du magazine également dans ces pays.
126 Dans l’ensemble, les documents produits prouvent qu’un usage considérable du signe «ÖKO-TEST» a été fait au moyen d’une revue tant imprimée que électronique et que des jugements de qualité et des tests de produits ont été effectués en Allemagne et en Autriche, ce qui, au regard de la jurisprudence citée ci-dessus, suffit déjà pour l’extension territoriale du caractère distinctif acquis. Enfin, il est notoire que, parmi les consommateurs germanophones de l’UE — aujourd’hui plus de 100 millions — l’écrasante majorité proviennent d’Allemagne (plus de 80 millions) et d’Autriche (plus de 8 millions).
127 Pour ce qui est de la Belgique, du Danemark, de l’Italie et du Luxembourg, on peut s’attendre à ce que les consommateurs qui lisent des revues en langue allemande et les résultats d’essais de produits soient plutôt minoritaires. Ces

---

33
régions du pays se caractérisent par le fait que la population est généralement multilingue, c’est-à-dire qu’elle parle, outre l’ allemand, le danois, le français ou le flamand, l’italien ou le letton.
128 De même, les consommateurs germanophones au Danemark, en Italie, au
Luxembourg et en Belgique achètent des périodiques publiés notamment en Allemagne ou en Autriche. Enfin, il est logique que, dans ces pays où l’allemand n’est parlé que d’une minorité, il n’y ait guère de publications nationales propres
— et, plus particulièrement, de résultats d’essais physiques — en allemand. Quoi qu’il en soit, l’élaboration d’une revue test qui réalise ses propres tests est coûteuse et ne peut être rentable qu’à partir d’une certaine édition. Ainsi, la notoriété du signe «ÖKO-TEST» pour une revue et pour la réalisation de jugements de qualité et de tests de produits en Allemagne et en Autriche peut facilement être extrapolée au reste du territoire germanophone de l’UE, beaucoup plus réduit.
129 Rien d’autre ne ressort de l’arrêt du Tribunal 24/06/2014, T-273/12, Ab in den Urlaub, EU:T:2014:568, étant donné qu’il n’a pas été indiqué dans les délais que la marque a été utilisée dans ces autres territoires, c’est-à-dire au-delà de l’Allemagne. Ainsi, il y est indiqué, au point 40, que l’argumentation des parties s’est limitée à l’usage en Allemagne, ce qui constitue une différence essentielle par rapport à la présente affaire, où il a été démontré que la distribution de magazines et la présence sur le réseau s’étendent également au-delà des frontières de l’Allemagne.
Délais,
130 Les documents permettent de constater le caractère distinctif acquis par l’usage pour la date de dépôt. Cela ressort notamment des réponses à la question 10 de l’avis IPSOS ainsi que des nombreux documents qui font également référence à la période antérieure à la date de dépôt de la demande d’enregistrement.
131 La date à laquelle le caractère distinctif acquis doit être prouvé est la date de dépôt de la demande de marque de l’Union européenne, c’est-à-dire les preuves que le caractère distinctif a été acquis par l’usage avant la date de dépôt de la demande (07/09/2006, C-108/05, Europolis, EU:C:2006:530, § 22). Des documents prouvant l’usage de la marque après cette date peuvent également être pris en considération. En particulier, il peut être tenu compte de circonstances qui, bien que postérieures à la date de la notification, permettent de tirer des conclusions sur la situation à cette date (17/07/2008, C-488/06 P, Aire limpio,
EU:C:2008:420, § 71). Il convient également, dans le cadre de la procédure de nullité, de déterminer si la marque a acquis un caractère distinctif en raison de l’usage qui en a été fait depuis son enregistrement, au sens de l’article 59, paragraphe 2, du RMUE.
132 L’analyse des documents produits permet de conclure que le signe contesté avait acquis un caractère distinctif à la date de la demande d’enregistrement — le 14 septembre 2012 — pour la publication d’un magazine en format papier et électronique et pour les services «jugements de qualité et tests de produits». Il a

