DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 56 146 (INVALIDITY)
Mars, Incorporated, 6885 Elm Street, 22101 McLean, VA, États-Unis d’Amérique (demandeur), représentée par Hogan Lovells, Avenida Federico Soto 13, 03003 Alicante (Espagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
B2K Pet Products Pte. Ltd., 15 Yishun Industrial Street 1, côtes 05 à 25 Win 5, 768091 Singapour, Singapour (titulaire de l’enregistrement international), représentée par Riccardo Ciullo, Carrer de Aribau, 175, Principal 1 B, 08036 Barcelone, Espagne (mandataire agréé).
Le 20/06/2024, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en nullité est accueillie.
2. L’enregistrement de la marque internationale no 1 322 265 est déclaré nul dans son intégralité pour l’Union européenne.

La titulaire de l’enregistrement international supporte les frais, fixés à 1 080 EUR. 3.
MOTIFS
Le 06/09/2022, la demanderesse a déposé une demande en nullité à l’encontre de l’enregistrement international désignant l’Union européenne no 1 322
265 (marque figurative) (ci-après l’ «enregistrement international»). La demande est dirigée contre tous les produits désignés par l’enregistrement international. La demande est fondée, entre autres, sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 9 363 599 «KITEKAT» (marque verbale). La demanderesse a invoqué l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE et l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
Le 06/09/2022, la demanderesse a déposé une demande en nullité faisant valoir que la similitude entre les marques et l’identité ou la forte similitude des produits en cause entraînerait un risque de confusion entre les marques dans l’esprit du public. En outre, elle fait valoir que les marques antérieures ont une longue histoire sur le marché des aliments pour chats et qu’elles ont acquis une renommée dans l’Union européenne, et elle produit des éléments de preuve à l’appui de ses allégations (énumérées ci-dessous dans la décision). Par

---

Décision sur la demande d’annulation no C 56 146 Page sur 2 19
conséquent, elle estime que l’usage sans juste motif de la marque contestée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée des marques antérieures ou leur porterait préjudice.
Le 02/11/2022, la titulaire de l’enregistrement international a demandé à la demanderesse de produire la preuve de l’usage des marques antérieures sur lesquelles la demande en nullité était fondée.
En réponse, le 23/03/2023, la demanderesse renvoie aux éléments de preuve produits avec les demandes en nullité et produit des preuves supplémentaires de l’usage (énumérées ci- dessous dans la décision). Elle fait valoir que les documents contiennent suffisamment d’indications pour prouver l’usage sérieux de ses marques.
Dans sa duplique du 22/05/2023, la titulaire de l’enregistrement international examine les documents fournis par la demanderesse et conclut que l’usage n’a été démontré que pour des aliments pour chats, et non pour tous les produits antérieurs. Elle considère que les signes en présence présentent suffisamment de différences en ce qui concerne la perception visuelle, phonétique et conceptuelle. En ce qui concerne les produits en cause, la titulaire de l’enregistrement international est d’avis que les aliments pour animaux pour lesquels l’usage a été démontré sont clairement différents des litières pour chats contestées et renvoie à la jurisprudence pour étayer ses vues. Par conséquent, la titulaire de l’enregistrement international conclut qu’il n’existe pas de risque de confusion entre les marques. Elle considère également que la renommée revendiquée par la demanderesse concerne des produits qui ne sont pas liés à ceux de la titulaire de l’enregistrement international et considère, dès lors, qu’il n’existe aucun lien entre les marques. Par conséquent, de l’avis de la titulaire de l’enregistrement international, tout profit indu ou préjudice prétendument porté au caractère distinctif ou à la renommée des marques antérieures ne saurait être étayé.
Dans leurs dépôts ultérieurs, les parties réitèrent leurs observations et arguments précédents.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 64, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la titulaire de la MUE, la demanderesse apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de la demande en nullité, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels la demanderesse fonde sa demande, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins. Si, à la date de dépôt ou, le cas échéant, à la date de priorité de la MUE contestée, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins, le demandeur apporte également la preuve que les conditions énoncées à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE étaient remplies à cette date.
La même disposition précise que, à défaut d’une telle preuve, la demande en nullité est rejetée.
Pour les enregistrements internationaux désignant l’Union européenne, on considère que la «date de dépôt» ou, le cas échéant, la «date de priorité» de la marque contestée au sens de l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, c’est-à-dire aux fins de déterminer si une preuve de l’usage doit être produite pour une période supplémentaire de cinq ans, est la date d’enregistrement, la date de désignation ultérieure de l’Union européenne ou la date de priorité de l’enregistrement international contesté, le cas échéant. La demanderesse doit apporter la preuve d’usage pour une période supplémentaire de cinq ans conformément à la

