LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la première chambre de recours du 19 décembre 2022
Dans l’affaire R 0481/2022-1
MERLINS DRINKS SRL Piatra Neamt (Roumanie) Titulaire de la MUE/requérante
représentée par RATZA prétendus RATZA SRL, Bucarest (Roumanie) contre
Energy Brands Inc. Atlanta, Géorgie, États-Unis Demanderesse en nullité/licencié/défenderesse
représentée par HOYNG ROKH MONEGIER ESPAÑA, S.L.U., Madrid (Espagne)
Recours concernant la procédure d’annulation no 43005C (enregistrement de marque l’Union européenne no 16 494 651)
La première chambre de recours CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président), M. Bra (rapporteur) et A. González Fernández (membre) Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
19/12/2022, R 0481/2022-1, Merlin’s vitaminwater (fig.)/Vitaminwater (fig.) et al.

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Décision Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 22 mars 2017, le prédécesseur en droit de MERLINS drinks SRL (ci-après la «titulaire de la MUE») a sollicité l’enregistrement de la marque

pour la liste de produits suivante: Classe 32: Jus de fruits; Boissons sans alcool; Boissons pour sportifs; Boissons contenant des vitamines; Boissons sans alcool aromatisées au thé; Boissons sans alcool contenant des jus de fruits; Boissons sans alcool aromatisées aux fruits; Boissons sans alcool à faible teneur en calories.
2 La demande a été publiée le 27 mars 2017 et la marque a été enregistrée le 4 juillet 2017.
3 Le 15 avril 2020, Energy Brands Inc. (ci-après la «demanderesse en nullité») a déposé une demande en nullité de la marque enregistrée pour tous les produits précités.
4 Les motifs de la demande en nullité étaient ceux visés à l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec les articles 8 (1) (b) et 8 (5) du RMUE.
5 La demande en nullité était fondée sur les droits antérieurs suivants: a) La marque de l’Union européenne no 5 187 216
(Ci-après la «MUE antérieure no 1») déposée le 22 juin 2006 etenregistrée le 14 août 2007 une dernière fois renouvelée jusqu’au 22 juin 2026 pour les produits suivants: Classe 32- − Eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; eau en bouteille; eau potable aromatisée sans alcool, y compris eau de source et eau de table avec adjonction d’arômes; bases pour faire des boissons susmentionnées.
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b) La marque de l’Union européenne no 10 993 591
(Ci-après la «MUE antérieure no 2») déposée le 26 juin 2012, enregistrée le 21 novembre 2012 et renouvelée pour la dernière fois jusqu’au 26 juin 2032 pour les produits suivants: Classe 32 Eaux-minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool sur le plan nutritionnel; Boissons à base de fruits et jus de fruits; Sirops et autres préparations pour faire des boissons.

c) L’enregistrement britannique no U K00 025 405 39A de la marque verbale:
VITAMINWATER
(Ci-après la «marque britannique antérieure») déposée le 1 mars 2010 et enregistrée le 27 avril 2012 pour les produits suivants: Classe 32 Boissons- à base de fruits (gazeuses et non gazées); boissons à base de légumes; boissons anisées à base de fruits; boissons à base de citron; boissons à base de cerises; boissons à base de morceaux; herbes et boissons à base d’épices; boissons énergétiques; boissons pour sportifs; boissons isotoniques; boissons à base de gingembre; boissons à base de raisin; boissons à base de chaux; boissons à base de nectar; boissons à base de pamplemousses; boissons à base de noix de coco; boissons à base d’oranges; boissons à base d’ananas; boissons à base de sorbets; aucun des produits précités n’étant des eaux minérales et/ou gazeuses renforcées sur le plan nutritionnel, du yaourt au soja tapioca et des boissons à base de lait (gazéifiées) à base de limonade creusant de l’alcool de soude sans alcool de bière sans alcool de cidre sans alcool sans alcool de cidre sans alcool sans alcool à base de vin sans alcool non alcoolisées à base de lait. Eaux minérales et gazeuses renforcées sur le plan nutritionnel; boissons de fruits et jus de fruits; sirops pour faire des boissons.

d) L’enregistrement de la marque espagnole no M2 714 126 pour la marque verbale:
VITAMINWATER
(Ci-après la «marque espagnole antérieure») déposée le 29 mai 2006 et enregistrée le 16 mars 2007 pour les produits suivants: Classe 32 – − minières et gazeuses et autres boissons non alcooliques; Eau en bouteille; eau potable sans alcool aromatisé, y compris eau minérale et eau de table avec adjonction d’arômes; produits pour la préparation des boissons susmentionnées.

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e) La marque de l’Union européenne no 10 993 384
(Ci-après la «MUE antérieure no 3») déposée le 26 juin 2012, enregistrée le 21 novembre 2012 et renouvelée pour la dernière fois jusqu’au 26 juin 2032 pour les produits suivants: Classe 32 Eaux- minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool sur le plan nutritionnel; Boissons à base de fruits et jus de fruits; Sirops et autres préparations pour faire des boissons.
f) La marque de l’Union européenne no 10 755 098
(Ci-après la «MUE antérieure no 4») déposée le 23 mars 2012, enregistrée le 2 août 2012 et renouvelée pour la dernière fois jusqu’au 23 mars 2032 pour les produits suivants: Classe 32 Eaux- minérales et gazeuses renforcées sur le plan nutritionnel; boissons sans alcool; boissons de fruits et jus de fruits; sirops pour faire des boissons.

g) La marque de l’Union européenne no 10 993 335
(Ci-après la «MUE antérieure no 5») déposée le 26 juin 2012, enregistrée le 21 novembre 2012 et renouvelée pour la dernière fois jusqu’au 26 juin 2032 pour les produits suivants:
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Classe 32 Eaux- minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool sur le plan nutritionnel; Boissons à base de fruits et jus de fruits; Sirops et autres préparations pour faire des boissons.

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h) La marque de l’Union européenne no 10 993 483
(Ci-après la «MUE antérieure no 6») déposée le 26 juin 2012, enregistrée le 21 novembre 2012 et renouvelée pour la dernière fois jusqu’au 26 juin 2032 pour les produits et services suivants:
Classe 32 Eaux- minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool sur le plan nutritionnel; Boissons à base de fruits et jus de fruits; Sirops et autres préparations pour faire des boissons.
i) La marque de l’Union européenne no 10 993 434
(Ci-après la «MUE antérieure no 7») déposée le 26 juin 2012, enregistrée le 21 novembre 2012 et renouvelée pour la dernière fois jusqu’au 26 juin 2032 pour les produits suivants:
Classe 32 Eaux- minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool sur le plan nutritionnel; Boissons à base de fruits et jus de fruits; Sirops et autres préparations pour faire des boissons.
j) La marque de l’Union européenne no 10 993 251
(Ci-après la «MUE antérieure no 8») déposée le 26 juin 2012, enregistrée le 21 novembre 2012 et renouvelée pour la dernière fois jusqu’au 26 juin 2032 pour les produits suivants:
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Classe 32 Eaux --minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool sur le plan nutritionnel; Boissons à base de fruits et jus de fruits; Sirops et autres préparations pour faire des boissons.
k) La marque de l’Union européenne no 9 036 021
(Ci-après la «MUE antérieure no 9») déposée le 19 avril 2010, enregistrée le 15 décembre 2013 et renouvelée pour la dernière fois jusqu’au 19 avril 2040 pour les produits suivants:
Classe 32 Eaux – minérales et gazeuses renforcées sur le plan nutritionnel; boissons sans alcool; boissons de fruits et jus de fruits; sirops pour faire des boissons.
l) La marque de l’Union européenne no 10 993 186
(Ci-après la «MUE antérieure no 10») déposée le 26 juin 2012, enregistrée le 21 novembre 2012 et renouvelée pour la dernière fois jusqu’au 26 juin 2032 pour les produits suivants:
Classe 32 Eaux – minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool sur le plan nutritionnel; Boissons à base de fruits et jus de fruits; Sirops et autres préparations pour faire des boissons.
6 En même temps que la demande en nullité, la demanderesse en nullité a produit les éléments de preuve suivants afin de prouver la renommée de ses marques antérieures:
- Pièce 2: Impressions de la page web www.Vitaminagua.ro;
- Pièce 3: Une impression du site Internet www.marketwatch.com contenant un article du 25 mai 2007 faisant état de l’acquisition de la société de la requérante par The Coca- Cola Company en mai 2007;
- Pièce 4: une impression du site web www.brandrepublic.com datée du 14 mars 2008, avec le nom de coke TO LAUNCH GLACEAU VITAMINWATER IN BRITAIN;
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- La pièce 5 contient une impression du site web www.coca-cola.co.uk datée du 14 mars
2008, dans laquelle le nom de la tête GLACEAU VITAMINWATER TO arrive IN GB
THIS SUMMER»;
- Pièce 6: une impression du site web www.flex-news-food.com datée du 23 mai 2008, indiquant le nom de la tête COCA-COLA S GLACEAUT VITAMINWATER ENTERS UK;
- Pièce 7: une impression du site web www.campaignlive.co.uk datée du 14 mars 2008, avec le nom de coke TO LAUNCH GLACEAU VITAMINWATER IN BRITAIN;
- Pièce 8: une impression du site web www.pointsdevente.fr datée du 3 mai 2009 (accompagnée d’une traduction en anglais sur Google), portant le titre VITAMINWATER arrive en FRANCE;
- Pièce 9: une impression du site web www.hyperspacesa.wordpress.com datée du 13 octobre 2009, avec le titre VITAMINWATER UK — SMART USE OF DIGITAL
- Pièce 10: une impression du site web www.adage.com datée du 17 novembre 2008, avec le nom de « GLACEU’S VITAMINWATER»: UNE ÉTUDE DE CAS MARKETING 50;
- Pièce 11: une impression du site web www.zimbio.com datée du 29 octobre 2009, qui comprend une photographie de la célébrité MEL B (ex faisant partie du célèbre groupe
Spice Girls) et qui indique que MEL B lance GLACEAU VITAMINWATER;
- Pièce 12: une impression du site web www.panoramio.com datée du 9 mai 2010 et indiquant le nom de famille Cannes, FRANCE, VITAMIN WATER PARTY;
- Pièce 13: une impression du site web www.cokecce.co.uk daté du 19 septembre 2011, intitulé GLACEAU VITAMINWATER BRINGS TO LIFE ITS LONDON 2012
OLYMPIC GAMES parrainage WITH A colorant, CULTURAL CAMPAIGN;
- Pièce 14: une impression du site web www.marketingmagazine.co.uk datée du 30 mai
2012, portant le titre GLACEAU VITAMINWATER IN OLYMPIC TICKET TWITTER giveaway;
- Pièce 15: une impression du site web www.mofilm.com datée du 31 mai 2011, avec le titre VITAMINWATER: CONCOURS VIDÉO CANNES 2011;
- Pièce 16: une impression du site web www.thevain.co.uk datée du 23 novembre 2013, montrant VITAMINWATER dans la rue menée à Londres;
- Pièce 17: une impression d’une vidéo YouTube montrant une promotion commerciale de la rue réalisée à Londres pour promouvoir VITAMINWATER;
- Pièce 18: une impression du site web www.coca-cola.co.uk datée du 14 juin 2013, avec LE NOM DE L’EN-TÊTE GLACEAU VITAMINWATER.
- Pièce 19: une impression du site web http://freakdeluxe.co.uk, avec des photos d’une boutique de poche de BOXPARK Shoreditch pop up mall;
- Pièce 20: impressions du site web www.alamy.com, y compris des photographies des panneaux publicitaires VITAMINWATER relatifs aux Jeux olympiques de Londres en
2012;
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- Pièce 21: un communiqué de presse extrait du site web www.coca-cola.co.uk daté du
13 mars 2012, intitulé « GLACEAU VITAMINWATER GETS CREATIVE WITH
JESSIE J ON PACK»;
- Pièce 22: une impression du site web http://mesh-instore.blogspot.com datée du 28 août
2012, concernant une promotion lancée par VITAMINWATER pour les jeux Paralympiques de Londres 2012;
- Pièce 23: une impression du site web www.coca-cola.deutschland.de datée du 11 mai
2016 (accompagnée d’une traduction vers Google en anglais), inhabituelle dans SON
EN-TÊTE: DEUX AMBASSADEURS DE MARQUES INDIQUENT:
- Pièce 24: une impression du site web www.bea-kiwitt.de concernant la campagne
VITAMINWATER en Allemagne;
- Pièce 25: impressions du site web www.jb-airdesign.be, y compris des photographies de VITAMINWATER publicitaires dans un château founcy, en Belgique;
- Pièce 26: une impression du site web www.itespresso.fr datée du 10 avril 2018 (avec une traduction sur Google en anglais), intitulée « HERE IS VITAMINWATER ACTIVE», VOTRE NOUVEAU PARTENAIRE DE FORMATION ET UNE
VÉRITABLE RÉVOLUTION;
- La pièce 27 contient une impression du site web www.talkingretail.com datée du 19 mars 2014, avec l’intitulé «Glacéau VITAMINWATER» ANNONCE LA PROMOTION DE LA COUPE DU MONDE DE FOOTBALL DE LA COUPE DU MONDE DE LA COUPE DU MONDE PAR PACK;
- Pièce 28: une impression du site web www.talkingretail.com datée du 10 mars 2015, portant l’ intitulé «GLACÉAU VITAMINWATER UNVEILS ZERO CALORIE VARIANTE», avec la mention «Glacéau VITAMINWATER est la première marque d’eau fonctionnelle»;
- Pièce 29: une impression du site web www.strategies.fr, avec le trait
VITAMINWATER, hydratation WITH ONE MORE HIT — mai 2011, y compris des photographies de la publicité VITAMINWATER en France;
- Pièce 30: une impression du site web www.jungvonmatt.se, avec le trait GLACÉAU
VITAMIN WATER — LAUNCH EN SUÈDE;
- Pièce 31: une impression du site web www.businesswire.com datée du 15 juin 2017, portant le titre VITAMINWATER ® PARTNERS AVEC AARON PAUL ET «DRINK
OUTSIDE THE LINES»;
- Pièce 32: une impression du site web https://niu.pt/ du lancement de
VITAMINWATER au Portugal en 2009;
- Pièce 33: une impression du site web www.hipersuper.pt/ datée du 22 juillet 2009 (accompagnée d’une traduction en anglais sur Google), portant le TITRE VITAMINWATER AU PORTUGAL;
- Pièce 34: une impression du site web http://imagensdemarca.sapo.pt datée du 22 juillet 2009 (accompagnée d’une traduction en anglais sur Google), intitulée «Glacéau LAUNCHES VITAMINWATER» AU PORTUGAL;
- Pièce 35: une impression du site web https://blitz.pt datée du 19 août 2008 (accompagnée d’une traduction vers Google en anglais), avec l’en-tête 50 CENT EST
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LE GRAPHIQUE LE PLUS RICHE DE TOUS, avec la mention «Cent a beaucoup d’argent avec des affaires parallèles: la ligne de vêtements G-Unit, films, jeux vidéo et sa vente à Coca-Cola à Glacéau (propriétaire de VITAMINWATER)»;
- Pièces 36 et 37: Sélection de factures émises entre mars 2013 et août 2016 par des agences de médias basées au Royaume-Uni, en France, au Danemark, en Allemagne et en Finlande, concernant des activités publicitaires pour (Glacéau) VITAMINWATER;
- Pièce 38: une impression du site web www.bevnet.com datée du 20 mars 2008 et portant le titre VITAMINWATER menace la dominance de l’hydratation de GATORADE;
- Pièce 39: une impression du site web www.thegrocer.co.uk datée du 3 octobre 2009: avec une référence «Coca-Cola estime pouvoir ajouter 3 millions de livres sterling à sa marque 4 m GLACEAU VITAMINWATER au cours des prochains mois étant donné qu’elle s’est engagée à lancer son saveur américain au Royaume-Uni ce mois»;
- Pièce 40: une impression du site web www.livestrong.com datée du 29 décembre 2010, intitulée ABOUT VITAMINWATER;
- Pièce 41: une impression du site web www.bevindustry.com datée du 12 juillet 2011.