---

34
également pu être constaté que de nombreux documents concernaient également l’usage du signe «ÖKO-TEST» au moment de l’enregistrement de la marque — 23. Décembre 2013 — Celui-ci atteste.
133 En outre, la titulaire a suffisamment prouvé que la présence du signe sur le marché est restée stable depuis une longue période (28/10/2009, T-137/08, Green/Yellow, EU:T:2009:417, § 44), et ce depuis plus de 30 ans. Il s’agit là aussi d’un facteur qui, conformément à la jurisprudence précitée, doit être pris en considération aux fins de l’appréciation du caractère distinctif acquis. Ainsi, il y a lieu de répondre au grief de la requérante relatif à la date des preuves produites que le délai concerné est suffisamment long.
Marque verbale
134 Les documents sont également suffisants pour apporter la preuve de la marque verbale. C’est ainsi que c’est la marque verbale qui a fait l’objet de l’expertise IPSOS. Les documents de tiers se rapportent également à la marque verbale.
Enfin, la marque figurative «ÖKO-TEST», qui n’est pas litigieuse en l’espèce, est elle aussi dominée par l’élément verbal dominant. L’usage de cette marque figurative se répercute également sur la marque verbale portant le même nom.
Usage en tant que marque distinctive
135 À l’appui de sa demande, la demanderesse en nullité a notamment fait valoir que la renommée du signe contesté ne reposait pas sur les activités de la titulaire, mais sur celles de tiers. Elle fait notamment référence à la possibilité pour les entreprises dont les produits ou les services ont été testés d’obtenir une licence de la titulaire pour indiquer le test au moyen d’une marque figurative de la titulaire, appelée «label ou scellé».
136 En revanche, la renommée de la marque figurative par l’usage par un licencié est imputable à la titulaire. Ainsi que l’avocat général Campos Sánchez-Bordona l’a exposé de manière convaincante dans ses conclusions du 17 janvier 2019 dans l’affaire ÖKO-TEST, C-690/17, points 50 à 51 et 57, l’utilisation du label ou du scellé dans le cadre d’un contrat de licence a une double fonction en rapport avec les produits ou les services du preneur de licence: Ainsi, d’une part, le licencié peut promouvoir ses propres produits et services avec le résultat et, d’autre part, l’usage de la marque entraîne une plus grande diffusion de la renommée des produits et des services de la titulaire, en particulier ceux des magazines de consommation avec résultats de test.
137 C’est également ce que la Cour a suivi lorsqu’elle a jugé que l’usage de la marque figurative de la titulaire par les preneurs de licence renvoie à la qualité des produits testés et favorise ainsi la vente de ces produits (11/04/2019, C-690/17,
ÖKO-Test, EU:C:2019:317, § 33).
138 En outre, la nature de l’usage est une marque individuelle et non une marque de certification. En ce qui concerne les marques de certification, le titulaire garantit que les produits ou services pour lesquels ces marques sont enregistrées

---

35
présentent certaines caractéristiques (article 83, paragraphe 1, du RMUE). Le titulaire d’une marque de certification pour les matelas peut, par exemple, s’assurer que celui-ci est d’une qualité déterminée ou qu’il est fabriqué à partir de matériaux spécifiques.
139 En revanche, par sa marque litigieuse en l’espèce, la titulaire ne garantit pas que les produits testés ont une certaine qualité. Au contraire, elle teste ces produits et commercialise les résultats des tests sous sa marque ÖKO-TEST. Votre marque indique l’origine commerciale des tests et de la publication dans lesquels les résultats de ces tests peuvent être obtenus.
140 En outre, il ne s’agit pas seulement d’un usage purement descriptif ou en tant que titre. Il est certes exact que «ÖKO-TEST» est le titre de la revue publiée par la titulaire. L’usage du signe en tant que marque est une condition de l’existence d’un caractère distinctif acquis par l’usage conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. Une utilisation purement en tant que titre du signe ne suffit pas. Le titre d’une œuvre ne sert en principe qu’à distinguer une œuvre des autres, c’est-à- dire qu’il a une fonction nominative. En tant que titre, le syntagme peut, le cas échéant, bénéficier d’une protection propre en vertu du droit national, par exemple en tant que titre d’œuvre doté d’un domaine de protection propre par la loi, ou par le biais du droit d’auteur selon les conditions propres à chacun de ces titres (14/03/2008, R 670/2005-1, Festival du Printemps de la musique populaire,
§ 37). En règle générale, le titre d’une œuvre ne constitue pas une référence au fabricant ou au détenteur de l’œuvre (18/03/2015, R 118/2014-1, THE JUNGLE BOOK § 30; 22/03/2018, R 1297/2016-2, WINNETOU § 49).
141 Toutefois, sous certaines conditions, le public peut également associer à un titre d’œuvre l’idée d’une origine commerciale déterminée (fonction de nom du titre de l’œuvre pour la prestation intellectuelle, d’une part, fonction d’origine de la marque d’autre part) (14/03/2008, R 670/2005-1, Festival du Printemps de la musique populaire, § 37). Cela est reconnu, par exemple, pour les titres connus qui apparaissent régulièrement et périodiquement, comme c’est le cas en l’espèce. La notoriété du titre ÖKO-TEST et la parution régulière dans le même éditeur amènent à conclure qu’il est également compris dans le commerce comme une indication de l’origine commerciale [Bundesgerichtshof 17/10/2013, I ZB 65/12, test (fig.) § 29].
Achat de produits
142 En ce qui concerne les produits compris dans la classe 16, il convient tout d’abord de distinguer entre les produits de l’imprimerie, qui peuvent contenir des textes, et d’autres produits.
143 Les produits de l’imprimerie contenant des textes comprennent notamment les produits suivants:
Classe 16 — Produits de l’imprimerie, en particulier magazines, magazines test, livres, brochures, informations aux consommateurs, magazines, annuaires et guides; Produits en papier ou en carton (compris dans la classe 16); Suppléments de magazines pour journaux; Les prospectus.