---

Décision sur la demande d’annulation no C 56 146 Page sur 3 19
deuxième phrase de l’article 64, paragraphe 2, du RMUE si, à cette date, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La titulaire de l’enregistrement international a demandé à la demanderesse de produire la preuve de l’usage des marques sur lesquelles la demande est fondée, y compris l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 9 363 599 «KITEKAT».
La demande a été déposée en temps utile et est recevable étant donné que la marque antérieure a été enregistrée le 27/01/2011, soit plus de cinq ans avant la date de la demande en nullité (06/09/2022).
La demande en nullité a été déposée le 06/09/2022. La demanderesse était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle la demande est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 06/09/2017 au 05/09/2022 inclus. La date pertinente pour l’enregistrement international contesté (à savoir la date de l’enregistrement international) est le 29/09/2016. Étant donné que la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente pour l’enregistrement international contesté, l’usage de la marque antérieure devait également être démontré pour la période allant du 29/09/2011 au 28/09/2016 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels la demande est fondée, à savoir:
Classe 31: Produits agricoles, horticoles, forestiers, graines et semences, tous compris dans la classe 31; animaux, oiseaux et poissons vivants; aliments pour animaux, oiseaux et poissons et préparations compris dans la classe 31 et utilisés comme additifs pour ces aliments; malt; os de seiche; os pour chiens; litières pour animaux; fruits et légumes frais; mais à l’exclusion des aliments pour bétail, y compris les aliments pour bovin, ovines et porcs, les aliments pour chevaux, les aliments pour volaille, les oiseaux et oiseaux de gibier.
Conformément à l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage doit indiquer le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels la demande est fondée.
Le 09/12/2022, conformément à l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à la demanderesse jusqu’au 14/02/2023 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure.
Le 08/09/2022, la demanderesse avait déjà produit, entre autres, les documents suivants à l’appui de sa demande en nullité (première série):
Pièce jointe 2: une déclaration sous serment du 16/08/2022, signée par un représentant de Mars GmbH en Allemagne en qualité de directeur général de Mars’ Pet Nutrition en Allemagne, faisant partie du groupe de sociétés Mars, Incorporated Group. Il est indiqué que la société a été fondée il y a plus de 100 ans et a lancé la marque «KITEKAT» pour des aliments pour animaux de compagnie en 1939 au Royaume-Uni. Il est affirmé qu’en 1994, Mars est devenue la première société d’aliments pour animaux de compagnie au monde avec des ventes importantes. Aujourd’hui, la société est un premier fabricant mondial d’aliments et de friandises pour animaux domestiques, de chocolat, de confiseries et de boissons et a étendu ses activités à plus de 80 pays. Selon le portail allemand Statista, Mars était la première société d’aliments pour animaux de compagnie au monde en 2018, avec des chiffres de recettes importants.