7 Le 6 novembre 2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé à la demanderesse de produire des preuves de l’usage sérieux des marques antérieures sur lesquelles la demande était fondée.
8 Dans ses observations du 11 janvier 2021, la demanderesse a renvoyé aux éléments de preuve déjà produits à l’appui de la renommée des marques antérieures et a produit d’autres éléments de preuve (pièces 42 à 64), indiquant que les pièces 63 et 64 étaient confidentielles:
- Pièce 42: Des impressions de https://www.mordorintelligence.com extraites le 5 janvier 2021 et contenant des extraits d’un rapport intitulé EUROPE FUNCTIONAL WATER MARKET — CROISSANCE, TRENDS AND FORECAST ( 2020-2025)préparé par «Mordor Intelligence» (une entité basée en Inde) pour la période d’étude s’étend de 2016 à 2025;
- Pièce 43: Captures d’écran deLAchaîne «vitaminwateruk» de la chaîne YouTube affichant des captures d’écran d’une publicité pour «VITAMINWATER POWER-C» datées de juin 2015 avec des vues de plus de 3 350 000;
- Pièce 44: des actualités extraites du site web www.slrmag.co.uk du 11 mars 2015, portant le titre ZERO CALORIES POUR LE GLACÉAU VITAMINWATER;
- Pièce 45: une impression du site web www.slodrinks.com datée du 6 septembre 2016, dont l’ EN-TÊTE EST UN PROTOCOLE D’EAU UTILE POUR LES PRODUITS DYSPHAGIA?, y compris des images VITAMINWATER;
- Pièce 46: une impression du site web https://serendipity2.com intitulé «CUSTOMER
INSIGHT», STRATÉGIE DE LOCALISATION DES MAGASINS, APERÇU
SHOPPER, PLANIFICATION DU TERRITOIRE DE VENTE, CAMPAGNE D’ACTIVATION DES VENTES;
- Pièce 47: des parties d’une brochure de juillet 2019 de la société de restauration A à Z extraite du site web https://www.atoz-catering.co.uk/, dont les produits
VITAMINWATER;
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- Pièce 48: une impression du site web www.itv.com datée du 31 août 2018, portant le titre CAN YOU DÉSIGNANT TOUTES LES 20 MARQUES COCA-COLA;
- Pièce 49: une impression du site web www.bottleworld.de (accompagnée d’une traduction sur Google en anglais), indiquant que «Étant donné 2012, les produits sont également disponibles en Allemagne. VITAMINWATER est la ligne de boissons la plus populaire et la plus vendue par Energy Brands Inc. et fait partie de la société Coca-
Cola Company depuis 2007»;
- Pièce 50: une impression du site web https://www.degustabox.com/de de mai 2014 (accompagnée d’une traduction en anglais sur Google), indiquant que «Glacéau VITAMINWATER conquers Germany»;
- Pièce 51: une impression du site web www.lsa-conso.fr/ de décembre 2012 (avec une traduction sur Google en anglais), intitulée VITAMINWATER RESTORE 22.12, POST
FIN DU MONDE;
- Pièce 52: des impressions du site web montrant une publicité télévisée de la version
VITAMINWATER Restore 22.12 de la demanderesse commercialisée en France en 2012;
- Pièce 53: une impression du site web www.strategies.fr de juillet 2012 (accompagné d’une traduction sur Google en anglais), portant le titre VITAMINWATER (GLACÉAU) VITAMIN WATER DRINK, LONDON 2012, VITAMINWATER lodex. TOUS TOUS —
JUILLET 2012;
- Pièce 54: une impression du site web www.facebook.com, datée du 10 février 2013, montrant l’image d’un kiosque VITAMINWATER placé à l’intérieur d’une station ferroviaire de Lyon (France);
- Pièce 55: une impression du site web www.adstasher.com/ datée du 26 juin 2013, portant le TITRE VITAMINWATER À HELP YOUNG CREATIVE SHINEBRIGHT;
- Pièce 56: une impression du site web www.strategies.fr datée du 24 juin 2013 (accompagnée d’une traduction en anglais sur Google), avec l’intitulé VITAMIN WATER soturne créativité, indiquant que «la marque d’eau de source vitamineuse enrichie de source Vitamine Water (groupe Coca-Cola) est à l’origine d’une campagne européenne axée sur le dynamisme et la créativité. Les affiches de 900 circulaires dans toute la France (dont 400 à Paris) jusqu’à la fin du mois de juin».
- Pièce 57: une impression du site web www.cash.at datée du 21 avril 2016 (accompagnée d’une traduction sur Google en anglais) avec l’intitulé « NOUVEAU GOÛT DE GLACÉAU VITAMINWATER», indiquant ce qui suit: «La marque Coca-
Cola «Glacéau VITAMINWATER» apporte une nouvelle variété sur le marché autrichien avec Raspberry-Apple Defense»;
- Pièce 58 et pièce 59: une impression du site web https://austrianstartups.com (accompagné d’une traduction sur Google en anglais) concernant un événement organisé pour promouvoir VITAMINWATER en Autriche, le 20 mai 2016, intitulé «Door to succès», et du site web www.leadersnet.at (accompagné d’une traduction Google en anglais) comprenant des images de l’événement;
- Pièce 60: une impression du site web www.leadersnet.at datée du 27 avril 2016 (accompagnée d’une traduction sur Google en anglais) avec l’intitulé «Glacéau MILCH VITAMINWATER «DEFENSE», avec la référence suivante: «Glacéau
VITAMINWATER, la boisson emblématique de New York, possède une nouvelle
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variété dans sa gamme: Défense avec un arôme de framboise et de pomme. Depuis le lancement réussi en 2014, la marque a durablement atteint son statut de culture et est disponible dans toute l’Autriche depuis cette année et figure sur la liste de Spar, Interspar et EUROSPAR. En outre, les étiquettes de la boisson ont été reconçues pour souligner le caractère urbain et l’image emblématique de la marque.»;
- Pièce 61: Publicité de produits VITAMINWATER au Royaume-Uni en 2015, y compris des images des produits;
- Pièce 62: impressions d’amazon.co.uk, amazon.de, amazon.it et amazon.fr extraites en janvier 2021 et montrant des produits «VITAMINWATER» disponibles à la vente.
- Pièce 63: Sélection de documents (bons de livraison/rapport de confirmation/preuve de livraison) datés respectivement de mai 2015 et juin 2018 et concernant la vente, entre autres, de produits identifiés comme «Glaceaupower-C», «GLACEAU Defense2012»,
«GLACEAU Multi Vzero», «Glac WTR Power», «Glac WTR Defense», «GLACEAU
Multi Vitamin Water», «GLACEAU VITAMINWAMINWAPE».
- Pièce 64: une facture (document en fin de compte) datée du 30 janvier 2015 et mentionnant, entre autres, la vente de produits identifiés comme «GVW POWER-C 0.5 KMP» entre deux sociétés finlandaise ainsi qu’un document interne montrant des ventes de données pour des produits identifiés comme «GVW Power-C», «GVW
Berry», «GVW MultiV», «GVW ignite», «GVW Sunshine» entre le 1 janvier 2015 et le 24 octobre 2018.
9 Dans ses observations du 19 mars 2021, la titulaire de la marque de l’Union européenne a contesté les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité et a produit les éléments de preuve suivants:
- Annexe 1 — impression destinée à montrer que la vidéo YouTube produite par Energy
Brands, Inc. en tant que pièce 17 a été postée sur cette plateforme le 15 avril 2011;
- Annexe 2 — impression destinée à montrer que le document produit par Energy
Brands, Inc. en tant que pièce 19 fait référence à un événement qui s’est déroulé le 27 septembre 2013;
- Annexe 3 — impression destinée à indiquer que le produit GLACÉAU VITAMINWATER n’est plus disponible dans le magasin Amazon.de en ligne;
- Annexe 4 — Copie de la décision de l’EUIPO de rejeter la marque verbale
VITAMINWATER déposée par Energy Brands, Inc. en 2007 au motif qu’elle était descriptive et dépourvue de caractère distinctif;
- Annexe 5 — impression destinée à montrer que les expressions similaires à VITAMIN
WATER sont également incluses par TMclass dans la catégorie plus large des
«boissons non alcooliques», à savoir «eau potable enrichie en vitamines» et «boissons gazeuses enrichies en vitamines»;
- Annexe 6 — une liste contenant des produits actuellement vendus sous l’expression
VITAMIN WATER sur tout le marché de l’Union;
- Annexe 7 — documents visant à démontrer que l’expression VITAMIN WATER est utilisée pour décrire une catégorie de produits et/ou un segment de marché, à savoir le «marché/segment/catégorie de l’eau vitaminique».
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- Annexe 8 — impressions destinées à montrer que, dans des magasins de vente en ligne dédiés aux consommateurs en Allemagne et en Italie, l’expression VITAMINWATER a également été traduite dans les langues respectives: «vitamine wasser» et «aqua di vitamina» lorsqu’elle décrit le produit vendu par Energy Brands, Inc;
- Annexe 9 — traduction en anglais du recours en nullité formé par Energy Brands, Inc. devant le tribunal municipal de Bucarest contre la marque nationale enregistrée en Roumanie no 138984 «Merlin’s vitam! n aqua» dont Merlins Beverages S.R.L. est titulaire d’une traduction de la décision rendue et publiée par la Cour;
- Annexe 10 — une collecte d’images avec la représentation des éléments chimiques et des vitamines sur les étiquettes et emballages des compléments vitaminés (nutritionnels);
- Annexe 11 — rapport Nielsen révélant que le produit «aqua vitaminique Merlin’s» détenait en Roumanie, en 2019, une part de marché de plus de 80 % dans la «catégorie des eaux vitaminées»;
- Annexe 12 — images destinées à montrer que, sur le marché roumain, les produits d’eau vitaminée sont identifiés par leur équivalent roumain (à savoir «apa cu vitamine» ou «apa vitaminizata») et que le terme est utilisé en anglais;
- Annexe 13 — picture destinée à montrer que, sur le marché roumain, les boissons énergétiques sont également vendues dans un emballage qui identifie la catégorie de produits en anglais.
10 Le 25 mai 2021, la demanderesse en nullité a déposé des éléments de preuve supplémentaires (pièces 65 à 67), demandant de garder confidentielles vis-à-vis de tiers certaines données commerciales contenues dans les pièces 66 et 67:
- Pièce 65: identique à la pièce 62, tel qu’il a été produit avant d’expliquer qu’elle était incomplète dans les observations précédentes, certaines des pages pertinentes des impressions ayant été supprimées.
- Pièce 66: Sélection de factures partiellement occultées (en finnois ou en anglais), datées entre janvier 2015 et mars 2017 et mentionnant la vente, entre autres, de produits identifiés comme «GVW POWER-C», «GVW MULTI-V», «GVW XXX BERRY», «GVW ignite» et «GVW SUNSHINE».
- Pièce 67: Une grande sélection de factures de vente/notes de crédit émises entre avril
2015 et mars 2020 par Coca-Cola Enterprises Ltd ou Coca-Cola European Partners
Great Britain Limited et indiquant les ventes, entre autres, de produits «Glacéau
VITAMINWATER» (identifiés dans les documents comme GLAC VW POW NRP/DEF NRP/XXX NRP/XXX NRP, GLACEAU DEFNC/PWR-C, GLAC ZR
MUL-V, etc.) à des clients situés au Royaume-Uni. Certains documents sont également accompagnés des conditions types de vente des vendeurs.