---

36
144 Dans ce cas, ce sont principalement les publications électroniques et imprimées et les services, notamment les conseils, l’information, les jugements de qualité, les tests de produits, la recherche, la communication, la publication et les enquêtes qui sont en cause. Il s’ensuit que le public pertinent par rapport auquel il convient d’apprécier la perception du caractère distinctif acquis par l’usage est tant le grand public que le consommateur spécialisé dans les différents domaines des produits et services litigieux.
145 Ainsi, en ce qui concerne les produits litigieux en l’espèce, ainsi que la titulaire de la marque de l’Union européenne l’a constaté à juste titre, ce sont les consommateurs qui achètent effectivement de tels magazines qui sont déterminants pour le consommateur de «magazines consommateurs» ou de
«testmagazine». En ce qui concerne le caractère distinctif, la titulaire de la marque a fait valoir à cet égard qu’en ce qui concerne les «publications», il convient de partir du point de vue de ses acheteurs et lecteurs. En effet, le caractère distinctif acquis doit être apprécié du point de vue des consommateurs qui entrent principalement en ligne de compte en tant qu’acheteurs des produits concernés ou en tant qu’acheteurs des services concernés. Comme nous l’avons déjà indiqué ci- dessus, il s’agit des acheteurs/lecteurs de magazines grand public.
146 Toutefois, la titulaire n’a pas prouvé le caractère distinctif acquis par l’usage pour la large gamme de produits de l’imprimerie. La limitation du public doit se refléter dans une limitation des produits.
147 À cet égard, comme l’a jugé le Tribunal dans l’arrêt SHAPE OF A 4-FINGER CHOCOLATE BAR (3D) (15/12/2016, T-112/13, SHAPE OF A 4-FINGER
CHOCOLATE BAR (3D), EU:T:2016:735, point 26), la jurisprudence Aladin
(14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288); 15/06/2018, R 2595/2015-G,
PELLICO (fig.); 01/03/2022, R 489/2021-5, THE ORIGINAL OAT-LY! (fig.)) en ce qui concerne l’usage pour des sous-catégories d’indications de produits larges ou indéterminées.
148 Les produits de l’imprimerie constituent ainsi une grande catégorie de produits dans laquelle des sous-catégories peuvent être créées.
149 Le caractère distinctif acquis par l’usage est prouvé pour:
Classe 16 — Produits de l’imprimerie, à savoir magazines, livres, annuaires, guides et autocollants informant les consommateurs, notamment les résultats des tests.
150 Tous les produits de la classe 16 sont couverts. La titulaire n’a pas fait valoir le caractère distinctif acquis par l’usage pour les produits suivants:
Classe 16 — Papier, carton.
Produits compris dans la classe 9
151 Il en va de même pour les produits enregistrés dans:

---

37
Classe 9 — Publications électroniques stockées sur des supports informatiques; Publications électroniques (téléchargeables); Les publications imprimées dans un format lisible électroniquement; Magazines sous forme électronique.
152 Les magazines, livres et tests individuels sont également disponibles sous forme électronique. Le caractère distinctif acquis par l’usage s’étend aux publications sous format électronique.
153 Le fait que la publication «ÖKO-TEST» soit également disponible depuis de nombreuses années sous forme électronique ou stockée prouve, entre autres, les extraits et copies des CD ou DVD (AG 5).
154 Il convient toutefois d’appliquer une telle limitation.
Classe 9 — magazines électroniques, livres, annuaires, guides contenant des informations aux consommateurs, en particulier les résultats des tests, stockés sur des supports informatiques; Revues électroniques, livres, annuaires, guides d’information des consommateurs, notamment les résultats des tests (téléchargeables); Magazines électroniques imprimés, livres, annuaires, guides d’information des consommateurs, en particulier les résultats des tests dans un format lisible électroniquement.
Services compris dans les classes 35, 36, 38, 41, 42 et 45
155 En ce qui concerne les services, la question est renvoyée.
156 La décision attaquée limite substantiellement sa motivation à deux aspects, à savoir l’absence de preuves pour les régions germanophones en dehors de l’Allemagne et de l’Autriche et l’absence de force probante de l’expertise d’IPSOS en matière de démoscopie droite.
157 Sur ces deux points, la chambre annule la décision attaquée et agit dans le cadre des compétences de l’instance au principal conformément à l’article 71 du RMUE pour accepter le caractère distinctif acquis par l’usage pour certaines publications des classes 16 et 9.
158 Il peut exister un lien très étroit entre les publications de résultats d’essais dans des revues grand public et les services. Il ne s’agit toutefois pas d’un automatisme, surtout lorsque des sous-catégories de services peuvent être concernées. Le caractère distinctif acquis par l’usage ne s’étend donc pas automatiquement à tous les services.
159 À cet égard, les services litigieux ne sont pas uniformes. L’inventaire se caractérise par le fait qu’il se compose, dans une large mesure, d’un grand nombre de dénominations de services qui se chevauchent, dont certaines ont un champ de protection large et pour partie un champ de protection étroit.
Classe 35 — Services de conseil et d’information des consommateurs; L’information et l’orientation des consommateurs dans le choix des biens et des services, notamment en utilisant les résultats d’essais et d’examens, ainsi que des jugements sur la qualité; Réalisation et analyse de sondages et d’enquêtes; L’analyse des essais de biens et des enquêtes sur les services par l’analyse statistique des bases de données aux fins de conseils et d’éducation des consommateurs; Compilation de données en vue de la mise à disposition d’informations sur l’internet; Compilation d’annuaires en vue de leur publication sur l’internet; La promotion de la sensibilisation du public

