LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 12 juin 2023
Dans l’affaire R 205/2023-2
Be Biopharma, Inc.
One Kendall Sq. B200, Suite 001
Cambridge, MA 02139
États-Unis d’Amérique Demanderesse/requérante représentée par MURGITROYD consultée COMPANY, 2nd Floor, 57 Adelaide Road, DO2
Y3C6 Dublin (Irlande)
Recours concernant la demande de marque de l’Union européenne no 18 703 315
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), C. Negro (rapporteur) et H. Salmi (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 16 mai 2022, Be Biopharma, Inc (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative
pour la liste de produits et services suivante:
Classe 1: Cellules à usage scientifique, laboratoire et recherche.
Classe 5: Préparations pharmaceutiques, à savoir immunomodulateurs; produits pharmaceutiques pour maladies et troubles du système immunitaire; produits pharmaceutiques pour le traitement des maladies rares; cellules à usage médical, clinique ou vétérinaire.
Classe 40: Fabrication sur mesure de produits pharmaceutiques dans les domaines des immunomodulateurs, des maladies et troubles du système immunitaire et des maladies rares.
Classe 42: Recherche et développement pharmaceutiques dans les domaines des immunomodulateurs, des maladies et troubles du système immunitaire et des maladies rares.
2 Par une communication datée du 4 juillet 2022, l’examinateur a informé la demanderesse que la marque demandée devait être provisoirement refusée conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE et à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, pour tous les produits et services demandés. L’examinateur a fait valoir que les produits et services objectés appartiennent à un secteur de marché hautement spécialisé et que le consommateur anglophone, à savoir un professionnel du secteur pharmaceutique, comprendrait le signe comme signifiant: d’embrayer BioPharma, d’adopter et d’utiliser des traitements et des produits BioPharma. Les significations des mots «be» et «BioPharma» sont étayées par les références du dictionnaire suivantes: BE: «utilisé pour dire quelque chose sur une personne, une chose, ou indiquer, pour montrer une qualité permanente ou temporaire, l’État, l’emploi, etc.» (voir Cambridge Advanced Learner’s Dictionary situer Thesaurus on-line) et BioPharma: «(nom de masse, généralement comme modification) des entreprises biopharmaceutiques en tant que secteur industriel» (voir Oxford Lexico Dictionary online). En ce qui concerne l’élément «be», c’est l’impératif du verbe «to be» et l’une des utilisations de l’impératif doit être convaincante et donner des conseils (comme indiqué sur la capture d’écran jointe). Le public pertinent percevrait simplement la marque demandée comme un slogan promotionnel élogieux, dont la fonction est de communiquer une invitation à agir en raison d’une clause impérative «be
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BioPharma» qui encourage les consommateurs à embrasser les méthodes et processus BioPharma et à utiliser les produits qu’ils fabriquent. Elle ne verra dans le signe aucune indication de l’origine commerciale, mais une information promotionnelle servant simplement à souligner les aspects positifs des produits et services, à savoir qu’ils sont, ou ont été fabriqués avec, des méthodes et médicaments pharmaceutiques traditionnels qui ont une structure chimique et présentent également moins d’effets secondaires puisqu’ils permettent aux cliniques de soigner les problèmes spécifiques rencontrés par chaque patient. Par conséquent, ces dernières années, l’industrie de la bioPharma a connu une croissance rapide et une importance croissante. Bien que la marque demandée contienne certains éléments figuratifs, constitués d’une police de caractères standard, des lettres «b», «e» et d’une petite sphère qui se chevauchent légèrement, toutes en noir et gris, ces éléments sont si négligeables qu’ils n’apportent aucun caractère distinctif à l’ensemble de la marque. Rien dans la manière dont ils sont combinés ne permet à la marque demandée de remplir sa fonction essentielle pour les produits et services pertinents.