11 Dans ses observations du 9 août 2021, la titulaire de la marque de l’Union européenne a fait valoir que les pièces 66 et 67 étaient tardives et a produit les éléments de preuve suivants:
- Annexe 1 — article visant à montrer que les commentaires sur Amazon, Yelp,
Facebook et Google peuvent et sont généralement achetés par des entreprises afin d’attirer davantage d’acheteurs et d’accroître la visibilité sur ces plateformes;
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- Annexe 2 — copie de la décision complète rendue par la cour municipale de Bucarest le 9 février 2021 dans la demande en nullité déposée par Energy Brands, Inc. contre la marque nationale no 138984 «Merlin’s vitam! n aqua» détenue par Merlins Beverages S.R.L. pour les mêmes produits compris dans la classe 32;
- Annexe 3 — divers articles en ligne concernant d’autres produits vendus sur le marché de l’Union sous l’expression «vitamine water», dont la pièce 1 contenant un article extrait de la page web www.blog.euromonitor.com sous le titre VITAMIN WELL AB,
DANS LA SUCCESS DE LA SOCIÉTÉ DE MARCHÉ DE L’EAU NORDIQUE
FUNCTIONAL BOTROLLS POWER OF LOCALISATION, AVEC LA MENTION «TSS
AWA SALES OF its Glacéau VITAMINWATER marque en Finlande et en Suède en 2014 et a retiré la marque de ces marchés à la mi-2015»;
- Annexe 4 — diverses impressions montrant des produits vendus également sous l’expression «vitamine water» disponibles à la vente dans l’UE.
12 Par décision du 26 janvier 2022 (la «décision attaquée»), la division d’annulation a déclaré la nullité de la MUE contestée.
13 La division d’annulation a conclu à l’existence d’un risque de confusion sur la base de la marque de l’Union européenne antérieure no 5. Le raisonnement suivi dans la décision attaquée peut être résumé comme suit:
Preuve de l’usage
La demande en nullité a été déposée le 15 avril 2020. La demanderesse était dès lors tenue de prouver que la marque de l’Union européenne antérieure no 5 sur laquelle la demande est fondée, entre autres, a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 15 avril 2015 au 14 avril 2020 inclus. Étant donné que la marque antérieure n’a pas été enregistrée plus de cinq ans avant la date de dépôt de la marque contestée (à savoir le 22 mars 2017), l’usage de la marque antérieure ne doit pas être démontré également pour la période précédant la demande.
La demanderesse a produit, entre autres, des éléments de preuve relatifs au Royaume- Uni en vue de démontrer l’usage de la marque de l’Union européenne antérieure no 5 et ces éléments de preuve concernent une période antérieure au 1 janvier 2021. Le 1 février 2020, le Royaume-Uni s’est retiré de l’UE, sous réserve d’une période de transition jusqu’au 31 décembre 2020. Au cours de cette période de transition, le droit de l’UE est resté applicable au Royaume-Uni. Par conséquent, l’usage au Royaume- Uni avant la fin de la période de transition constituait un usage «dans l’UE». Par conséquent, les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni et à une période antérieure au 1 janvier 2021 sont pertinents aux fins du maintien des droits dans l’Union européenne et seront pris en considération.
Le 27 mai 2021, après l’expiration du délai, la demanderesse a produit des éléments de preuve supplémentaires (pièces 65 à 67). La division d’annulation considère que la demanderesse a produit des éléments de preuve pertinents dans le délai initialement imparti par l’Office et que, par conséquent, les preuves ultérieures peuvent être considérées comme supplémentaires. En outre, les éléments de preuve supplémentaires sont susceptibles de revêtir une réelle pertinence en ce qui concerne le sort de la procédure et le stade auquel ils ont été produits n’empêche pas leur prise en compte. En particulier, les pièces 65 et 66 ne font que renforcer et clarifier les éléments de preuve produits initialement, à savoir les pièces et pièces 64
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respectivement, et, en tant que telles, elles ne font que renforcer la force probante des éléments de preuve produits dans le délai imparti. En ce qui concerne les factures présentées dans la pièce 67, le fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne ait contesté les éléments de preuve initialement produits par la demanderesse justifie la présentation d’éléments de preuve supplémentaires en réponse à l’objection. Rien n’indique que la requérante aurait abusé des délais impartis en recourant sciemment à des tactiques dilatoires ou en faisant manifestement preuve de négligence.
Les factures concernant la vente de produits «Glacéau VITAMINWATER» proviennent d’autres entreprises que la demanderesse en nullité (c’est-à-dire soit d’entreprises appartenant au groupe de sociétés Coca Cola, soit d’une entité établie en Finlande). La demanderesse en nullité n’a pas fourni d’explication concernant les factures émises par l’entreprise basée sur le finnois. Toutefois, le fait qu’elle ait pu présenter des documents, tels que des factures démontrant l’usage de la marque par cette entité finlandaise, prouve à suffisance que l’usage a été fait avec le consentement de la titulaire. Quant à l’usage de la marque par des sociétés membres du groupe Coca- Cola, il y a lieu de relever que l’usage d’une marque par une société économiquement liée au titulaire de la marque est présumé être un usage de cette marque avec le consentement du titulaire et doit donc être considéré comme un usage fait par le titulaire. Dans cette mesure, la division d’annulation considère que l’usage fait par ces autres sociétés a été fait avec le consentement de la requérante et équivaut donc à un usage fait par la requérante.
En ce qui concerne la déclaration de la titulaire de la marque de l’Union européenne selon laquelle la facture figurant dans la pièce 64 et certaines factures présentées dans la pièce 37 ne sont pas rédigées dans la langue de procédure, il est rappelé que la demanderesse en nullité n’est pas tenue de traduire la preuve de l’usage, à moins qu’elle ne soit expressément invitée à le faire par l’Office. Elle a fourni des traductions partielles en anglais de la majorité des éléments de preuve. D’autres documents ont un caractère explicite et permettent de déduire sans traduction explicite les informations et données pertinentes (telles que les produits vendus, les quantités, les services (promotionnels) auxquels la facture se rapporte et/ou les montants facturés).
En outre, certaines des factures présentées dans la pièce 66 sont rédigées en anglais et ont pratiquement la même structure et le même format que les factures en finnois.
En ce qui concerne la durée de l’usage, la partie des éléments de preuve produite dans le délai imparti (bien qu’elle ne soit certes pas particulièrement importante) est datée de la période pertinente ou peut être attribuée avec certitude à la période pertinente.
En ce qui concerne l’importance de l’usage, le nombre de factures ou d’autres documents de vente directe similaires mis à disposition dans le délai imparti et correspondant à la période pertinente n’est pas important. Toutefois, dans le cadre d’une appréciation globale, il atteint le minimum nécessaire pour démontrer que les produits de la demanderesse ont été proposés aux consommateurs au cours de la période pertinente, que l’usage du signe était public et que la marque était exposée au grand public dans le but de créer ou de maintenir une part de marché. Les documents produits dans le délai initial démontrent une certaine importance de l’usage de la marque de l’Union européenne antérieure no 5 au cours de la période pertinente, ce qui permet de conclure que l’importance de l’usage n’était pas purement symbolique, ce qui est confirmé par les éléments de preuve supplémentaires produits par la
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demanderesse, à savoir les factures mentionnant les ventes de «Glacéau
VITAMINWATER» en Finlande et au Royaume-Uni.
En ce qui concerne le lieu de l’usage, les éléments de preuve produits dans le délai imparti démontrent que le lieu de l’usage est principalement le Royaume-Uni et, dans une moindre mesure, l’Allemagne, l’Autriche et la Finlande. Cela peut être déduit de la langue des documents (anglais, allemand, finnois), des adresses des clients ou des références à des villes situées sur ces territoires. Il existe des factures relatives à des activités promotionnelles menées en Allemagne pour «Glacéau VITAMINWATER» au cours de l’été 2016. En ce qui concerne l’Autriche, des éléments de preuve attestent de la disponibilité des produits de la demanderesse sur ce territoire depuis 2014, d’un événement promotionnel organisé à Vienne en mai 2015 et du lancement de nouvelles variétés de produits en 2016. En ce qui concerne la Finlande, les éléments de preuve montrent certaines activités promotionnelles en Finlande pour «Glacéau
VITAMINWATER» environ deux ans avant le début de la période pertinente. La demanderesse a également mis à disposition un document interne montrant des ventes de données de janvier 2015 à octobre 2018 et une facture de janvier 2015 qui peut être retrouvée dans ledit document.
Les documents produits, appréciés dans leur ensemble, montrent que la marque de l’Union européenne antérieure no 5 était clairement utilisée pour identifier l’origine commerciale d’une gamme de boissons à base d’eau améliorée aromatisées contenant des vitamines/minéraux. Le signe a été apposé sur les produits eux-mêmes et il a été utilisé de manière à établir un lien entre les produits pertinents et la demanderesse en nullité. Elle a été utilisée en tant que marque verbale («GLACEAU VITAMINWATER», «Glacéau VITAMINWATER ®», «GLAC VW»,
«VITAMINWATER Glacéau», «GLACEAU Multi V zero», «GVW MultiV»,
«GVW MULTI-V», «GLAC ZR MUL-V», etc. dans des articles de presse essentiellement ou en tant que tels, par exemple). L’usage en tant que marque verbale est acceptable, étant donné que le caractère distinctif de la marque est largement dominé par les éléments verbaux et n’est que marginalement influencé par leur stylisation et/ou leur agencement particulier dans la composition du signe enregistré. L’omission dans les articles de presse des éléments verbaux «multiv», qui sont des indications descriptives des caractéristiques des produits (à savoir qu’ils contiennent plusieurs vitamines), n’altère pas le caractère distinctif de la marque. En outre, il n’est pas d’usage dans le commerce de représenter des éléments figuratifs dans la description des produits dans les factures.» L’utilisation de couleurs est une variante acceptable, les éléments verbaux étant non seulement clairement visibles et lisibles, mais également configurés comme dans la forme enregistrée. Enfin, l’ajout d’autres éléments (tels que «ZERO», «Multivitamine» ou «Lemonade») n’altère pas non plus le caractère distinctif de la marque, étant donné qu’ils informent simplement les consommateurs des caractéristiques des produits (il s’agit de calories nulles/nuls, qu’ils contiennent une combinaison de plusieurs vitamines ou qu’ils ont un goût de limonade) et, en tant que tels, ne se verra attribuer aucune signification commerciale.
Les éléments de preuve concernent exclusivement une gamme de boissons à base d’eau améliorée aromatisées contenant des vitamines/minéraux. Il n’est donc pas nécessaire d’apprécier la preuve de l’usage en ce qui concerne les autres produits couverts par la marque de l’Union européenne antérieure no 5 et sur lesquels la demande est fondée, étant donné que le résultat de la présente appréciation ne changerait pas.
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Risque de confusion
La marque de l’Union européenne contestée est enregistrée dans la classe 32 pour plusieurs types de boissons sans alcool, à savoir des boissons à base de jus de fruits; boissons sans alcool; boissons pour sportifs; boissons contenant des vitamines; boissons sans alcool aromatisées au thé; boissons sans alcool contenant des jus de fruits; boissons sans alcool aromatisées aux fruits; boissons sans alcool à faible teneur en calories. La marque de l’Union européenne antérieure no 5 de la demanderesse couvre des eaux minérales renforcées sur le plan nutritionnel, des produits appartenant au même secteur de marché. Même s’il ne peut être exclu que certains des produits contestés coïncident par de nombreux critères pertinents, tels que leur nature, leur destination, leur utilisation, leur caractère concurrent ou même leur identité, ces produits appartiennent clairement à un secteur homogène de produits sur le marché et, pour la majorité d’entre eux, ils sont, à tout le moins, concurrents, distribués par les mêmes canaux dans le commerce, ciblent le même public et ont la même destination. Tous les produits contestés sont au moins similaires aux produits de la demanderesse.
Les produits concernés sont destinés au grand public. Le degré d’attention dont fait preuve le public lors de l’achat des produits respectifs est considéré comme variant de moyen à inférieur à la moyenne, étant donné que les produits en cause sont des produits de consommation courante peu coûteux.
Les marques à comparer sont des signes figuratifs, présentant l’aspect des étiquettes généralement collées sur des bouteilles.
- Le terme «VITAMINWATER» de la marque de l’Union européenne antérieure no 5 n’existe en tant que tel dans aucune des langues officielles parlées sur le territoire pertinent. Toutefois, le public décomposera naturellement cet élément et distinguera
«vitamine» et «water» et décomposera visuellement les mots. Il associera la «vitamine» à l’un des groupes de substances qui se produisent naturellement dans certains aliments et qui sont essentielles pour la santé et la croissance normales, étant donné que ce mot existe dans toutes les langues de l’Union européenne sous la même forme ou sous une forme légèrement différente. Le mot anglais et néerlandais «water» sera perçu comme un liquide sans colore sans colore, qui est essentiel à la vie des plantes et des animaux et qui constitue, sous forme d’impure, la pluie, les océans, les rivers, les lacs, etc. Cette partie du public du territoire pertinent comprendra donc «VITAMINWATER» comme
«eau vitamin-enrichie H2O»/«eau avec adjonction de vitamines». Compte tenu de sa nature descriptive par rapport aux produits pertinents, cet élément ne peut pas, à lui seul, servir d’indicateur de l’origine commerciale. L’élément «multiv» sera traité comme une référence à des vitamines multivitamines, comprises par le public pertinent dans l’ensemble de l’Union. L’autre élément «Glacéau» est un terme inventé qui n’existe en tant que tel dans aucune des langues officielles parlées sur le territoire pertinent et, de ce fait, son caractère distinctif est moyen. Toutefois, pour le public francophone, le mot n’est pas totalement privé d’association avec l’eau. L’élément figuratif par rapport auquel les éléments verbaux de la MUE antérieure no 5 sont représentés est une forme géométrique simple dénuée de toute importance pour la marque.