---

38
aux questions et initiatives environnementales; La promotion de la sensibilisation du public aux questions de santé et aux initiatives; La publicité concernant les caractéristiques des produits, notamment en ce qui concerne les résultats des enquêtes, les jugements sur la qualité et les essais physiques; La publicité concernant les caractéristiques des services, notamment en ce qui concerne les résultats des enquêtes, les jugements sur la qualité et les tests physiques; Publicité comportant des résultats d’essais et d’analyses, ainsi que des jugements sur la qualité; La publicité (y compris le parrainage et le merchandising), y compris sur l’internet et sur l’internet; La publicité des activités de vente de tiers, y compris sur l’internet et sur l’internet; Analyse de l’impact sur la publicité; Les informations relatives à la publicité; Compilation de statistiques sur la publicité; Publicité (diffusion de ---); Distribution de matériel promotionnel [feuilles, dépliants, imprimés, échantillons de marchandises]; Publicité par correspondance; Publicité (publicité par -); Publicité pour affiches; Publicité télévisée; Publicité en ligne sur un réseau informatique; Recrutement
(personnel); Prospection directe; Publicité cinématographique; Publicité radiophonique; La publicité au moyen de panneaux d’affichage électroniques; Publicité et publicité; L’analyse et la recherche de marché; Recherches, recherches dans des bases de données et sur l’internet pour le compte de tiers à des fins économiques; Collecte de données statistiques à des fins de recherche scientifique; La compilation de données statistiques relatives à la recherche médicale;
Classe 36 — Services de conseil et d’information en rapport avec les placements financiers; Des conseils sur l’utilisation rationnelle des revenus; Des conseils et des informations en matière de souscription d’assurances; fournir des conseils financiers aux consommateurs sur la base des résultats d’essais et d’analyses; L’analyse et l’évaluation des produits du secteur financier et de l’assurance; Conseiller et informer les consommateurs en matière fiscale; Services d’actuaires et d’actuaires d’assurance, de professionnels de la banque, notamment pour la collecte d’informations sur l’évaluation des caractéristiques des produits et des services;
Classe 38 — Diffusion d’informations dans les médias électroniques ainsi que dans les films et la radio; Fournir un accès aux données contenues dans les bases de données électroniques et sur les supports électroniques; Les services en ligne, à savoir la transmission d’informations, d’informations, de textes, de dessins et d’images par l’intermédiaire de services en ligne et de services multimédias; Collecte et fourniture d’informations; La mise en place d’un forum d’information et de communication sur l’internet; Les services de communication, y compris la transmission, la distribution et l’émission de sons et de vidéos par l’intermédiaire de réseaux informatiques, en particulier l’internet; La collecte, la fourniture et la transmission d’informations sous forme de données, d’images, de graphiques, de sons et/ou de matériel audiovisuel au moyen de réseaux informatiques et/ou de communications; La collecte et la diffusion de communiqués de presse; L’émission, la transmission et la diffusion de programmes de radio, de télévision et de vidéo; Transmission en temps réel de données (streaming); Transmission électronique et diffusion en continu de matériel audio et vidéo sur les réseaux informatiques mondiaux et locaux; Services de podcast; Podcasts;
Classe 41 — Édition de magazines, de livres, de brochures et de guides, également sous forme électronique; Rédaction de produits imprimés et électroniques; Publication de tests physiques et d’enquêtes sur les services, y compris sous forme électronique; Publication de produits de l’imprimerie à des fins de conseil et d’information des consommateurs, y compris sous forme électronique (à l’exclusion de la publicité); Publication de publications, y compris sous forme électronique (à l’exception de la publicité), contenant des informations et des données sur la gestion optimale des ménages privés et/ou des informations et des données sur les comportements respectueux de l’environnement et de la santé; analyse éditoriale des résultats d’essais et d’analyses (à l’exception de la publicité); La fourniture de publications électroniques sur l’information des consommateurs; Services de rédacteurs et de journalistes; Production radiophonique, cinématographique et télévisuelle; Enregistrements sonores, cinématographiques, vidéos et télévisuels; Compilation d’actualités et de reportages, notamment en ce qui concerne l’information des consommateurs, l’écologie et la santé; Les services de bibliothèque relatifs aux documents stockés et consultables par voie électronique; Divertissement sous la forme d’émissions d’actualité, de reportages et d’interviews; Publication de sondages d’opinion et d’enquêtes; Publication d’essais physiques et de services fondés sur des données scientifiques (à des fins autres que scientifiques); Services d’instituts universitaires de chimie, biologiques, physiques et techniques et de journalistes, notamment pour la collecte d’informations sur l’évaluation des