---

Décision sur la demande d’annulation no C 56 146 Page sur 4 19
Après son lancement, la marque «KITEKAT» a rapidement été largement commercialisée dans un certain nombre de pays de l’UE, tels que le Royaume-Uni, l’Allemagne, la France, l’Italie et l’Autriche, et la marque a fait l’objet d’une publicité intensive depuis son lancement. Aujourd’hui, «KITEKAT» est l’une des principales marques de Mars pour aliments pour chats. Il est également affirmé que Mars a investi d’importantes sommes pour promouvoir la marque «KITEKAT» dans l’UE entre 2015 et 2019. La publicité et l’utilisation cohérentes de la marque «KITEKAT» ont donné lieu à un niveau très élevé de connaissance et de reconnaissance de la marque par les consommateurs de l’UE. Selon une étude menée par l’agence de recherche Ipsos en 2018, 83 % des personnes interrogées allemandes connaissaient la marque «KITEKAT» (sensibilisation assistée), soit un pourcentage plus élevé que celui des marques d’autres concurrents.
Le document fournit des informations sur les ventes brutes de produits alimentaires pour chats «KITEKAT» pour la période 2014-2016 dans divers pays de l’UE et au Royaume-Uni et sur les ventes brutes de produits «KITEKAT» pour la période 2017- 2019 en Autriche, en Allemagne, en Italie et au Royaume-Uni, qui sont prétendument les principaux marchés de l’UE de la marque.
Selon les données fournies par Nielsen, «KITEKAT» détenait une part de marché importante en Croatie, en République tchèque, au Danemark, en Estonie, en Lettonie et en Lituanie en 2015 et en 2016. Dans d’autres marchés plus concurrentiels et segmentés, comme l’Italie, l’Allemagne et la Pologne, «KITEKAT» a toujours détenu une part de marché considérable, surtout par rapport aux performances d’autres marques sur les mêmes marchés.
Le document contient des tableaux comportant des chiffres à cet égard pour les années 2017 et 2018. La déclaration sous serment fournit également des chiffres publicitaires pour les années 2014 à 2016 pour la marque «KITEKAT».
Cette déclaration sous serment est accompagnée des 11 pièces suivantes:
o Pièce 1: une copie du magazine Our Cats, publié en octobre 1951, contenant un article promotionnel d’une page intitulé «Another cat loves KIT-E-KAT», et un article intitulé «Cat’s Paradise» sur l’usine «KITEKAT» de Slough, Bucks, «où est fabriqué un aliment pour chats bien connu». Le magazine a été publié au Royaume-Uni.
o Pièce 2: impressions de deux articles du site http://messybeast.com:
un article intitulé «ats et chats — 1940s — années 1960: Alimentation» indiquait «faire partie d’une série de soins aux chats et chats en Grande-Bretagne de la fin des années 1800 aux années 1970», citant différentes sources «avec des informations personnelles supplémentaires et des commentaires». L’article contient des informations concernant une enquête de 1953 sur les habitudes d’achat d’aliments pour animaux de compagnie, indiquant que «le type de canette de marque le plus populaire consiste en viande et poisson, Kit- E-Kat (86 %) était aisément la marque la plus populaire». «Kit-E-Kat était bien établi en 1953 et gérait régulièrement des publicités sur des pages entières dans des magazines de chat»; un article intitulé «British Cat Food Brands — A History» (copyright Sarah Hartwell, 2012-2019), contenant des informations sur diverses marques alimentaires de chats, dont «KITEKAT». Il est indiqué que, selon une