Les considérations relatives à la signification du mot «vitamine» dans la marque antérieure sont tout aussi valables et s’appliquent à l’élément «vitam! n» du signe contesté. La manière particulière dont cet élément du signe contesté a été représenté (un point d’exclamation au lieu de la voyelle «i») n’est pas si fantaisiste qu’elle
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empêcherait les consommateurs de reconnaître et de percevoir la lettre «i» comme telle. La forme du point d’exclamation rappelle fortement la lettre respective et fait partie d’un mot connu du public pertinent. L’élément «aqua» est composé d’un terme latin courant, signifiant «eau», que l’on peut supposer que le consommateur de l’Union connaît. En outre, la signification du mot «aqua» sera comprise par les consommateurs roumains, portugais, espagnols ou italiens en raison de sa proximité avec ses équivalents dans leurs langues respectives, à savoir les mots «apa», «água»,
«agua» et «acqua». Il sera également compris par le consommateur français, étant donné que le terme «aqua» est un préfixe courant dans la langue française. L’expression «vitamine aqua» véhiculera au public pertinent le même concept que celui expliqué ci-dessus pour «VITAMINWATER» de la marque de l’Union européenne antérieure no 5. Compte tenu des produits pertinents, à savoir des boissons contenant des vitamines ainsi que d’autres types de boissons sans alcool qui peuvent également contenir des vitamines et de l’eau, l’expression «vitamine aqua» n’est pas non plus apte à fonctionner comme une indication de l’origine. Une partie du public associera «Merlin» à la silhouette fictive du magicien figurant dans la légende du Roi
Arthur, tandis que pour les autres consommateurs, cet élément ne véhiculera aucun contenu conceptuel. Dans les deux cas, son caractère distinctif est moyen, étant donné qu’il n’est ni descriptif des produits pertinents ni évocateur de leurs caractéristiques d’une manière susceptible d’affecter substantiellement sa capacité à indiquer l’origine commerciale. Les autres composants du signe contesté, «balance», «pear excédentaires blueberry», «Mg» et «Magnesium» sont, lorsqu’ils sont perçus comme des termes ayant une signification en rapport avec les produits pertinents, soit faibles soit dépourvus de caractère distinctif. «Balance» sera associé par une partie du public
(tels que les consommateurs anglophones et francophones), entre autres, à un état d’équilibre, ce qui induit un tel état, à la pointure de l’esprit et, en tant que tel, fait allusion à certaines caractéristiques des produits. en anglais, «pear aboutissement blueberry» fait référence à un fruit et à un type de cerise et informera simplement les consommateurs sur les arômes/ingrédients des produits. «Mg» est le symbole chimique universellement reconnu pour le magnésium. «Magnésium» fait référence, en anglais, à un minéral présent dans la terre, la mer, les plantes, les animaux et les êtres humains. Tant «Mg» que «magnésium» indiqueront aux consommateurs que les produits contiennent ces minéraux. Pour les autres consommateurs qui ne comprennent pas «équilibre» et/ou «pear indirects étoiles blueberry» ou qui, en ce qui concerne le «équilibre», l’associent à une signification différente, ces éléments possèdent un caractère distinctif moyen.
L’élément ou les éléments les plus distinctifs des marques sont «Glacéau» pour la marque de l’Union européenne antérieure no 5 et «Merlin’s» et (le cas échéant) également «équilibre», «pear indirects blueberry» pour la marque de l’Union européenne contestée. L’élément «VITAMINWATER» de la marque antérieure est l’élément dominant étant donné qu’il est le plus accrocheur visuellement, tandis que, en raison de leur taille et/ou de leur position, «vitam! n aqua» et «Mg» éclipsent les autres éléments verbaux du signe contesté et sont, dès lors, ses éléments codominants.
Sur le plan visuel, le signe contesté est plus complexe en ce qu’il contient plus d’éléments verbaux que la marque antérieure. Toutefois, l’agencement des éléments «Glacéau» et «VITAMINWATER» d’une part contre «Merlin’s» et «vitam! n aqua» sont identiques. Tant «Glacéau» que «Merlin’s» sont écrits en petits caractères et placés au-dessus de l’élément «vitamine»/«vitam! n», alors que ce dernier apparaît en
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caractères proéminents et de plus grande taille, de manière à attirer l’attention visuelle du consommateur. «VITAMINWATER» et «vitam! n aqua» sont tous deux descriptifs des produits en cause. Les éléments «Glacéau» et «Merlin’s» sont respectivement les éléments les plus distinctifs des marques (et, le cas échéant, d’autres éléments textuels du signe contesté). Toutefois, «VITAMINWATER» et «vitam! n aqua» apparaissent comme les éléments (co-) dominants des signes et, pour cette raison, ils imitent le plus les consommateurs et garderont leur souvenir. L’élément «MERLIN’s» du signe contesté est écrit dans une police tellement plus petite et est placé dans une position tellement marginale dans le signe qu’il n’attirera pas les yeux du public, qui se concentrera nécessairement sur le ou les éléments verbaux qui sont prédominants. En somme, les facteurs de similitude visuelle sont l’élément textuel «vitamine»/«vitam! n» et la disposition des éléments verbaux «Glacéau» «VITAMINWATER» et «Merlin’s» vitam! n aqua. Les signes diffèrent par tous leurs autres composants («Glacéau», «-Water» et «multiv» dans la marque antérieure, «Merlin’s», «aqua»,
«balance», «pear recouru blueberry», «Mg» et «magnésium» dans le signe contesté). Ils diffèrent également par le fait que «vitam! n» et «aqua» sont séparés dans le signe contesté, dans l’écriture stylisée de «Merlin’s» et de «pear participantes blueberry» et en arrière-plan de la marque antérieure. Toutefois, dans l’ensemble, les marques produisent une certaine impression de similitude, en particulier pour les consommateurs qui ne les voient pas simultanément. Le degré global de similitude visuelle est inférieur à la moyenne.
Sur le plan phonétique, le public pertinent identifiera phonétiquement la marque contestée en prononçant les éléments «vitam! n aqua» (et éventuellement l’élément codominant visuellement «Mg»), mais pas les autres éléments verbaux. Dans le même ordre d’idées, la plupart des consommateurs pourraient omettre «Glacéau» et «multiv» de la marque antérieure et la désigner phonétiquement comme «VITAMINWATER». Il s’ensuit que, indépendamment des différentes règles de prononciation dans différentes parties du territoire pertinent et compte tenu de ce qui a été indiqué ci- dessus en ce qui concerne la perception du point d’exclamation dans le signe contesté, la prononciation des signes coïncide par le son des lettres «vitamine». La prononciation diffère par le son des autres lettres («water» dans la marque antérieure contre «aqua» et «mg» dans le signe contesté). Les signes présentent un degré de similitude inférieur à la moyenne sur le plan phonétique.
Sur le plan conceptuel, le fait que les signes ont en commun un élément descriptif ou non distinctif ne suffit pas à nier toute similitude conceptuelle entre eux. Ce fait ne modifie pas le contenu conceptuel des signes. Les signes véhiculent le concept identique d’ «eau avec adjonction de vitamines», qui est encore renforcé dans la marque antérieure par l’élément «multiv» et, au moins dans une certaine mesure, par «Mg» et «magnésium» dans le signe contesté. Il est vrai que le magnésium scientifique est un minéral (un élément/substance inorganique/composé) et non une vitamine (un terme qui fait référence à des éléments/substances/composés organiques). Toutefois, dans la vie quotidienne, cette différence n’est pas si marquée, étant donné que les vitamines et les minéraux sont des micronutriments clés, tout aussi essentiels au bon fonctionnement du corps. Les autres éléments des signes n’auront pas d’incidence significative sur le lien conceptuel susmentionné. «MERLIN’s», bien qu’ayant une signification pour une partie du public, est, en raison de sa position insignifiante, susceptible d’être moins perceptible et/ou mémorisable pour les consommateurs. «Glacéau» est, dans son ensemble, un terme inventé et, pour une
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partie des consommateurs, il s’agit donc d’ «équilibre» et de «poire recouru blueberry». En outre, pour une partie des consommateurs, «Glacéau» n’est pas totalement dépourvu d’association avec l’eau, ce qui renforce encore les connotations conceptuelles de la marque antérieure. Il existe au moins un degré de similitude conceptuelle inférieur à la moyenne.
La demanderesse en nullité a revendiqué un caractère distinctif accru acquis par la marque de l’Union européenne antérieure no 5 et était tenue de prouver qu’elle disposait de cette marque avant la date de dépôt de la marque de l’Union européenne contestée (22 mars 2017) et qu’elle existait toujours au moment du dépôt de la demande en nullité (15 avril 2020). Une grande partie des éléments de preuve concerne le Royaume-Uni. Toutefois, il découle de l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, libellé en l’espèce, que les conditions de son application doivent également être remplies au moment de l’adoption de la décision. Étant donné que le Royaume-Uni n’est plus membre de l’UE, les éléments de preuve relatifs à son territoire ne peuvent être pris en considération pour prouver la renommée ou le caractère distinctif accru «dans l’UE». En outre, une partie des éléments de preuve concerne d’autres territoires (États- Unis, Canada) et, en tant que telle, est dénuée de pertinence aux fins de l’appréciation du prétendu caractère distinctif accru de la marque antérieure dans l’Union européenne. Les autres documents sont essentiellement des articles de presse, des impressions de pages internet montrant des images des produits de la demanderesse, des communiqués de presse de Coca-Cola (une entité économiquement liée à la demanderesse en nullité), des factures, un rapport sur le marché de l’eau fonctionnel de l’Europe, une communication d’une agence de publicité et un document de vente interne. Le rapport sur le lancement des produits «Glacéau VITAMINWATER» en
France et au Portugal en 2009 détaille certaines autres activités promotionnelles en
France en 2012 ou 2013 et/ou montre un certain usage de la marque en Autriche, en Allemagne et en Finlande. Il existe également quelques références isolées à d’autres territoires tels que l’Italie ou la Suède. Toutefois, les éléments de preuve ne permettent pas de corroborer les affirmations de la demanderesse selon lesquelles la marque antérieure a acquis un caractère distinctif accru (et encore moins une renommée). Les éléments de preuve dont la date est plus proche de la date de dépôt de la marque de l’Union européenne contestée comprennent certaines références au lancement réussi de la marque en Autriche, au fait que la marque a durablement atteint son statut de culte sur ledit territoire ou au fait que le signe conquait l’Allemagne. Toutefois, aucun autre élément de preuve convaincant ne permet de corroborer ces affirmations sporadiques et plutôt épaisses et de démontrer avec le degré de certitude requis l’intensité ou l’étendue de l’usage de la marque ou le degré réel de connaissance du public pertinent. Dans l’ensemble, il est considéré que, malgré la preuve d’un certain usage de la marque antérieure, les éléments de preuve sont fondamentalement erronés en ce qu’ils ne fournissent pas d’informations qui illustrent clairement le degré réel de connaissance de la marque sur le territoire pertinent en ce qui concerne les produits et/ou services pertinents, le degré de connaissance de la marque antérieure par le public pertinent aux dates pertinentes, la part de marché détenue par la marque, la position qu’elle occupe sur le marché en ce qui concerne les produits et/ou services des concurrents, la durée, l’étendue et la zone géographique de son usage.
Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, la marque antérieure dans son
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ensemble n’a de signification en rapport avec aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal, malgré la présence de certains éléments non distinctifs.
Les produits contestés sont au moins similaires aux produits désignés par la marque de l’Union européenne antérieure no 5. Les signes sont globalement similaires et le caractère distinctif de la marque antérieure est moyen. Lorsqu’ils seront confrontés au signe contesté demandé sur des produits au moins similaires, les consommateurs établiront une association avec la marque antérieure de la demanderesse, ce qui les amènera à croire que les produits proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.
Par souci d’exhaustivité, il convient de noter que, dans le contexte de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, la titulaire de la marque de l’Union européenne a fourni des informations générales sur la création de la marque de l’Union européenne contestée et a fait valoir que sa marque de l’Union européenne jouissait d’une renommée et a produit des éléments de preuve à l’appui de telles affirmations. Le droit attaché à une MUE prend effet à la date de dépôt de la demande de MUE et non auparavant. Par conséquent, lorsqu’il s’agit de déterminer si la marque de l’Union européenne relève ou non d’un motif relatif de refus, les événements ou les faits liés à la marque de l’Union européenne qui se sont déroulés avant sa date de dépôt sont dénués de pertinence étant donné que les droits de la demanderesse, dans la mesure où ils précèdent la marque de l’Union européenne, sont antérieurs à la marque de l’Union européenne de la titulaire de la MUE.
Conclusion
La demande en nullité est fondée sur la marque de l’Union européenne antérieure no 5 de la requérante. Il s’ensuit que la marque contestée doit être déclarée nulle pour l’ensemble des produits contestés. Étant donné que la marque de l’Union européenne antérieure no 5 entraîne le succès de la demande et l’annulation de la marque contestée pour l’ensemble des produits contre lesquels la demande était dirigée, il n’est pas nécessaire d’examiner les autres droits antérieurs invoqués par la demanderesse. Dans le même ordre d’idées, il n’est pas nécessaire d’examiner plus avant l’allégation de la demanderesse selon laquelle elle possède une famille de marques, pas plus qu’il n’est nécessaire d’examiner les preuves de l’usage ou du caractère distinctif accru par rapport aux autres droits antérieurs invoqués par la demanderesse.
14 Le 24 mars 2022, la requérante a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 24 mai 2022.
15 Dans son mémoire en réponse reçu le 7 octobre 2022, la défenderesse a demandé le rejet du recours.
Moyens et arguments des parties
16 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
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Preuve de l’usage
Les éléments de preuve produits dans le délai imparti n’ont pas atteint le minimum nécessaire pour prouver l’usage sérieux des marques antérieures. Environ 70 % des documents produits sont datés en dehors de la période pertinente, tandis qu’une grande partie des documents font référence à des territoires situés en dehors de l’UE (territoire pertinent).
Les éléments de preuve produits dans le délai imparti démontrent que le lieu de l’usage est principalement le Royaume-Uni et, dans une moindre mesure, l’Allemagne, l’Autriche et la Finlande. Compte tenu du fait que le marché des produits en cause est d’une taille importante, une quantité de bouteilles vendues au Royaume-Uni ressortant des éléments de preuve produits dans le délai imparti est insignifiante. Les éléments de preuve produits n’étaient pas suffisants pour satisfaire au critère de l’étendue territoriale.
Laplupart de ces éléments de preuve sont constitués de différents articles publiés sur Internet, dont certains ne font référence qu’au lancement du produit sur le marché concerné. Rien ne prouve que les produits ont finalement été vendus et que leur commercialisation s’est poursuivie de la même manière sérieuse par la suite. Les publicités parues dans différents magazines en ligne ne sauraient même être considérées comme équivalentes à une campagne publicitaire définie par l’utilisation de différents médias, une certaine intensité et la possibilité d’atteindre un large public, de sorte que les publicités dans quelques magazines en ligne ne sauraient suffire.