---

39
caractéristiques des produits et des services; Fourniture et exploitation d’applications de divertissement pour les terminaux numériques mobiles; Services d’édition, y compris les publications électroniques; La mise à disposition de publications consultables sur un réseau informatique mondial, en particulier sur l’internet; Fournir des informations sur les publications;
Classe 42 — Mise en œuvre et évaluation d’essais de produits et d’examens de services fondés sur des données scientifiques; La réalisation et l’évaluation d’études de qualité; La réalisation et l’évaluation d’essais et de vérifications techniques; Des conseils en matière d’économies d’énergie; Vérification de l’utilisation efficace de l’énergie; Fournir des informations et des conseils scientifiques sur la compensation des émissions de CO2; L’identification et l’évaluation des émissions et des concentrations de polluants; L’identification et l’évaluation des informations chimiques, biologiques et physiques sur les dangers et les risques; Des informations scientifiques sur la sécurité des produits chimiques, biologiques et physiques; Fournir des informations et des conseils scientifiques sur les performances des produits en matière de santé et d’environnement; Services fournis par des biologistes, des chimistes, des mathématiques, des écotrophologues, des physiciens, des ingénieurs et des professionnels ayant une formation d’enseignement supérieur et technique comparable; L’étude et l’évaluation des produits, notamment du point de vue de l’environnement et de la politique des consommateurs; Services de laboratoire (- scientifiques); Conseils en architecture; Le stockage de données dans des bases de données électroniques et sur des supports électroniques; L’exploitation de bases de données, à savoir le stockage de données dans des bases de données informatiques et l’installation, la mise à jour et la maintenance des logiciels de bases de données; Réalisation et évaluation d’essais physiques et de services fondés sur des données scientifiques (à des fins autres que scientifiques); L’interprétation de tests physiques et d’analyses de services par l’application mathématique de grilles d’évaluation et de pondération; information écologique des consommateurs; Services fournis par les laboratoires d’analyses chimiques, biologiques, physiques et techniques, les chimistes alimentaires, les chimistes, les pharmacologues, les écotrophologues, les physiciens et les mathématiques, notamment pour la production d’informations permettant d’évaluer les caractéristiques des produits et des services; La mise à disposition et l’exploitation de plateformes et de portails en ligne; Fourniture et exploitation d’applications d’information pour les terminaux numériques mobiles; Conseils, essais et recherches bactériologiques; Les services de conseil en matière de recherche scientifique; Recherche biologique, clinique et médicale; Fournir des avis sur la recherche scientifique; Fournir des avis sur la recherche technique; La fourniture d’informations sur la recherche scientifique; Recherche et analyse dans le domaine de la protection de l’environnement, de la chimie et de la physique; Recherche dans le domaine de la cosmétologie; Recherche sur les insecticides; Recherche sur les produits pharmaceutiques; Recherches, recherches dans des bases de données et sur l’internet pour la science et la recherche;
Classe 45 — Services de conseil juridique et d’information des consommateurs; Les services de juristes, notamment pour obtenir des informations sur l’évaluation des caractéristiques des produits et des services; Le courtage et l’octroi de licences et d’autres droits de propriété industrielle; Gestion des droits de propriété industrielle et des droits d’auteur; Concession de licences pour la recherche et le développement.
160 D’une part, la titulaire présente un grand nombre de faits et de documents et, d’autre part, elle n’attribue concrètement ces documents qu’en partie aux services.
161 En l’espèce, prendre une décision en première instance au stade du recours priverait les parties d’une instance d’appel (15/03/2021, R 1123/2015-1, Jules gents (fig.)/Joules et.al., § 151). Cela n’est précisément pas approprié en ce qui concerne la multitude de services et de documents.
162 Il apparaît ainsi que, dans le cadre de la procédure préjudicielle, les différentes instances ont choisi de manière sélective des services à partir de la longue liste qui y est également utilisée pour désigner la marque figurative ÖKO-TEST contrefaite.

---

40
163 Dans ses conclusions (17/01/2019, C-690/17, ÖKO-TEST, § 8), l’avocat général
Campos Sánchez-Bordona écrit que les services les plus importants sont les suivants:
Classe 35 — Conseil et information des consommateurs lors de la sélection de produits et de services en utilisant des résultats d’essais et d’examens; Réalisation et analyse de sondages et d’enquêtes;
Classe 42 — Mise en œuvre et évaluation d’essais de produits et d’examens de services fondés sur des données scientifiques; La réalisation et l’évaluation d’études de qualité; Réalisation et évaluation d’essais et de vérifications techniques.
164 Dans son arrêt du 11/04/2019, C-690/17, ÖKO-Test, EU:C:2019:317, point 13, la
Cour résume que les marques ÖKO-TEST sont enregistrées notamment pour les produits et services suivants:
Les imprimés;
Services consistant à effectuer des tests, à fournir des informations et à fournir des conseils aux consommateurs.
165 Le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice) (16/12/2021, I ZR 201/20, ÖKO-
TEST III, ECLI:BGH:2021:161221UIZR201.20.0) cite, dans une affaire ultérieure, que la marque figurative est protégée, entre autres, pour les services suivants:
Classe 35 — Information et conseils aux consommateurs lors de la sélection de produits et de services, en particulier en utilisant des résultats d’essais et d’examens ainsi que des jugements sur la qualité.
166 Deux ans plus tôt, le Bundesgerichtshof (12/12/2019, I ZR 117/17, ÖKO-TEST II) a, dans le cadre d’une procédure en contrefaçon entre la titulaire et la demanderesse en nullité, souligné à titre d’exemple la protection de la marque figurative de l’Union européenne pour d’autres services comme suit:
Classe 35 — Services de conseil et d’information des consommateurs, information et conseils aux consommateurs lors de la sélection de produits et de services, en particulier en utilisant des résultats d’essais et d’examens ainsi que des jugements sur la qualité; La publicité concernant les caractéristiques des produits, notamment en ce qui concerne les résultats d’analyses, telles que les jugements sur la qualité et les essais physiques.
167 Dans ce contexte, il convient, par exemple, d’examiner si la titulaire fournit un service relatif aux résultats d’essais qu’elle a commandés aux acheteurs/lecteurs de magazines de consommation que ceux-ci financent par l’achat du magazine, à l’instar de l’acheteur qui finance par l’achat du produit le service du détaillant consistant à constituer une gamme de produits attrayante pour ses clients
(07/07/2005, C-418/02, Praktiker, EU:C:2005:425, § 28, 34).
168 L’affaire sera donc renvoyée pour examen plus approfondi, conformément aux principes énoncés aux points 32 à 46 ci-dessus. Lors de l’examen, conformément à l’article 64, paragraphe 1, du RMUE, lu conjointement avec l’article 95, paragraphe 1, du RMUE, les parties doivent être invitées, aussi souvent qu’il est nécessaire, à présenter des observations et à fournir, le cas échéant, des preuves