---

Décision sur la demande d’annulation no C 56 146 Page sur 5 19
enquête de doorstep de Daily Herald à l’échelle nationale réalisée en mars et avril 1953, «environ un tiers des propriétaires de chats a acheté des aliments pour chats marqués» et que «[l] e type le plus populaire de boîtes de conserve marqués se composait de viande et de poisson. Kit-E-Kat était de loin la marque la plus populaire (86 %)». Il est également mentionné que dans un article de 1955 du Financial Times sous le titre «Better Times for Pets», il était indiqué que «Kit-E-Kat était le produit unique le plus fortement annoncé».
o Pièce 3: une fiche factuelle produite par Mars, Incorporated, indiquant que l’Europe représente la moitié des ventes annuelles mondiales de la société. Le document énumère les marques de la demanderesse, y compris «KITEKAT» dans la catégorie des marques de soins pour animaux domestiques et fournit une liste des étapes de la société de 1882 à 2006, mentionnant que les aliments pour chats «KITEKAT» ont fait l’objet d’une première publicité en 1939.
o Pièce 4: extraits de sites web faisant référence à la demanderesse en tant que société de premier plan:
une impression du site web de Forbes à l’adresse www.forbes.com, contenant des informations sur Mars, Incorporated pour l’exercice clos en décembre 2017 et indiquant que «Mars, Incorporated est l’une des plus grandes entreprises alimentaires au monde»; une impression du portail allemand de statistiques en ligne Statista à l’adresse www.statista.com, qui contient un graphique intitulé «Les sociétés d’aliments pour animaux de compagnie dans le monde entier en 2018, sur la base des recettes», et qui mentionne la société Mars Petcare Inc. au 1er endroit; une impression du site web www.petfoodindustry.com contenant un tableau intitulé «The Wor’s Top 10 Pet Food Companies» qui énumère la société Mars Petcare Inc. à la 1e place par recettes;
o Pièce 5: extraits de sites web concernant les classements de la demanderesse dans différentes études et graphiques:
un article publié sur www.3blmedia.com intitulé «Mars earns Spot on Reputation le’s Global RepTrak ® 100 for Second Year in A Row», publié le 11/03/2019; une impression du site web www.rankingthebrands.com montrant les classements de Mars de 2007 à 2020; un article publié sur le site web www.mars.com de la demanderesse intitulé «Mars Is Among The Reputation Institute’ s 2018 Global RepTrak ® 100 — And We re thrillilled!».
o Pièce 6: extrait d’un site web www.waltham.com contenant des informations sur le Wadjam Centre for Pet Nutrition – un centre de recherche pour Mars Petcare s’est concentré sur «la nutrition et le bien-être des chiens, des chats, des chevaux, des oiseaux et des poissons, ainsi que sur leurs avantages pour les êtres humains».
o Pièce 7: une sélection d’anciens panneaux publicitaires et de dépliants promotionnels auraient été diffusés en Autriche, en France, en Allemagne, en Italie et au Royaume-Uni au cours des années 1960, à savoir les années 1980.

---

Décision sur la demande d’annulation no C 56 146 Page sur 6 19

o Pièce 8: 10 publicités télévisées de «KITEKAT»/«KIT-E-KAT» en anglais, français, allemand, italien et polonais qui, comme expliqué dans la déclaration sous serment, ont été diffusées en Autriche, en France, en Allemagne, en Italie, en Pologne et au Royaume-Uni des années 1980 à 2013.
o Pièce 9: une présentation résumant l’historique des messages de communication relatifs à la marque «KITEKAT» au cours de la période 1954- 2015 dans des publicités télévisées et imprimées dans certains pays de l’UE tels que la République tchèque, l’Allemagne, l’Autriche et la Pologne. Selon la déclaration sous serment, le document a été créé par l’équipe de marketing au sein de Mars et repose sur des informations et des documents obtenus conjointement par les agences de publicité BBDO, Adam et Eve DDB et Heye GmbH.
o Pièce 10: des extraits de sites web https://zgarniajto.pl et https://wygraland.pl faisant état d’articles et d’annonces, en polonais, accompagnés de traductions partielles en anglais, en rapport avec une campagne en ligne menée en 2013, dans le cadre desquels les consommateurs pourraient tirer un dessin et remporter différents prix pour l’achat de produits «KITEKAT» (comme expliqué dans la déclaration sous serment). Selon la déclaration sous serment, cette campagne a été particulièrement couronnée de succès en Pologne et a été réitérée en 2016.
o Pièce 11: un extrait de l’encyclopédie libre en ligne Wikipédia contenant un article consacré au groupe Edeka, fournissant les informations suivantes: «Le groupe Edeka est la plus grande société de supermarchés allemande depuis 2017, détenant une part de marché de 20,3 %. (…) Il existe environ 4,100 magasins dont la plaque nameplate Edeka, allant des petits magasins de queue à des hypermarchés.» Comme expliqué dans la déclaration sous serment, «Edeka» est un détaillant des produits «KITEKAT» de la demanderesse en Allemagne.
Le 23/03/2023, dans le délai imparti pour produire les preuves de l’usage demandées, la demanderesse a produit les documents supplémentaires suivants (seconde série):
Pièce jointe 1: une deuxième déclaration sous serment du 20/02/2023, signée par le même représentant de Mars GmbH en Allemagne, attestant que la marque «KITEKAT» fait l’objet d’un usage intensif dans l’Union européenne depuis de nombreuses années, y compris au cours des périodes 29/09/2011-29/09/2016 et 06/09/2017-05/09/2022. Cette déclaration sous serment est accompagnée des pièces 12 à 15:
o Pièce 12: un rapport signé le 03/12/2020 par un représentant de The Nielsen Company contenant des chiffres de vente de détaillants pour les produits «KITEKAT» pour les années 2017, 2018 et 2019 (en millions d’euros) en Autriche, en Allemagne, en Italie et au Royaume-Uni; une part de marché de valeur des principaux produits à base de farine «KITEKAT» pour 2015 et 2016 en Croatie, République tchèque, Danemark, Estonie, Lettonie et Lituanie; une liste des parts de marché des plus grandes marques alimentaires de chats en Allemagne, en Italie et en Pologne pour les périodes de «52 semaines se terminant le 24/02/2018» et «52 semaines se terminant le 23/02/2019», ou de «12 mois se terminant février 2018» et «12 mois se terminant février 2019», contenant une note pour «KITEKAT», entre autres marques.