Approximativement. 70 % des documents soumis ne sont pas pris en considération car ils sont datés en dehors de la période pertinente. Les pièces qui peuvent être considérées comme étant relativement proches de la période pertinente sont quelques exemples [à savoir une facture datée du 29/01/2015 (pièce 36), l’article du 10/03/2015 publié sur www.talkingretail.com (pièce 28) et l’article du 11/03/2015 publié sur www.slrmag.co.uk (pièce 44) sur le lancement d’une nouvelle version nulle et nulle du sucre «glace che-au VITAMINWATER» de la demanderesse, la facture émise par l’entité britannique Exposure Promotions Limited (pièce 36) concernant des services fournis entre le mois de janvier et le mois de mars 2015. La majorité restante des éléments de preuve produits dans le délai imparti sont toujours assez anciens et dénués de pertinence en l’espèce.
La division d’annulation n’a pas tenu compte de la crédibilité de certains des documents produits dans le délai imparti. L’annexe 64, censée contenir des numéros de facture émis en rapport avec le territoire de la Finlande, n’a aucune source, aucune information quant à la personne qui a établi le rapport. Même lorsqu’ils sont corroborés par d’autres documents, comme des factures réelles, il est presque impossible de vérifier si ces factures ont été effectivement mentionnées dans ledit tableau. La pièce 61 n’est qu’une brochure créée par la demanderesse faisant uniquement référence à une étude Nielsen datant de 2014, selon laquelle GLACEAU VITAMINWATER était la marque d’eau fonctionnelle no 1 du Royaume-Uni. Rien ne prouve que l’étude en question existe réellement.
Les éléments de preuve produits tardivement n’auraient pas dû être pris en considération étant donné que la demanderesse en nullité a fait preuve de négligence manifeste dans la preuve de l’usage sérieux de ses marques antérieures dans le délai
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imparti. Cette dernière a formé de nombreuses oppositions et actions en nullité au cours des dix dernières années. Par conséquent, en tant que titulaire qui fait activement respecter ses marques, il devrait être mieux préparé à l’appui de ses prétentions. Au lieu de cela, elle manifeste une négligence manifeste dans la collecte et la production des preuves nécessaires en temps utile.
La division d’annulation fait valoir que, dans la mesure où la titulaire de la marque de l’Union européenne a contesté les éléments de preuve initialement produits par la demanderesse, ce fait justifie la production d’éléments de preuve supplémentaires. Toutefois, il n’est pas dans l’intérêt de la titulaire de la MUE d’aider la demanderesse dans une procédure en nullité ou l’opposante dans une procédure d’opposition à prouver l’usage sérieux de sa marque antérieure. Si l’exercice de son droit de répondre au titulaire de la MUE aide activement l’autre partie, il n’est pas dans l’intérêt de la titulaire de la MUE de formuler des observations.
Risque de confusion
Selon le PC5, dans les cas où les signes ne coïncident que par des éléments non distinctifs, lorsque des marques contiennent également d’autres éléments figuratifs et/ou verbaux similaires, il existe un risque de confusionsi l’impression d’ensemble produite par les marques est hautement similaire ou identique. En tant que telle, deux conditions doivent être remplies conformément au PC5 pour conclure à l’existence d’un risque de confusion dans de tels cas: I) les signes comparés doivent également contenir d’autres éléments figuratifs et/ou verbaux similaires et ii) que ces autres éléments figuratifs et/ou verbaux similaires produisent une impression d’ensemble produite par les marques hautement similaires ou identiques.
Les signes comparés ne partagent aucun autre élément figuratif ou élément verbal similaire. La marque antérieure comprend également les éléments verbaux:
«GLACEAU», «water» et «multiv», tandis que la marque contestée comprend les mots «Merlin’s», «aqua», «Mg» «balance», «pear recouru blueberry» et «Magnesium».
Outre le fait que le signe contesté contient plus d’éléments que la marque antérieure, il contient également plusieurs autres éléments verbaux qui sont plus distinctifs («Merlin’s», «balance») et plus dominants que l’élément verbal commun (Mg) qui couvre plus de 50 % de la marque (tandis que l’élément verbal «vitamine» ne couvre que 15 % environ). En conclusion, la première condition établie par le PC5 n’est pas remplie et il ne saurait exister de risque de confusion ou d’association.
La conclusion de la division d’annulation selon laquelle ce qui apprend le spectateur est la disposition identique des éléments «GLACEAU» et «VITAMINWATER», d’une part, et «Merlin’s» et «vitamine aqua», d’autre part, est contestée au motif que la représentation verticale d’un élément verbal descriptif ne le rend pas distinctif.
La division d’annulation a totalement ignoré le fait qu’en ce qui concerne la marque contestée, «Mg» est l’élément le plus dominant (couvrant plus de 50 % de la marque totale), élément qui n’a pas de contrepartie dans la marque antérieure. En outre, les éléments verbaux «GLACEAU» ou «balance» ne sauraient être considérés comme négligeables, eu égard notamment à leur taille.
La division d’annulation a mal apprécié la présence du point d’exclamation. Le simple fait que le public pertinent sera toujours en mesure de reconnaître et de
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percevoir la lettre «i» ne signifie pas que la représentation n’est pas fantaisiste ou que sa présence ne sera pas remarquée par les consommateurs ou que sa présence ne constitue pas un facteur de différenciation dans l’appréciation globale des signes.
Même dans le cas de produits «à tout le moins similaires», le fait que le mot commun soit simplement descriptif et que le public pertinent le percevra certainement comme tel ne saurait être ignoré. Cela est d’autant plus vrai que les deux signes contiennent également d’autres éléments qui sont plus distinctifs ou qui ont un impact plus important sur l’impression d’ensemble produite par ces marques.
Le caractère distinctif moyen s’applique à la marque antérieure dans son ensemble, qui comprend également l’élément verbal «GLACEAU» et non au seul élément verbal commun des signes comparés, qui est simplement descriptif. En effet, les
«eaux vitaminées» constituent la formule générale qui est utilisée dans les matériaux de vente émis par les principaux fournisseurs de matières premières sur le marché et, par les auteurs des articles les plus importants des publications spécialisées, en référence à la catégorie des boissons contenant des vitamines.
L’EUIPO a rejeté la demande de marque de la demanderesse pour la marque verbale «VITAMINWATER», en rejetant un droit exclusif sur cette expression. Cet aspect est également prouvé par la multitude d’eaux vitaminées existant sur le marché et dont les marques contiennent le terme «VITAMINWATER». La marque antérieure n’a obtenu protection pour l’expression «VITAMINWATER» qu’en l’enregistrant avec un élément distinctif «GLACEAU».
L’appréciation globale réalisée par la division d’annulation ne reflète pas les conclusions de son analyse précédente et confère plus de poids à l’élément commun non distinctif des signes comparés qu’en général et dans l’impression d’ensemble produite par les deux marques.
17 Les arguments soulevés par la demanderesse en nullité en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:
Preuve de l’usage
Les documents produits dans le délai imparti prouvent clairement l’usage de la marque antérieure dans de nombreux pays de l’Union européenne (par exemple, des factures, toutes datées des périodes pertinentes et adressées à des entreprises de l’UE). Les pièces 65 et 66 ne font que renforcer et clarifier les éléments de preuve produits initialement, à savoir respectivement les pièces 62 et 64 et, en tant que telles, elles n’ont fait que corroborer les conclusions tirées par les éléments de preuve produits dans le délai imparti. Les factures présentées dans la pièce 67 ont été contestées par la titulaire de la marque de l’Union européenne dans les éléments de preuve initiaux, ce qui justifiait la présentation d’éléments de preuve supplémentaires en réponse à l’objection. Il s’ensuit que c’est à bon droit que les éléments de preuve ont été jugés recevables.
Étant donné que tous les éléments de preuve produits ont été obtenus auprès de sources indépendantes, leur valeur probante est très élevée. La valeur probante des factures est incontestable. Dans la mesure où la titulaire de la marque de l’Union européenne conteste la valeur probante de plusieurs documents en affirmant qu’ils
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ne sont pas datés, cette déclaration est incorrecte, étant donné que ces pièces doivent être analysées conjointement avec les autres éléments de preuve.
Dans tous les documents, la marque antérieure est directement liée aux boissons non alcooliques. Les éléments de preuve montrent que le signe a été utilisé tel qu’il a été enregistré. Le fait que la marque VITAMINWATER soit utilisée dans une grande variété de couleurs, y compris le rouge, le bleu, le vert, le blanc, le noir, etc., alors qu’elle est enregistrée en noir et blanc, fait partie des modifications autorisées qui n’affectent pas le caractère distinctif intrinsèque de la marque, indépendamment de la question de savoir si certaines couleurs ont acquis un caractère distinctif élevé par l’usage.
En ce qui concerne le lieu et l’importance de l’usage, tous les éléments de preuve concernent un grand nombre de pays de l’Union européenne couverts par les enregistrements de MUE de notre client, tels que la Finlande, l’Espagne, la France, la Belgique, l’Autriche, les Pays-Bas, l’Italie, l’Allemagne, le Royaume-Uni, etc. Les éléments de preuve produits prouvent l’usage de VITAMINWATER dans d’autres territoires de l’UE à l’exception du Royaume-Uni.
Sur les arrêts précédents
En ce qui concerne le jugement national allégué par le titulaire, le contenu n’a pas été fourni et on ignore si la décision est définitive. Les circonstances spécifiques de l’espèce sont également inconnues.
Le Tribunal a conclu à l’existence d’un risque de confusion dans l’affaire T-410/12, Vitaminaqua Ltd, contre EUIPO et Energy Brands Inc. («Vitaminaqua»).

Risque de confusion
La titulairesoutient que les signes ne coïncident que par l’élément verbal VITAMIN et sa position verticale au sein des signes, mais omet le grand nombre de coïncidences supplémentaires présentes dans les signes, ce qui démontre que les signes de la titulaire sont une imitation claire des marques et de la présentation antérieures, à savoir: les deux étiquettes représentent
VITAMINWATER/VITAMINAQUA exactement dans la même police de caractères et dans une grande position proéminente et verticale plutôt qu’horizontale; au-dessus des éléments «VITAMINWATER/VITAMINAQUA», les mots «GLACEAU» et «Merlin’s» sont représentés dans une position verticale identique, étant globalement à peine perceptibles en ce qui concerne l’élément dominant «VITAMINWATER/VITAMINAQUA», mais avec une position tellement similaire en association avec les éléments dominants qu’il contribue uniquement à associer davantage les signes; la variante décrivant la fonction principale («balance»,
«focus», «power-c», etc.) de la boisson est également placée dans une position identique dans les deux marques et représentée en minuscules et une police de caractères très similaire. Les trois éléments verbaux inclus dans les marques antérieures sont remplacés par des éléments verbaux interchangeables placés à la même position dans le signe contesté. Les caractéristiquescommunes sont plus importantes sur le plan visuel que les éléments de différenciation et les signes sont donc similaires à un degré très élevé sur le plan visuel. La position identique des
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différents éléments des signes contribue fortement à créer une impression d’ensemble très similaire.
«Vitaminaqua» est dominant au sein du signe contesté. C’est le seul élément qui sera prononcé phonétiquement comme une marque, puisque le mot «Merlin» est négligeable et les mots restants seront perçus comme de simples variantes de produits. Cet élément verbal dominant «VITAMINAQUA» comprend l’élément verbal dominant (et, dans certains cas, le seul) élément verbal des marques antérieures «VITAMINWATER», à la différence négligeable que, dans la marque contestée, «WATER» est remplacé par le terme synonyme «AQUA». «Vitaminaqua» et «VITAMINWATER» ont une longueur globale, une structure phonétique et une cadence globalement similaires, de sorte qu’ils sont fortement similaires sur le plan phonétique. Par conséquent, les marques présentent une similitude phonétique évidente.
En ce qui concerne la comparaison conceptuelle, les éléments dominants des marques sont les éléments «VITAMINWATER» et «VITAMINAQUA», de sorte que les consommateurs sont susceptibles de percevoir et d’interpréter uniquement les mots «VITAMINWATER» et «VITAMINAQUA» lorsqu’ils cherchent à comprendre les marques en conflit sur le plan conceptuel. À cet égard, les mots «Merlin» et «GLACEAU» sont négligeables et ne seront pas pris en considération. Le mot «vitamine» est reproduit à l’identique dans les deux signes et, en ce qui concerne les éléments «AQUA» et «WATER», ils sont identiques sur le plan conceptuel. «Water» est un mot anglais suffisamment commun pour être compris par les consommateurs anglophones et non anglophones. Le mot «AQUA» est couramment compris par les consommateurs anglophones comme faisant référence au concept d’eau. Ce préfixe est incorporé dans de nombreux mots liés à l’eau, par exemple «aquaculture, aquamarine», etc. de sorte qu’il est toujours encré à l’eau. Par conséquent, les consommateurs anglophones associeront les marques sur le plan conceptuel par la signification commune de «WATER» et «AQUA». Les consommateurs parlant des langues latines telles que l’italien, l’espagnol, le portugais ou le roumain comprendront également le terme «AQUA» comme se rapportant à l’eau, étant donné qu’il s’agit d’un mot latin signifiant «eau» ayant des équivalents très similaires dans ces langues («acqua» en italien, «agua» en espagnol, «água» en portugais, «apă» en roumain). Par conséquent, les marques sont identiques sur le plan conceptuel dans leurs parties dominantes.
Les marques antérieures forment une famille ayant en commun le terme principal «VITAMINWATER». Il ne fait aucun doute que les consommateurs percevront que les marques antérieures sont toutes des boissons VITAMINWATER proposées en différentes variétés (POWER-C, DEFENSE, MULTI-V, XXX TRIPLE BERRY, RESTORE, ignite, I-FOCUS, ESSENTIAL). Ainsi, un signe VITAMINAQUA avec une telle étiquette similaire pour des produits de la classe 32 sera inévitablement perçu par les consommateurs comme une autre variante de la gamme de boissons
«VITAMINWATER» bien connue.