3 La demanderesse a maintenu sa demande d’enregistrement nonobstant les objections soulevées par l’examinateur.
4 Le 30 novembre 2022, l’examinateur a rendu une décision (la «décision attaquée») rejetant la marque demandée dans son intégralité en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE. La décision reposait sur les principales conclusions suivantes:
– La marque demandée a été examinée dans son ensemble; toutefois, la prise en considération dans son ensemble n’est pas incompatible avec un examen successif des différents éléments constitutifs de la marque.
– Le fait que la marque demandée soit grammaticalement incorrecte ne suffit pas pour conclure à son caractère distinctif. La combinaison du verbe «be» et du substantif
«BioPharma» sera perçue par le public pertinent comme une pratique commerciale, une construction impérative pour transmettre un appel à agir, à savoir celle d’embrasser BioPharma.
– Les éléments stylisés de la marque demandée consistent en la typographie des mots «be» et «BioPharma», les lettres «b» et «e» se chevauchant en un point et un petit cercle à gauche de la lettre «b». Bien que le mot «be» soit plus grand que le mot «BioPharma», ce dernier est en majuscule et l’expression «be BioPharma» demeure clairement discernable et sera perçue comme telle par le consommateur pertinent. En outre, la combinaison des couleurs noire et grise n’est pas frappante du point de vue des consommateurs. Dès lors, la marque demandée ne crée pas une impression suffisamment éloignée de celle produite par la simple combinaison d’un élément verbal non distinctif et de sa stylisation.
– Le fait qu’un signe ait été utilisé sur le marché ne dit rien de son caractère distinctif intrinsèque ou de la manière dont il sera perçu et compris par les consommateurs réels. Les documents produits par la demanderesse n’ont pas permis de convaincre l’Office que la marque demandée est apte à servir dûment d’indication d’origine malgré son absence intrinsèque de caractère distinctif ab initio. Les documents montrent
seulement que la requérante utilise la marque demandée avec une combinaison de couleurs, qui est absente de la marque contestée, ainsi que les mots «Be Biopharma» et «EngineeB cells en tant que médicaments», qui font référence aux produits et services concernés.
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5 Le 25 janvier 2023, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours ainsi que des éléments de preuve supplémentaires ont été reçus le 15 mars 2023.
Moyens du recours
6 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– Les définitions du dictionnaire citées par l’examinateur ne sont pas contestées. Toutefois, l’examinateur est parvenu à la conclusion erronée que la marque demandée, considérée dans son ensemble, ne crée pas une impression suffisamment éloignée de celle produite par la simple réunion des éléments verbaux.
– Les éléments verbaux de la marque «BE BioPharma», lorsqu’ils sont utilisés en lien avec les produits et services refusés, ne seraient pas perçus par le consommateur anglophone pertinent comme une invitation à agir.
– La demanderesse admet que le consommateur pertinent serait un professionnel anglophone dans le domaine des produits pharmaceutiques au sein de l’Union européenne. Un tel consommateur est susceptible de savoir que le mot «BioPharma» est un colloque pour les «produits biopharmaceutiques», le domaine de pointe des sciences de la vie où se rencontre la biotechnologie et la fabrication pharmaceutique.
Le consommateur pertinent reconnaîtra que «BioPharma» fait référence à l’application d’organismes vivants ou d’extractions, de sous-produits ou de composants d’organismes vivants pour prévenir, soulager ou traiter des maladies. Ces consommateurs sont susceptibles d’être très instruits et, par conséquent, également très familiarisés avec les règles grammaticales correctes de la langue anglaise. Le consommateur pertinent saura que le mot «BioPharma» est un substantif et non un adjectif et qu’il ne suit pas les règles grammaticales anglaises qui confèrent un caractère distinctif aux éléments verbaux «BE BioPharma».