---

41
complémentaires nécessaires (15/10/2008, T-405/05, Manpower, EU:T:2008:442,
§ 124).
Résumé:
169 La décision est annulée pour les produits suivants pour lesquels le caractère distinctif acquis par l’usage a été prouvé:
Classe 9 — magazines électroniques, livres, annuaires, guides contenant des informations aux consommateurs, en particulier les résultats des tests, stockés sur des supports informatiques; Revues électroniques, livres, annuaires, guides d’information des consommateurs, notamment les résultats des tests (téléchargeables); Des revues électroniques imprimées, des livres, des annuaires, des guides d’information des consommateurs, en particulier des résultats d’essais dans un format lisible électroniquement;
Classe 16 — Produits de l’imprimerie, à savoir magazines, livres, annuaires, guides et autocollants informant les consommateurs, notamment les résultats des tests.
170 Pour les autres produits compris dans les classes 9 et 16, le recours est rejeté et la titulaire de la marque est déclarée déchue de ses droits.
171 Pour les services compris dans les classes 35, 36, 38, 41, 42 et 45, la décision est annulée et l’affaire est renvoyée devant la division d’annulation.
Coûts
172 Après que la titulaire a partiellement obtenu gain de cause dans son recours et que l’affaire a été renvoyée en ce qui concerne les services pour poursuivre l’examen, la chambre estime qu’il est approprié, conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, que la demanderesse en nullité soit condamnée aux dépens de la procédure de recours. Ceux-ci sont fixés à 1 270 EUR, à savoir 720 EUR pour la taxe de recours et 550 EUR pour les frais du représentant. La décision relative aux frais de la procédure d’annulation est réservée à la décision de la division d’annulation.

---

42
Contenu de la décision;
Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:
1. Annuler partiellement la décision attaquée et constater le caractère distinctif acquis par l’usage conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE pour les produits suivants:
Classe 9 — magazines électroniques, livres, annuaires, guides contenant des informations aux consommateurs, en particulier les résultats des tests, stockés sur des supports informatiques; Revues électroniques, livres, annuaires, guides d’information des consommateurs, notamment les résultats des tests (téléchargeables); Des revues électroniques imprimées, des livres, des annuaires, des guides d’information des consommateurs, en particulier des résultats d’essais dans un format lisible électroniquement;
Classe 16 — Produits de l’imprimerie, à savoir magazines, livres, annuaires, guides et autocollants informant les consommateurs, notamment les résultats des tests.
La marque reste enregistrée pour ces produits. Le recours est rejeté pour le reste des produits;
2. Annuler la décision et renvoyer l’affaire devant la division d’annulation pour les services compris dans les classes 35, 36, 38, 41, 42 et 45;
3. Condamner la requérante aux dépens de la procédure de recours, qui sont fixés à 1 270 EUR.

Signés Signés Signés
V. Melgar Ph. von Kapff A. Pohlmann
Greffier:
Signés
p.o. M. Chaleva