Motifs
18 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
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19 La chambre de recours examinera tout d’abord la demande en nullité fondée sur la marque antérieure no 5 (ci-après la «marque antérieure»), à l’instar de la division d’annulation. La titulaire de la marque de l’Union européenne conteste à la fois l’appréciation de la preuve de l’usage et la constatation d’un risque de confusion en ce qui concerne cette marque.

Preuve de l’usage
20 Contestant l’appréciation de la preuve de l’usage dans la décision attaquée, la titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir, premièrement, que les éléments de preuve produits dans le délai initial sont insuffisants en ce qui concerne l’étendue territoriale et l’importance de l’usage, ainsi que pour la majorité des produits qui ne relèvent pas de la période pertinente, et deuxièmement, que les éléments de preuve produits tardivement (pièces 65 à 67) n’auraient pas dû être pris en considération par la division d’annulation.
21 Premièrement, il est nécessaire d’examiner la recevabilité des éléments de preuve produits tardivement contestés par la titulaire de la marque de l’Union européenne. La division d’annulation a admis les preuves produites tardivement dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation conformément à l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE (applicable à la procédure d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE), considérant que ces preuves complètent celles produites dans le délai imparti et sont susceptibles d’être pertinentes pour l’issue de la procédure. Elle a notamment estimé que les pièces 65 et 66 ne font que renforcer et clarifier les éléments de preuve produits initialement, à savoir les pièces 62 et 64 respectivement, et ne font que renforcer la force probante des éléments de preuve produits dans le délai imparti, tandis qu’en ce qui concerne les factures présentées dans la pièce 67, le fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne ait contesté les éléments de preuve initiaux justifie la présentation d’éléments de preuve supplémentaires en réponse à l’objection.
22 Conformément à l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE, lorsque, après l’expiration du délai, l’opposant présente des indications ou des preuves qui complètent des indications ou des preuves pertinentes déjà présentées avant l’expiration de ce délai et concernent la même obligation, l’Office exerce le pouvoir discrétionnaire que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RMUE pour décider s’il accepte ou non ces indications ou preuves supplémentaires. À cette fin, l’Office tient compte, en particulier, du stade de la procédure, de la question de savoir si les indications ou les preuves sont, à première vue, susceptibles d’être pertinentes pour l’issue de l’affaire et de l’existence de raisons valables justifiant la présentation tardive des indications ou des preuves. Conformément à l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE, dans les procédures d’ annulation, l’article 10, paragraphe 7, dudit règlement s’applique mutatis mutandis.
23 La demanderesse de la marque de l’Union européenne ne soutient pas que les éléments de preuve présentés dans le délai imparti étaient dépourvus de toute pertinence, mais soutient qu’elle n’a pas «atteint le minimum nécessaire pour prouver l’usage sérieux des marques antérieures». Par sa déclaration selon laquelle «la demanderesse en nullité a produit un grand nombre de documents disposés de manière désordonnée, sans respecter un certain critère, dont seule une partie relativement petite était en fin de compte pertinente pour la présente procédure», la titulaire de la marque de l’Union européenne admet en fait que certains éléments de preuve «étaient en fin de compte pertinents pour la procédure», même s’ils ne les considèrent «qu’une partie relativement faible». Cette observation de la titulaire de la marque de l’Union européenne n’est donc pas concluante et n’est pas suffisante pour contester la conclusion de la division d’annulation selon laquelle les éléments de preuve
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initialement produits contenaient des documents pertinents à titre de preuve de tous les critères de l’usage sérieux. La chambre de recours confirme cette conclusion, étant donné que les éléments de preuve initialement produits contenaient des preuves pertinentes de la nature, de l’importance, de la durée et du lieu de l’usage. En effet, les éléments de preuve relatifs à la période pertinente (du 15 avril 2015 au 14 avril 2020) sont nombreux (par exemple, pièces 23, 24, 26, 42, 47, 49, 57 à 60, 63 et 64). L’usage au Royaume-Uni auquel la majorité des documents fait référence était alors considéré comme un usage au sein de l’UE, comme l’a expliqué la division d’annulation. En outre, les pièces citées sont également liées à l’Autriche, à l’Allemagne et à la Finlande. Les factures présentées en tant que pièce 63 montrent une certaine importance de l’usage, comme l’admet la titulaire de la marque de l’Union européenne, qui, toutefois, la conteste comme étant insuffisante. La preuve de la nature de l’usage n’est pas remise en cause.
24 La demanderesse de la marque de l’Union européenne ne conteste pas que les éléments de preuve produits après l’expiration du délai sont pertinents pour l’issue de l’affaire parce qu’ils complètent l’affaire initialement déposée, comme l’a constaté la division d’annulation. Elle fait uniquement valoir qu’il n’existe aucune raison valable pour la présentation tardive qui, selon la titulaire de la marque de l’Union européenne, résulte d’une négligence de la demanderesse en nullité. La chambre de recours observe toutefois que le raisonnement fourni par la titulaire de la MUE pour prouver l’allégation de négligence se limite à l’affirmation selon laquelle la demanderesse en nullité a «formé de nombreuses oppositions et actions en nullité au cours des dix dernières années» et «en tant que titulaire qui fait activement respecter ses marques, elle devrait être mieux préparée à soutenir ses prétentions». Ce raisonnement n’est pas suffisant pour prouver la prétendue négligence, étant donné qu’il n’existe pas de conditions plus strictes pour les titulaires de plusieurs marques. Au contraire, comme la division d’annulation l’a conclu à juste titre, rien ne suggère que la demanderesse en nullité aurait abusé des délais impartis en recourant sciemment à des tactiques dilatoires ou en faisant manifestement preuve de négligence. En outre, il convient de noter que le stade auquel les éléments de preuve supplémentaires ont été produits n’excluait pas leur prise en compte, étant donné que la titulaire de la marque de l’Union européenne avait eu la possibilité de formuler des observations à leur sujet, ce qu’elle a également fait dans ses observations.
25 Enfin, la MUE conteste le raisonnement de la décision attaquée selon lequel, dans la mesure où elle avait contesté les éléments de preuve initiaux, ce fait justifiait la production de preuves supplémentaires. Elle fait valoir que si, en exerçant son droit de répondre, la titulaire de la MUE aide activement l’autre partie, il n’est pas dans l’intérêt de la titulaire de la MUE de formuler des observations. La chambre de recours fait toutefois remarquer qu’une procédure d’annulation est une procédure contradictoire dans laquelle chaque partie a le droit de commenter les observations de l’autre partie, mais aussi la responsabilité de l’incidence procédurale de ses propres déclarations et observations. En tout état de cause, la situation dans laquelle une partie pourrait remettre en cause les éléments de preuve produits par l’autre partie, mais cette dernière serait exclue de la possibilité de fournir une explication, serait inacceptable à la lumière du droit à la défense et du principe de l’égalité des armes.
26 En conclusion, la chambre de recours confirme que c’est à bon droit que la division d’annulation a admis que les éléments de preuve produits tardivement étaient recevables conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE.
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27 En ce qui concerne l’appréciation des éléments de preuve en tant que tels, la chambre de recours observe que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas contesté la conclusion de la division d’annulation relative à la nature de l’usage, ce que la chambre de recours confirme. Contestant l’appréciation de la durée de l’usage, la demanderesse de la marque de l’Union européenne a uniquement fait valoir qu’à partir des éléments de preuve initialement produits, les pièces 14, 28, 17 à 22, 27, 27, 28, 36, 37, 46, 36 et 50 et une partie de la pièce 64 sont datées en dehors de la période pertinente. Cet argument ne remet pas en cause les conclusions de la décision attaquée selon lesquelles plusieurs éléments de preuve proviennent ou sont liés à la période pertinente. Par conséquent, elle n’est pas concluante. De même, lorsqu’elle conteste l’appréciation du critère de l’étendue territoriale, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a avancé aucun argument précis à l’encontre de la conclusion de la décision attaquée selon laquelle l’usage a été démontré pour le Royaume-Uni et, dans une moindre mesure, également en Allemagne, en
Autriche et en Finlande. Les conclusions de la décision attaquée concernant la durée et le lieu de l’usage ne sont pas entachées d’erreur et peuvent être confirmées.
28 Enfin, en ce qui concerne l’importance de l’usage, la titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que seule une vente de 1848 bouteilles au Royaume-Uni a été prouvée par les éléments de preuve initialement produits. Elle n’avance aucun argument à l’encontre de la motivation de la décision attaquée qui était fondée sur l’appréciation de l’ensemble des éléments de preuve, y compris ceux déposés après le délai initialement imparti, dont la recevabilité vient d’être confirmée par la chambre de recours.
29 Bien que le résultat de la décision attaquée concernant l’importance de l’usage soit correct, son raisonnement doit être complété par les considérations supplémentaires suivantes:
Plusieurs éléments de preuve attestent de ventes effectives des produits faisant référence à la marque antérieure (par exemple, des preuves de livraison du 1 juin 2015 ou du 16 juin 2018 dans la pièce 63 et des factures du 24 juillet 2015, du 1 décembre 2016 ou du 30 janvier 2017 dans la pièce 65), mais elles montrent des ventes ad hoc de petites quantités de produits. Comme l’a fait valoir la titulaire de la marque de l’Union européenne, s’il est vrai que relativement peu de ventes pourraient suffire pour conclure que l’usage n’est pas purement symbolique, cela s’applique principalement à des produits onéreux et non à des produits de consommation courante tels que les produits en conflit. Toutefois, d’autres éléments de preuve versés au dossier sont de nature à prouver suffisamment l’importance de l’usage. Dans la décision attaquée, la division d’opposition a mentionné les éléments de preuve relatifs à la disponibilité des produits de la requérante sous la marque antérieure en
Autriche depuis 2014 et à un événement promotionnel organisé à Vienne en mai 2015 (pièces 57 à 60). D’après la pièce 57 (datée du 21 avril 2016), les produits sont disponibles dans tout le pays par l’intermédiaire du détaillant Spar, EUROSPAR et Interspar. Les pièces 23 et 24 contiennent des articles de presse concernant la distribution et la publicité des produits sous — entre autres — la marque antérieure en Allemagne en 2015 et 2019.
En outre, la pièce 47 contient un catalogue du supermarché en ligne Atoz de juillet 2019, dans lequel sont proposés des produits sous la marque antérieure (dans sa version
«ZERO»). Même si les catalogues ne fournissent aucune information sur la quantité de produits effectivement vendus, ils peuvent servir de preuve de l’importance de l’usage (8/07/2010, T-30/09, PETER STORM, ECLI:EU:T:2010:298, § 43), en particulier lorsqu’ils sont corroborés par d’autres éléments de preuve, comme en l’espèce.
30 En conclusion, la chambre de recours observe que les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité contiennent des preuves de ventes effectives, qui, bien qu’isolées, sont accompagnées de la preuve que les produits couverts par la marque antérieure ont été
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proposés à l’achat par des détaillants (Spar, Interspar, EUROSPAR, Atoz). En combinaison avec les éléments de preuve relatifs aux campagnes promotionnelles relatives aux produits sous la marque antérieure et au développement de la gamme de produits, ces éléments de preuve démontrent à suffisance l’importance de l’usage.

Risque de confusion
31 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Conformément à l’article 60, paragraphe 1 (2), du RMUE, lorsque ces conditions sont remplies, la nullité d’une marque de l’Union européenne est déclarée.
32 Constitue un risque de confusion au sens de cette disposition le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 16-18; 29/09/1998, 39/97-, Canon, EU:C:1998:442, §
30).
33 Le risque de confusion doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 16; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd
Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18). Ces facteurs incluent, notamment, le degré de similitude entre les signes en cause et les produits ou services en cause ainsi que la force du caractère distinctif, intrinsèque ou acquis par l’usage, de la marque antérieure (24/03/2011, C-552/09 P, TiMiKinderjoghurt, EU:C:2011:177, § 64; 04/03/2020, C- 328/18 P, BLACK LABEL BY EQUIVALENZA (fig.)/LABELL (fig.) et al.,
EU:C:2020:156, § 57; 11/06/2020, C-115/19 P, CCB (fig.)/CB (fig.) et al.,
EU:C:2020:469, § 55).
34 La titulaire de la marque de l’Union européenne ne conteste pas les conclusions relatives à l’identité ou à la similitude des produits et celles concernant le public pertinent (le consommateur moyen faisant preuve d’un niveau d’attention moyen) dans la décision attaquée. La chambre de recours confirme ces conclusions dans la mesure où elles ne sont entachées d’aucune erreur.
35 La titulaire de la marque de l’Union européenne conteste la comparaison des signes, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure et l’appréciation globale du risque de confusion.
Comparaison des marques
36 Selon une jurisprudence constante, le risque de confusion doit être déterminé par une appréciation globale de la similitude visuelle, auditive et conceptuelle des marques, fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl,
EU:C:1997:528, § 23).
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37 En l’espèce, avant d’apprécier la similitude des marques en cause, il convient d’examiner les éléments distinctifs et dominants de celles-ci (12/10/2022, T-222/21, shoppi/SHOPIFY, ECLI:EU:T:2022:633, § 41).
38 Les signes à comparer sont les suivants:






Marque antérieure Signe contesté


39 La marque antérieure est une marque de l’Union européenne et est donc protégée dans l’ensemble de l’Union européenne. L’appréciation suivante reposera sur la perception du public pertinent en Allemagne.
40 La marque antérieure se compose de l’élément verbal «VITAMINWATER», écrit en minuscules et dans une orientation verticale, accompagné sur sa gauche du mot «GLACÉAU», écrit en lettres majuscules de taille beaucoup plus petite, également en position verticale et à droite par le mot «multiv» écrit en lettres encore plus petites en minuscules en position horizontale. Ces éléments verbaux apparaissent sur un fond gris blanc. En outre, le mot «vitamine» est écrit en caractères gras.