---

Décision sur la demande d’annulation no C 56 146 Page sur 7 19
o Pièce 13: une série de factures (partiellement occultées), datées de 2014 à 2019, émises à l’attention de consommateurs en Italie, en Pologne et au Royaume-Uni. La majorité des documents pour l’Italie et la Pologne font référence à des ventes de produits «KITEKAT» en grandes quantités, même si quelques-uns font référence à des produits indiqués comme «KK» ou «KEK». Toutefois, les documents concernant le Royaume-Uni sont soit entièrement occultés et ne contiennent aucune indication des produits, soit les produits vendus sont indiqués comme «KEKcij», mais pas «KITEKAT» (à l’exception d’une facture datée du 14/11/2016).
o Pièce 14: statistiques de la requérante concernant les ventes:
Un tableau contenant les numéros de documents de facturation, les noms des clients et les lieux d’expédition (au Royaume-Uni), la description des produits («KEKcij CAN» ou «KEKcij POU» suivi d’autres indications descriptives, où «KEK» renvoie à «KITEKAT» selon la déclaration sous serment), les dates d’expédition (2014-2019) et les valeurs et quantités. Un tableau indiquant les noms des clients, les dates de facturation (2014- 2019), la valeur et la quantité.
oPièce 15: matériel promotionnel:
Extraits des sites Internet de la demanderesse www.kitekat.nl, www. kitekat.de et www. kitekat.pl, en néerlandais, en allemand, en polonais ou en anglais, obtenus par l’intermédiaire de l’archive numérique Internet Wayback Machine, montrant la manière dont les sites web ont visité différentes dates (18/07/2014, 02/08/2015, 12/05/2016, 07/06/2016, 07/07/2017 et 27/12/2018). Les sites web arborent le signe
figuratif et contiennent des photos et des informations sur divers produits «KITEKAT», par exemple:
Impressions de la plateforme de commerce électronique de tiers Amazon (www.amazon.es, www.amazon.de et www.amazon.it) obtenue le 30/11/2020, montrant des produits «KITEKAT» disponibles à l’achat. Les extraits contiennent des informations sur le fait que les produits en cause ont été vendus sur Amazon depuis le 06/04/2013, le 08/04/2013, le 30/09/2015 ou le 21/10/2016, ainsi que des commentaires des consommateurs datant de 2016. Flyers promotionnels liés à l’offre de produits «KITEKAT», datés du 08/06/2013 ou du 25/10/2018-18/11/2018.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont tous les documents énumérés ci- dessus.