– Le verbe «BE» peut être utilisé dans le cadre d’une commande ou d’une instruction, comme dans les expressions «be careful», «be clair», «be brave» ou «be out with you». Toutefois, dans chaque cas, le verbe «be» est suivi soit d’un adjectif, soit d’une préposition. En l’espèce, le signe «BE BioPharma» est composé du verbe «be» et du substantif «BioPharma». L’examinateur est parvenu à la conclusion qu’un signe composé d’une combinaison grammaticalement incorrecte doit être considéré comme descriptif si sa signification reste clairement compréhensible. Cela n’est évidemment pas pertinent en l’espèce étant donné qu’aucune objection n’a été soulevée au titre de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.
– Le consommateur moyen pertinent reconnaîtra une certaine créativité ou originalité dans la combinaison du verbe «be» et du substantif «BioPharma» qui confère aux éléments verbaux un degré de caractère distinctif.
– Les conclusions de l’examinateur concernant la stylisation de l’élément verbal «be» sont contestées.
– L’élément verbal «be» est très stylisé et il est visuellement dominant et frappant et l’élément visuellement accrocheur que le consommateur pertinent voit en premier lorsqu’il est confronté à la marque. Le mot «BioPharma» apparaît dans une police de caractères plus petite.
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– L’élément verbal «BE» apparaît dans une police de caractères minuscules arrondie. À gauche, un cercle empilé en dessous se chevauche avec la hampe de la lettre «b». En outre, la panse de la lettre «b» est empilée au-dessus et chevauche la lettre «e», où le contre-poinçon de la lettre «e» se chevauche et apparaît invisible. Chaque fois qu’il y
a un chevauchement, la lettre apparaît dans une nuance plus foncée de gris ou de noir.
Le cercle et la lettre «e» semblent se trouver à un niveau, la lettre «b» étant à un niveau plus élevé, placée au-dessus des deux autres éléments. Contrairement à ce qu’affirme l’examinateur, le consommateur pertinent considérerait que les éléments figuratifs et la stylisation du mot «be» possèdent un caractère distinctif intrinsèque.
– En effet, le consommateur moyen reconnaîtra une certaine créativité ou originalité dans la combinaison du verbe «be» et du substantif «BioPharma» qui confère aux éléments verbaux «be BioPharma» un degré de caractère distinctif. Cela associé au caractère distinctif créé par l’élément verbal très stylisé «be» est suffisant pour rendre la marque demandée suffisamment distinctive lorsqu’elle est utilisée pour les produits et services refusés et sera perçue par le consommateur moyen comme indiquant l’origine.
Motifs
7 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
8 L’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE dispose que les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif sont refusées à l’enregistrement. L’article 7, paragraphe 2, dudit règlement énonce que l’article 7, paragraphe 1, est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne.
9 Selon une jurisprudence constante, le caractère distinctif d’une marque au sens de cet article signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises (21/10/2004, 64/02-P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 42; 08/05/2008,-304/06 P, Eurohypo, EU:C:2008:261,
§ 33).
10 Les marques visées par l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE sont celles qui sont réputées incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine commerciale du produit ou du service en cause, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service en cause de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative (27/02/2002, T-34/00, Eurocool, EU:T:2002:41, § 37; 20/01/2009, T-424/07, optimum, EU:T:2009:9, § 20).
11 Pour constater l’absence de caractère distinctif, il suffit que le contenu sémantique de la marque verbale en cause indique au consommateur une caractéristique du produit ou du service relative à sa valeur marchande qui, sans être précise, procède d’une information à caractère promotionnel ou publicitaire que le public pertinent percevra en premier lieu en tant que telle, plutôt que comme une indication de l’origine commerciale du produit ou du service en cause (30/06/2004, T 281/02-, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198, § 31;
12/03/2008, 128/07-, Delivering the essentials of life, EU:T:2008:72, § 20). Il n’est pas nécessaire que la marque informe sur des caractéristiques exactes ou objectivement vérifiables des produits ou services au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
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(-17/11/2009, T 473/08, Thinking ahead, EU:T:2009:442, § 26; 28/04/2015, T-216/14, extra, EU:T:2015:230, § 26).