41 La titulaire de la marque de l’Union européenne a fait valoir devant la division d’annulation de nombreux éléments de preuve (annexes 4 à 8 de ses observations du 19 mars 2021 et annexes 3 à 4 de ses observations du 9 août 2021), que le mot «mineralwater» est couramment utilisé pour décrire les produits en cause, à savoir l’ «eau potable avec vitamines» et les «boissons à base d’eau enrichies en vitamines» et que, déjà le 13 décembre 2007, l’EUIPO (à l’époque, l’Office) a rejeté une demande de marque de l’Union européenne (à l’époque d’une marque communautaire) pour désigner ce terme pour des produits correspondant à ceux concernés par le présent recours en annulation. La chambre de recours est du même avis. Le public pertinent en Allemagne doit être considéré comme ayant une connaissance de base de l’anglais, de sorte que la grande majorité d’entre eux sont susceptibles de comprendre des mots simples dans cette langue (10/02/2014, T-85/14, DINKOL, ECLI:EU:T:2015:82, § 53; 28/10/2009, T-273/08, First-On-Skin, ECLI:EU:T:2009:418 § 37), comme le terme «water», tandis que le mot «vitamine» a la même signification en allemand. Il est donc descriptif des produits contestés «boissons contenant des vitamines» et de tous les autres produits contestés dans la mesure où ils peuvent contenir des boissons enrichies en vitamines («boissons à basede jus de fruits; Boissons sans alcool; Boissons pour sportifs; Boissons contenant des vitamines; Boissons sans alcool aromatisées au thé; Boissons sans alcool contenant des jus de fruits; Boissons
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sans alcool aromatisées aux fruits; Boissons sans alcool à faible teneur en calories»). De même, le mot «multiv» sera facilement compris comme une abréviation du terme
«multivitamin» («multivitamines») en allemand et, en tant que tel, il est également descriptif des produits en cause. «GLACEAU» est un mot fantaisiste et donc distinctif. Toutefois, l’élément verbal «GLACÉAU» apparaît en caractères beaucoup plus petits que l’élément verbal «VITAMINWATER» écrit en partie en caractères gras et occupe donc une position secondaire (28/11/2013, T-410/12, vitaminaqua/vitamine water,
ECLI:EU:T:2013:615 § 75). Par conséquent, en raison de sa représentation moins proéminente dans la marque antérieure, il ne saurait être présumé que les consommateurs se concentrent uniquement sur cet élément distinctif, tandis que l’élément non distinctif «VITAMINWATER» serait négligé. L’élément non distinctif «multiv» n’est pas non plus dominant et contribue dans une moindre mesure à l’impression d’ensemble produite par la marque, en raison de sa taille beaucoup plus petite que les autres éléments. Les éléments figuratifs de la marque antérieure (la police de caractères, la composition verticale et horizontale et le fond blanc gris) ne sont pas de nature à détourner l’attention des éléments verbaux mais sont plutôt susceptibles d’attirer l’attention du consommateur en donnant à la marque une apparence attrayante. Dans ces circonstances, l’élément verbal «VITAMINWATER» doit être considéré comme l’élément dominant de la marque antérieure, même si cet élément est dépourvu de caractère distinctif. Il y a également lieu de considérer que les éléments figuratifs de cette marque forment le contexte visuel pour mettre en exergue cet élément verbal (28/11/2013, T-410/12, vitaminaqua/vitamine water,
ECLI:EU:T:2013:615 § 77-78).
42 La marque de l’Union européenne contestée se compose d’éléments verbaux «vitam! n aqua» écrits en gras en position verticale en lettres minuscules, accompagnés, à gauche, d’un mot «Merlin’s» en italique également en position verticale et à droite par les mots «balance», «pear pluriannuel blueberry», «Mg» et «Magnesium» écrits en quatre lignes dans des polices de caractères différentes en position horizontale. Il est représenté en lettres noires sur fond blanc.
43 Étant donné que, dans la police de caractères utilisée dans l’élément verbal «vitam! n aqua» de la MUE contestée, le point d’exclamation correspond à la représentation d’une petite lettre «i» à l’envers (comme le montre la comparaison avec une deuxième lettre de cette séquence), ces mots seront compris et lus comme «vitamine aqua». Comme observé ci- dessus, le public pertinent allemand comprendra le mot «vitamine». En outre, il est présumé parfaitement comprendre le mot «aqua» en raison de l’existence de plusieurs mots avec ce préfixe faisant référence à l’eau («Aquarium» ayant la même signification, «aquatisch» pour «aquatique» ou «Aquarell» pour «Aquarelle» ou «aquarelle»). En ce qui concerne l’expression «vitamine aqua», il est vrai que le public allemand pertinent saisira directement sa signification descriptive pour les produits contestés. Il en va de même pour le terme «Magnesium» qui existe en allemand pour son symbole chimique universellement reconnu «Mg», faisant tous deux référence à un minéral qui est souvent présent dans des compositions vitaminées disponibles sur le marché et qui, en tant que tel, peut être ajouté aux «boissons contenant des vitamines» et d’autres produits contestés. Les expressions «balance» ainsi que «pear and blueberry» font partie du vocabulaire anglais élémentaire, dont la connaissance peut être présumée par au moins une partie substantielle des consommateurs allemands pertinents, le premier étant descriptif de la finalité des produits contestés (par exemple, l’équilibre nutritionnel) et le second du goût possible des produits contestés. L’élément «Merlin’s» est un mot fantaisiste et, en tant que tel, distinctif.
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44 À la lumière de ce qui précède, la marque de l’Union européenne contestée consiste en une combinaison de cinq éléments non distinctifs de différentes tailles, «vitam! n aqua»
(représentés verticalement), et «balance», «poire et blueberry», «Mg» et «Magnesium» (représentés en dessous des autres horizontalement) et d’un élément distinctif «Merlin’s». Les éléments figuratifs de la marque consistent en le choix de la police de caractères et la composition verticale horizontale des mots. Quant à l’appréciation du caractère dominant d’un ou plusieurs composants déterminés d’une marque complexe, il convient de prendre en compte, notamment, les qualités intrinsèques de chacun de ces composants en les comparant à celles des autres composants. En outre et de manière accessoire, peut être prise en considération la position relative des différents composants dans la configuration de la marque complexe [23/10/2002, T-6/01, Matratzen + Matratzenmarkt Concord (fig.), EU:T:2002:261, § 35]. À l’analyse de la marque dans son ensemble, il y a lieu de relever, d’une part, que les éléments les plus dominants (l’élément central et le plus grand élément «Mg» et le deuxième élément le plus grand «vitam! n aqua» représenté en caractères gras) ne sont pas distinctifs. L’élément distinctif «Merlin’s» n’est pas seulement secondaire par sa taille et sa position, mais il est en outre moins lisible, comme il est écrit en italique, verticalement et en petits caractères. En outre, étant donné que la marque se compose de plusieurs (au moins sept) éléments verbaux, il ne saurait être présumé que tous seront perçus avec le même degré d’attention, d’autant plus que le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (11/11/97, C-251/95, Sábel/PUMA, ECLI:EU:C:1997:528, § 23). Dans ces circonstances, le consommateur moyen des boissons contestées comprises dans la classe 32 retiendra plutôt l’impression d’ensemble produite par cette marque et les éléments dominants.
45 L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (12/10/2022, T-222/21, shoppi/SHOPIFY, ECLI:EU:T:2022:633, § 40).
46 En ce qui concerne la comparaison visuelle des signes, le public pertinent percevant les marques dans leur ensemble sera frappé par la position identique des éléments verbaux
«VITAMINWATER» et «vitam! n aqua» et de la typographie identique des mots
«vitamine/vitam! n» dans les marques en conflit. Elle percevra également la composition similaire des marques, dans laquelle les éléments «VITAMINWATER/vitam! n agua» sont placés verticalement et accompagnés d’un élément vertical supplémentaire à gauche et d’un autre élément à droite dans la partie supérieure du signe. Elle ne manquera pas de remarquer que les éléments «GLACÈAU» et «Merlin’s», ainsi que «multiv» et «balanze», occupent respectivement la même position dans les signes en conflit. Elle remarquera également les différences entre ces éléments et leur police de caractères (en particulier la police de caractères italienne «Merlin’s» par rapport à la police standard «GLACÉAU», les différences entre la police de caractères gras «balance» et la police normale de «multiv» étant moins frappante) et le fait que la marque de l’Union européenne contestée contient d’autres éléments («Mg», «Magnesium» et «pear participantes blueberry»), bien qu’ils soient dépourvus de caractère distinctif et que ces derniers soient moins lisibles et moins visibles parmi les éléments de la marque. Il existe d’autres différences: l’utilisation du point d’exclamation au lieu de la lettre «i» dans le mot «vitamine» ou l’écriture de «VITAMINWATER» en un seul mot et «vitam! n aqua» en deux mots dans la marque de
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l’Union européenne contestée, mais le consommateur moyen des produits contestés peut ne pas leur accorder une attention particulière étant donné qu’ils n’ont pas tendance à analyser les marques en détail, d’autant plus que la marque antérieure est une marque assez complexe contenant sept éléments de taille, position et police de caractères différentes. En tout état de cause, toutes les différences mentionnées ne sauraient rendre la marque en conflit différente sur le plan visuel, compte tenu des facteurs de similitude susmentionnés.
Il existe une certaine similitude visuelle.
47 Sur le plan phonétique, seuls les éléments «Glacéau minerawater» de la marque antérieure seront prononcés, car le public pertinent est susceptible d’omettre l’élément descriptif et non dominant «multiv» (voir 3/07/2013, T-206/12, LIBERTE american blend, ECLI:EU:T:2013:342, § 43, 44). Le public pertinent ne prononcera pas non plus tous les éléments de la marque de l’Union européenne contestée lorsqu’il commande ou achète une boisson. La chambre de recours partage l’avis de la division d’annulation — qui n’a pas été contredit par les parties — selon lequel le public pertinent identifiera plutôt la marque contestée sur le plan phonétique en prononçant les éléments «vitamine aqua» et, éventuellement, l’élément codominant sur le plan visuel «Mg», mais pas les autres éléments verbaux. Sur la base de cette prononciation ([gla-ce-a-u-vi-ta-min-wa-ter] contre
[vi-ta-min-a-qua-e-me-ge], les marques en conflit coïncident phonétiquement au niveau de l’élément «vitamine», mais dans une position différente. La similitude phonétique, pour autant qu’elle existe, est très faible.
48 Sur le plan conceptuel, le mot «aqua» sera compris par les consommateurs raisonnablement attentifs en Allemagne comme un équivalent de «eau» et donc les expressions globales «VITAMINWATER» et «witam! n aqua» (malgré l’écriture avec le point d’exclamation au lieu d’un «i», s’il est remarqué) seront considérées comme identiques (28/11/2013, T- 410/12, vitaminaqua/vitamine water, ECLI:EU:T:2013:615 § 77-78), mais comme se rapportant à un terme qui n’est pas distinctif pour les produits en cause. Les autres éléments de la marque antérieure sont soit dépourvus de concept («GLACÈAU») soit non distinctifs («multiv»). Dans la marque de l’Union européenne contestée, en raison de sa complexité, il ne saurait être présumé que le public pertinent analysera sur le plan conceptuel tous ses éléments lors de l’achat des produits et pourrait plutôt omettre les éléments non dominants et moins lisibles comprenant l’élément «Merlin’s». Il saisira le concept des éléments dominants «vitam! n aqua» et «Mg» correspondant à celui de l’élément «Magnesium» et éventuellement de l’équilibre de l’élément, qui sont toutefois également dépourvus de caractère distinctif pour les produits contestés. Dans l’ensemble, bien que la marque soit conceptuellement identique dans leurs éléments (co-) dominants «VITAMINWATER»/vitam! n aqua, ceux-ci sont non distinctifs. Compte tenu du faible caractère distinctif de cet élément, la similitude conceptuelle entre les signes en conflit, pris dans leur ensemble, est faible (voir 5/10/2020; 602/19,
NATURANOVE/NATURALIUM, ECLI:EU:T:2020:463, § 51).
49 Selon la titulaire de la marque de l’Union européenne, les marques en conflit sont différentes à tous les niveaux de la comparaison en raison du caractère descriptif de l’élément «VITAMINWATER» de la marque antérieure. La chambre de recours n’est pas de cet avis. Malgré le caractère non distinctif de l’élément commun des marques en conflit, la jurisprudence a souvent reconnu une certaine similitude des signes, bien qu’à un faible degré(12/10/2022, T-222/21, shoppi/SHOPIFY, ECLI:EU:T:2022:633, § 65, 74; 5/10/2020; T-602/19, NATURANOVE/NATURALIUM, ECLI:EU:T:2020:463, § 45 et 51). En outre, le fait que certains éléments ne soient pas distinctifs ne signifie pas qu’ils puissent être exclus de la comparaison des marques, qui doit être fondée sur l’impression
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d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte du fait que le public perçoit les marques comme un tout. Selon la jurisprudence, les éléments descriptifs, non distinctifs ou faiblement distinctifs d’une marque complexe ont généralement moins de poids dans l’analyse de la similitude entre les signes que les éléments dont le caractère distinctif est plus élevé que ceux qui sont plus aptes à dominer l’impression d’ensemble produite par cette marque [20/01/2021, 261/19, OptiMar (fig.)/MAR et al., EU:T:2021:24, § 32 et jurisprudence citée]. Toutefois, même si un élément faiblement distinctif n’est pas dominant, cela ne signifie pas qu’il est nécessairement négligeable dans l’impression d’ensemble produite par la marque. À cet égard, il convient, en particulier, de rechercher si d’autres éléments de la marque sont susceptibles de dominer, à eux seuls, l’image de celle-ci que le public pertinent garde en mémoire (05/12/2013, T 4/12, Maestro de Oliva,
EU:T:2013:628, § 52), comme cela a été fait dans la comparaison ci-dessus. Or, en l’espèce, les autres éléments des marques ne sont pas en mesure, à eux seuls, de dominer l’image que le public garde en mémoire des marques en conflit. Au contraire, soit ils sont dépourvus de caractère distinctif en tant que tels («multiv». «Mg», «Magnesium») ou moins lisible en raison de leur taille et de leur police de caractères italique parmi la multitude des éléments de l’EUMT contestée («pear aboutissement blueberry» et «Merlin’s»). Même si le public pertinent remarque leur présence dans les marques en conflit, il remarquera également les éléments qui se chevauchent, leur identité conceptuelle des éléments «VITAMINWATER» et «vitam! n aqua!», renforcée par la composition visuelle correspondante. Les autres éléments ne peuvent rendre les marques dissemblables.