---

Décision sur la demande d’annulation no C 56 146 Page sur 8 19
Observations liminaires
1)Sur la demande de confidentialité
La demanderesse ayant demandé à garder confidentielles vis-à-vis de tiers certaines données commerciales contenues dans les preuves, la division d’annulation n’a décrit les preuves qu’en termes généraux sans divulguer de telles données.
2)Sur les éléments de preuve britanniques
La demanderesse a produit, entre autres, des éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni en vue de démontrer l’usage de la marque de l’Union européenne antérieure. La grande majorité de ces éléments de preuve concernent une période antérieure à 01/01/2021.
Le 01/02/2020, le Royaume-Uni s’est retiré de l’UE, sous réserve d’une période de transition jusqu’au 31/12/2020. Au cours de cette période de transition, le droit de l’UE est resté applicable au Royaume-Uni. Par conséquent, l’usage au Royaume-Uni avant la fin de la période de transition constitue un usage «dans l’UE». Par conséquent, les éléments de preuve concernant le Royaume-Uni et une période antérieure à 01/01/2021 sont pertinents en vue du maintien des droits dans l’UE et seront pris en considération (voir la communication no 2/20 du directeur exécutif de l’Office du 10 septembre 2020 sur l’incidence du retrait du Royaume- Uni de l’Union européenne sur certains aspects de la pratique de l’Office, section V «Droits antérieurs dans les procédures inter partes»).
3)Sur les déclarations sous serment émanant de la requérante
En ce qui concerne les déclarations sous serment, l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE énumère, comme moyen de preuve, les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou qui ont un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles ont été faites. Pour ce qui est de la valeur probante de ce type d’éléments, l’on accorde généralement moins de poids aux déclarations établies par les parties intéressées elles- mêmes ou par leurs employés, qu’à des éléments de preuve indépendants. Cela est dû au fait que la perception d’une partie prenante au litige pourrait être affectée dans une plus ou moins grande mesure par son propre intérêt dans l’affaire.
Néanmoins, cela ne signifie pas que la déclaration est dépourvue de toute valeur probante. La conclusion finale dépend de l’appréciation globale des preuves dans chaque cas d’espèce. La valeur probante de ces déclarations dépend de la question de savoir si elles sont corroborées ou non par d’autres types d’éléments de preuve (factures, étiquettes, emballages, etc.) ou d’éléments de preuve provenant de sources indépendantes.
Compte tenu de ce qui précède, les autres éléments de preuve doivent être appréciés afin de déterminer si le contenu des déclarations est étayé par les autres éléments de preuve.
Appréciation de l’usage sérieux — facteurs
Lieu de l’usage
Les éléments de preuve montrent que le lieu de l’usage est l’Union européenne. Cela peut être déduit des factures (pièce 13) qui concernent des transactions entre des entités en Italie, en Pologne et au Royaume-Uni, le rapport Nielsen (pièce 12), qui attestent de chiffres de ventes en Autriche, en Allemagne, en Italie et au Royaume-Uni, ainsi que des parts de marché des produits «KITEKAT» en Croatie, en République tchèque, au Danemark, en Estonie, en Lettonie et en Lituanie, et qui peuvent être corroborés par d’autres preuves indirectes (par exemple, pièce 10 concernant une campagne promotionnelle en Pologne, ou 15 concernant

---

Décision sur la demande d’annulation no C 56 146 Page sur 9 19
la commercialisation en ligne de «sites web KITEAT»). Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
Durée de l’usage
Une grande partie des documents produits datent des périodes pertinentes. En particulier, un nombre pertinent de factures émises entre 2014 et 2019 relève de chacune des périodes pertinentes (du 29/09/2011 au 28/09/2016 inclus et du 06/09/2017 au 05/09/2022 inclus). Par conséquent, les preuves de l’usage indiquent suffisamment la durée de l’usage.
Importance de l’usage
En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou des services pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
Les factures datées des périodes pertinentes (pièce 13) et les chiffres des ventes et des parts de marché fournis par un tiers indépendant (pièce 12), étayés par d’autres éléments de preuve indirects (à savoir les pièces 10 et 15), fournissent à la division d’annulation suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage de la marque pour certains des produits, qui seront précisés plus en détail ci-dessous. Par conséquent, la division d’annulation considère que la demanderesse a fourni suffisamment d’indications concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure pour ces produits.
Nature de l’usage
Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
La marque antérieure est la marque verbale «KITEKAT», qui, dans son ensemble, n’a aucun lien avec les produits pertinents et, de ce fait, possède un caractère distinctif normal pour ces produits. Le mot «KITEKAT» a été utilisé dans le texte des références aux produits dans les factures, rapports et autres documents, alors qu’il a été représenté sous une forme figurative
, sur les produits présentés dans des extraits de sites web. Cette représentation de l’élément verbal «KITEKAT» est utilisée pour attirer l’attention du public et n’affecte pas substantiellement le caractère distinctif de la marque verbale contestée, d’autant plus que l’élément verbal lui-même reste clairement lisible.
Par conséquent, les éléments de preuve démontrent l’usage du signe «KITEKAT» tel qu’il a été enregistré et conformément à sa fonction en tant que marque. Par conséquent, les preuves de l’usage indiquent à suffisance la nature de l’usage.
Usage en rapport avec les produits enregistrés
La marque antérieure est enregistrée pour les produits suivants sur lesquels la demande est fondée:

---

Décision sur la demande d’annulation no C 56 146 Page sur 10 19
Classe 31: Produitsagricoles, horticoles, forestiers, graines et semences, tous compris dans la classe 31; animaux, oiseaux et poissons vivants; aliments pour animaux, oiseaux et poissons et préparations compris dans la classe 31 et utilisés comme additifs pour ces aliments; malt; os de seiche; os pour chiens; litières pour animaux; fruits et légumes frais; mais à l’exclusion des aliments pour bétail, y compris les aliments pour bovin, ovines et porcs, les aliments pour chevaux, les aliments pour volaille, les oiseaux et oiseaux de gibier.
Toutefois, les éléments de preuve ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour l’ensemble des produits couverts par la marque antérieure.
Conformément à l’article 64, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de la demande en nullité, que pour les produits ou services concernés.
Selon la jurisprudence, lors de l’application de la disposition susmentionnée, il convient de tenir compte des éléments suivants:
[…] si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée. En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.
En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes».
(14/07/2005, T-126/03, ALADIN/ALADDIN, EU:T:2005:288)
En l’espèce, les éléments de preuve ne démontrent l’usage que pour des aliments pour chats. Ces produits peuvent être considérés comme formant une sous-catégorie objective d’ aliments pour les animaux, les oiseaux et les poissons et préparations compris dans la classe 31 utilisés comme additifs pour ces aliments; mais à l’exclusion des aliments pour bétail, y compris les aliments pour bovin, ovines et porcs, les aliments pour chevaux, les aliments pour volaille, les oiseaux et oiseaux de gibier.
Par conséquent, la division d’annulation considère que les éléments de preuve démontrent l’usage sérieux de la marque pour les produits suivants:

---

Décision sur la demande d’annulation no C 56 146 Page sur 11 19
Classe 31: Aliments pour chats.
Les éléments de preuve ne démontrent l’usage pour aucun des autres produits pour lesquels la marque antérieure est enregistrée.
Par conséquent, la division d’annulation ne tiendra compte des produits susmentionnés qu’aux fins de la suite de l’examen de la demande.
Risque de confusion — article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il existe un risque de confusion s’il existe un risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en cause, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude entre les produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit, et le public concerné.
La demande est fondée sur plus d’une marque antérieure. La division d’annulation juge approprié d’examiner en premier lieu la demande par rapport à l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 9 363 599 de la demanderesse;
a) Les produits
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Les produits sur lesquels la demande est fondée et pour lesquels l’usage a été prouvé sont les suivants:
Classe 31: Aliments pour chats.
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 31: Litière pour chats.

Observations liminaires
La titulaire de l’enregistrement international fait valoir que les produits contestés sont différents des produits de la demanderesse étant donné qu’ils diffèrent par leur nature, leur destination et leur utilisation et qu’ils ne sont ni concurrents ni complémentaires. Elle fait également valoir quela requérante n’a pas suffisamment expliqué la similitude revendiquée entre les produits en cause et n’en a pas apporté la preuve convaincante.
À cet égard, la division d’annulation relève quela similitude entre les produits et services concerne une question de droit sur laquelle l’Office doit, le cas échéant, statuer d’office, puisqu’il est nécessaire de résoudre cette question afin de garantir une application correcte