12 Les produits et services pour lesquels la marque a été demandée s’adressent à un public de professionnels du domaine pharmaceutique, comme l’a constaté l’examinatrice. Ce public fera preuve d’un niveau d’attention élevé. La chambre de recours observe qu’en outre, les produits compris dans la classe 5 s’adressent au grand public, à savoir les patients, qui sont également susceptibles de faire preuve d’un niveau d’attention accru lors de l’achat de produits pharmaceutiques, qui affectent leur santé.
13 Le refus de l’examinateur est limité au public anglophone.
14 La chambre de recours convient que l’élément «BioPharma» (c’est-à-dire les entreprises biopharmaceutiques en tant que secteur industriel) de la marque demandée est dépourvu de caractère distinctif.
15 De l’avis de la chambre de recours, compte tenu de la stylisation et de la structure du signe, celui-ci ne sera probablement pas perçu comme une expression unitaire («BE
BioPharma»), mais plutôt comme étant composé de deux éléments distincts, à savoir les grandes lettres «be» sous leur forme figurative, associées au mot descriptif «BioPharma» placé en dessous, perçues comme décrivant le secteur de marché des produits et services. Dans un tel cas, les lettres «be», qui ressortent visuellement, seront probablement perçues comme dépourvues de signification et sont suffisamment distinctives.
16 En outre, dans l’hypothèse où le signe serait compris comme l’expression «BE BioPharma» et où il constituerait une invitation à «be BioPharma», comme l’affirme l’examinatrice, la chambre de recours observe que le verbe «to be» dans la forme impérative n’est pas nécessairement suivi d’un adjectif ou d’une préposition, comme le prétend la demanderesse, mais peut être suivi d’un substantif, par exemple «be a man!». Toutefois, l’interprétation de l’examinateur selon laquelle le signe «encourage les consommateurs à embrasser les méthodes et les processus bioPharma et à utiliser les produits fabriqués à travers ceux-ci» et que le signe véhicule le sens que les «produits et services sont ou ont été produits avec des méthodes et médicaments pharmaceutiques traditionnels qui ont une structure chimique et présentent également moins d’effets secondaires parce qu’ils permettent aux cliniciens d’adapter leur traitement aux problèmes spécifiques rencontrés par chaque patient» est fantaisiste. La signification de la combinaison «be BioPharma» telle que décrite par l’examinateur nécessite une étape mentale.
17 Enoutre, la partie figurative «be» n’est pas négligeable. Sa taille et ses modalités spécifiques, utilisées en combinaison avec les autres éléments du signe, confèrent à la demande de marque dans son ensemble un caractère suffisamment distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (voir, par analogie, 22/07/2015, R 213/2015- 5, COLOUR catcher fig., §27).
18 Dès lors, dans l’ensemble, la combinaison des éléments verbaux «be BioPharma», dont la signification n’est pas directe, ainsi que la police de caractères stylisée particulière des lettres «be», qui sont remarquables sur le plan visuel, suffisent à conférer à la marque demandée un minimum de caractère distinctif.
19 La chambre de recours souligne expressément que l’étendue de la protection de la demande est très limitée. Si la demanderesse agit à l’avenir contre des demandes ou des enregistrements de marques contenant les éléments verbaux «BE» et/ou «BioPharma», cette action doit être prise en considération (voir, par analogie, 26/03/2015, R 2415/2014-
5, M megadental fig., § 16).
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20 À la lumière de ce qui précède, la décision attaquée est annulée dans son intégralité et l’affaire est renvoyée à l’examinateur pour poursuivre la procédure d’enregistrement.
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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Annule la décision attaquée;
2. Renvoie l’affaire à l’examinateur pour poursuivre la procédure d’enregistrement.
Signature Signature Signature
S. Stürmann C. Negro H. Salmi
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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