Caractère distinctif de la marque antérieure
50 Le risque de confusion doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Selon une jurisprudence constante, les facteurs pertinents incluent également, notamment, le caractère distinctif de la marque antérieure, qui découle des qualités intrinsèques de cette marque ou de sa renommée (5/10/2020; T-602/19,
NATURANOVE/NATURALIUM, ECLI:EU:T:2020:463, § 64).
51 Comme le risque de confusion est d’autant plus étendu que le caractère distinctif de la marque s’avère important, les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance qu’en a le public, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (27/06/2012,
344/09, Cosmobelleza, EU:T:2013:40, § 96 et jurisprudence citée).
52 La demanderesse en nullité a revendiqué un caractère distinctif accru des marques antérieures. Comme la division d’annulation l’a indiqué à juste titre, dans le cadre d’une procédure de nullité, une telle revendication doit être fondée sur des éléments de preuve concernant la date de dépôt de la marque de l’Union européenne contestée et au moment du dépôt de la demande en nullité, conformément à l’article 60, paragraphe 1, du RMUE. La division d’annulation a également décidé que, malgré la preuve d’un certain usage de la marque antérieure, les éléments de preuve sont fondamentalement erronés en ce qu’ils ne fournissent pas d’informations qui illustrent clairement le degré réel de connaissance de la marque sur le territoire pertinent en ce qui concerne les produits pertinents. Cette conclusion n’est pas contestée par la demanderesse en nullité, d’autant plus que les éléments de preuve ne contiennent aucun élément de preuve concernant le degré de connaissance de la marque à la date de dépôt de la demande en nullité (15 avril 2020).
53 Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque.
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54 En l’espèce, il y a lieu de considérer que la marque antérieure possède un caractère distinctif intrinsèque minimal du seul fait de son enregistrement (5/10/2020; T-602/19,
NATURANOVE/NATURALIUM, ECLI:EU:T:2020:463, § 65). La titulaire de la marque de l’Union européenne ne conteste pas le caractère distinctif de la marque antérieure, mais elle estime que cela est dû uniquement à la présence de l’élément «GLACÈAU». La chambre de recours n’est pas de cet avis. Le caractère distinctif de la marque antérieure doit être apprécié pour cette marque dans son ensemble. Elle ne résulte pas uniquement de la présence de l’élément fantaisiste «GLACÈAU», qui n’a qu’une position secondaire, mais aussi de la disposition particulière (verticale et horizontale) de tous les éléments, y compris ceux qui ne sont pas distinctifs. Tous ces facteurs contribuent ensemble au caractère distinctif de la marque antérieure, qui doit toutefois être considéré comme inférieur à la moyenne.
Risque de confusion et famille de marques
55 L’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. En outre, l’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 20;
11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 24; 29/09/1998, 39/97-, Canon,
EU:C:1998:442, § 17).
56 En l’espèce, les produits ont été jugés identiques ou similaires, tandis que les marques ont été jugées similaires sur les plans visuel et conceptuel, bien qu’à un faible degré. Le niveau d’attention du public pertinent à l’égard des produits en conflit compris dans la classe 32 est moyen.
57 Dans les cas où il n’existe qu’un faible degré de similitude entre les signes, le caractère distinctif d’une marque antérieure est d’autant plus important qu’il convient d’apprécier si ce faible degré peut être compensé par le degré élevé de similitude entre les produits
(11/06/2014, T-281/13, Metabiomax, EU:T:2014:440, § 57; 13/05/2015, T-102/14, TPG
POST/DP et al., EU:T:2015:279, § 67). La division d’annulation a conclu à l’existence d’un risque de confusion sur la base de la conclusion selon laquelle le caractère distinctif de la marque antérieure est normal, ce qui n’a pas été confirmé par la chambre de recours.
58 Toutefois, la demanderesse en nullité a revendiqué une famille de marques ayant en commun le terme principal «VITAMINWATER» avec une étiquette similaire avec l’ajout des autres éléments (MULTI-V, POWER-C, DEFENSE, XXX TRIPLE BERRY,
RESTORE, ignite, I-FOCUS, ESSENTIAL) au motif que la MUE contestée serait inévitablement perçue comme une autre variante de la gamme VITAMINWATER. La chambre de recours considère que cet argument, qui n’a pas été examiné par la division d’annulation, est pertinent pour la décision sur le risque de confusion.
59 Lorsqu’une opposition est fondée sur l’existence de plusieurs marques présentant des caractéristiques communes permettant de les considérer comme faisant partie d’une même «famille» ou «série» de marques, il convient de tenir compte, dans l’appréciation du risque de confusion, du fait que, dans le cas d’une «famille» ou d’une «série» de marques, un risque de confusion résulte du fait que le consommateur peut se méprendre quant à la provenance ou à l’origine des produits ou des services couverts par la marque demandée et considère, à tort, que cette dernière partie de la famille de marques, EU:T:2006:65, § 123. Il en va de même pour l’appréciation du risque de confusion dans le cadre de la procédure de nullité.
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60 Selon la jurisprudence, le titulaire d’une série d’enregistrements antérieurs peut s’en prévaloir lorsque deux conditions cumulatives sont remplies: Premièrement, elle doit apporter la preuve de l’usage de toutes les marques appartenant à la série ou, à tout le moins, d’un nombre de marques susceptible de constituer une «série». En effet, pour qu’il existe un risque que le public se méprenne quant à l’appartenance à la série de la marque demandée, les marques antérieures faisant partie de cette série doivent nécessairement être présentes sur le marché. En second lieu, la marque demandée doit non seulement être similaire aux marques appartenant à la série, mais également présenter des caractéristiques susceptibles de la rattacher à la série. Tel pourrait ne pas être le cas, par exemple, lorsque l’élément commun aux marques sérielles antérieures est utilisé dans la marque demandée dans une position différente de celle dans laquelle il figure habituellement dans les marques appartenant à la série ou avec un contenu sémantique distinct (23/02/2006, T-194/03,
Bainbridge, EU:T:2006:65, § 123, 127, confirmé 13/09/2007, C-234/06 P, Bainbridge,
EU:C:2007:514, § 63).
61 La chambre de recours observe que les marques citées comme faisant partie de la famille sont, outre la marque antérieure examinée ci-dessus, les marques de l’Union européenne antérieures no 3, 4, 6, 7, 8, 9 et 10 telles que représentées ci-dessus au paragraphe 5, point
e) à paragraphe 5, point l). Toutes ces marques ont été valablement étayées. Il convient maintenant d’examiner si ces marques étaient présentes sur le marché et si la MUE contestée présente des caractéristiques susceptibles de la rattacher à la série.
62 En ce qui concerne la présence de la série sur le marché, les preuves fournies par la demanderesse en nullité montrent qu’en Allemagne, les variantes RESTORE, POWER-C,
ESSENTIAL DEFENSE, MULTI-V ont été proposées, comme il ressort de la pièce 24
(datée du 5 novembre 2016) et 25 (du 11 septembre 2019), de la pièce 50 (impression du site web https://www.degustabox.com/de de mai 2014) et de la pièce 49 (impression du site www.bottleworld.de du 07er janvier 2021, où toutes les variétés sont proposées à l’achat et qui indiquent également que «Since 2012». En Autriche, la présence de quatre variantes
POWER-C, ESSENTIAL DEFENSE, MULTI-V, sur la marque est prouvée, comme il ressort de la pièce 57 (un article sur le site www.cash.at, daté du 21 avril 2016, annonçant le lancement de la nouvelle variété sur le marché autrichien avec Raspberry-Apple Defense) et les pièces 58-59 (impression du site web https://austrianstartups.com concernant un événement promotionnel en Autriche, le 20 mai 2016, intitulé «Door to succès» et du site web www.leadersnet.at montrant les photographies de l’événement). Les documents relatifs à la France montrant l’usage de sept variétés (pièces 29 — une impression du site web www.strategies.fr et pièce 50 — impression du site web www.lsa- conso.fr) datent respectivement de mai 2011 et de décembre 2012, et sont antérieurs de manière significative au dépôt de la marque de l’Union européenne contestée. De même, pour le Portugal, la demanderesse en nullité a produit des preuves relatives au lancement de la série de produits (six variétés) en juillet 2009 (une impression du site web www.hipersuper.pt). Bien que ces documents ne soient pas totalement dépourvus de pertinence, étant donné qu’ils prouvent un lancement réussi du produit et montrent la forme de l’usage des marques, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas contesté ces éléments de preuve et n’a pas affirmé que la présence sur le marché français, portugais ou finlandais était annulée. Néanmoins, la présence de la famille de marques antérieures sur le marché allemand et autrichien est prouvée pour la période proche de la date de dépôt de la MUE contestée et de la demande en nullité, et la chambre de recours se concentrera sur cette présence.
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63 En Allemagne, la présence des variétés RESTORE, POWER-C, ESSENTIAL DEFENSE,
MULTI-V, ignifuge correspondant aux marques antérieures suivantes a été prouvée. Il convient maintenant d’examiner si la MUE contestée présente des caractéristiques susceptibles de la rattacher à la série.
Famille de marques antérieures présente sur le marché allemand Marque de l’Union européenne contestée
64 Une telle appréciation doit prendre en considération, notamment, la structure des marques comparées, le caractère distinctif du ou des élément (s) commun (s) à ces marques et les autres éléments (voir, en ce sens, 16/06/2011, C-317/10 P, UNIWEB;
ECLI:EU:C:2011:405, § 52).
65 Lachambre de recours observe que les caractéristiques communes de la série de marques représentées ci-dessus sont précisément celles qui ont été prises en considération lors de la comparaison de la marque de l’Union européenne contestée avec la marque antérieure (no 5) ci-dessus. La marque antérieure comparée ne diffère des autres faisant partie de la série que par les éléments non dominants «restore», «power-c», «defense», «ignite» et
«essential». Ces éléments sont également dépourvus de caractère distinctif du point de vue d’au moins une partie substantielle du public allemand pertinent qui possède une connaissance suffisante de l’anglais pour comprendre qu’ils décrivent de manière assez laudative le contenu («power-c», «essential») ou l’indication («restore», «défense», «ígnite») des produits. Il est vrai que l’élément principal «VITAMINWATER» de la famille de marques n’est pas distinctif, mais il est dominant. En outre, la famille de marques présente une structure identique.
66 La marque de l’Union européenne contestée présente exactement la même structure.
Toutes les similitudes et différences constatées ci-dessus par rapport à la marque antérieure s’appliquent également à toutes les marques de la série et de la série en tant que telles, à la seule différence que le terme non distinctif «défense» de la MUE contestée correspond aux indications non distinctives «restore», «power-c», «defense», «ignite» et «essential» respectivement. Ainsi, la marque de l’Union européenne contestée présente des caractéristiques susceptibles de la rattacher à la série.
67 Lorsque la marque contestée présente de telles similitudes avec les marques antérieures faisant partie de la série, un risque de confusion peut être créé par la possibilité d’association entre la marque contestée et les marques antérieures, étant donné qu’elle pourrait amener le consommateur à croire qu’elle fait partie de cette même série et donc que les produits qu’elle désigne ont la même origine commerciale que ceux couverts par les marques antérieures, ou une origine apparentée. Un tel risque d’association entre la marque contestée et les marques de série antérieures, susceptible d’entraîner une confusion quant à l’origine commerciale des produits désignés par les signes en conflit, peut exister
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même lorsque la comparaison entre la marque demandée et les marques antérieures, prises chacune isolément, ne permet pas d’établir l’existence d’un risque de confusion directe (23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 124).
68 Étant donné que le risque d’association est une forme de risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, applicable à la présente action en nullité en vertu de l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, ce recours est fondé.
69 D’autres arguments de la titulaire de la marque de l’Union européenne, en particulier les références à la renommée de la marque de l’Union européenne contestée en Rumania ainsi qu’à la perception des consommateurs et des procédures nationales dans ce pays (étayées par les annexes 9, 11, 12 et 13 de ses observations du 19 mars 2021 et l’annexe 2 de ses observations du 9 août 2021), ne sauraient remettre en cause cette conclusion, étant donné qu’ils concernent et sont fondés sur la perception du public dans ce pays et non transposables aux consommateurs moyens en Allemagne.
70 Dans la mesure où la titulaire de la MUE fait référence au «PC 5» (programme de convergence 5: Incidence des éléments non distinctifs ou faiblement distinctifs) et soutient que, conformément à ses principes selon lesquels les signes ne coïncident que par des éléments non distinctifs, lorsque des marques contiennent également d’autres éléments figuratifs et/ou verbaux qui sont similaires, il existe un risque de confusion si l’impression d’ensemble produite par les marques est hautement similaire ou identique, deux conditions devaient être remplies pour conclure à l’existence d’un risque de confusion en pareil cas: I) les signes comparés doivent également contenir d’autres éléments figuratifs et/ou verbaux similaires et ii) que ces autres éléments figuratifs et/ou verbaux similaires produisent une impression d’ensemble produite par les marques hautement similaires ou identiques.
71 Le recours doit être rejeté.
Frais
72 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la titulaire de la marque de l’Union européenne, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins de la procédure de recours.
73 Les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la demanderesse en nullité dans la procédure de recours, d’un montant de 550 EUR, et dans la procédure d’annulation de 450 EUR. En outre, la taxe d’annulation de 630 EUR doit être remboursée.
74 Le montant total pour les deux procédures s’élève dès lors à 1 630 EUR.
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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la titulaire de la marque de l’Union européenne à supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins des procédures d’opposition et de recours à concurrence de 1 630 EUR.
Signature Signature Signature
G. Humphreys M. Bra A. González Fernández
Greffier:
Signature
P.O. N. Granado Carpenter
19/12/2022, R 0481/2022-1, Merlin’s vitaminwater (fig.)/Vitaminwater (fig.) et al.