---

Décision sur la demande d’annulation no C 56 146 Page sur 12 19
de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE (15/07/2015, T-24/13, CACTUS OF PEACE CACTUS DE LA PAZ/CACTUS, EU:T:2015:494, § 23 et jurisprudence citée).
Toutefois, la comparaison des produits et services ne doit pas être spéculative ou examinée d’officede manière approfondie (09/02/2011, T-222/09, ALPHAREN/ALPHA D3, EU:T:2011:36, § 31-32). Cela découle de l’article 95, paragraphe 1, du RMUE, selon lequel, dans les procédures inter partes, l’examen de l’Office est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties.
En revanche, rien n’empêche l’Office de tenir compte de faits notoires, c’est-à-dire qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles (22/06/2004, T-185/02, PICASSO/PICARO, EU:T:2004:189, § 29), ou qui résultent de l’expérience pratique généralement acquise de la commercialisation de produits de consommation générale, qui sont susceptibles d’être connus par toute personne et notamment par les consommateurs de ces produits ou services.
Les deux parties font valoir la similitude/dissemblance des produits comparés et renvoient à des décisions antérieures de l’Office ou à des décisions nationales antérieures pour étayer leurs arguments. L’Office n’esttoutefois pas lié par ses décisions antérieures, chaque affaire devant être traitée séparément et en fonction de ses particularités. Cette pratique a été pleinement soutenue par le Tribunal, qui a déclaré qu’il est de jurisprudence constante que la légalité des décisions s’apprécie uniquement sur la base du RMUE, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office (30/06/2004, T-281/02, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198).
En outre, les décisions des juridictions nationales et des offices nationaux concernant les conflits entre marques au niveau national n’ont pas d’effet contraignant sur l’Office étant donné que le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, dont l’application est indépendante de tout système national (13/09/2010-, 292/08, Often, EU:T:2010:399).
Même si les décisions antérieures ne sont pas contraignantes, leur raisonnement et leur résultat doivent tout de même être dûment pris en considération lorsqu’il s’agit de statuer sur une affaire particulière. Les affaires citées par les parties ont été examinées dans la mesure où elles reflètent des circonstances liées à la comparaison en l’espèce.
En ce qui concerne le fait que la décision des chambres de recours mentionnée par la titulaire de l’enregistrement international a été confirmée par le Tribunal, comme l’a souligné la titulaire de l’enregistrement international, la division d’annulation observe qu’il s’agit d’un cas isolé et qu’elle ne reflète pas une tendance; le Tribunal n’a pas non plus avancé d’arguments spécifiques à l’appui de la différence entre les produits.
La division d’annulation fait également remarquer qu’ilest nécessaire de fonder ses conclusions sur les réalités du marché, telles que les habitudes établies dans le domaine pertinent de l’industrie ou du commerce. Ces usages, en particulier les pratiques commerciales, sont dynamiques et évoluent constamment.
Comparaison des produits
En l’espèce, les litières pour chats contestés font référence à un matériau absorbant utilisé pour dessiner un réceptacle dans lequel un chat domestique urinant et défectueux un intérieur. S’il est vrai que ces produits ont une nature et une destination différentes de celles des aliments pour chats de la demanderesse, les produits comparés peuvent faire partie d’une gamme de produits et leurs producteurs peuvent donc être les mêmes. Ils sont proposés via les mêmes canaux de distribution, étant donné qu’ils sont généralement vendus dans des

---

Décision sur la demande d’annulation no C 56 146 Page sur 13 19
magasins spécialisés d’alimentation pour animaux familiers ou dans les mêmes rayons des supermarchés ou grands magasins, et ciblent le même public pertinent.
Le fait que les produits comparés font souvent partie de la même gamme de produits et coïncident au niveau de leurs producteurs a également été étayé par certains documents produits par la demanderesse en tant qu’annexe 4, montrant l’existence sur le marché de denrées alimentaires et de litière pour chats sous la même marque. La demanderesse a également produit des documents visant à démontrer la coïncidence des canaux de distribution de ces produits en tant qu’annexe 5.
Par conséquent, contrairement à ce qu’affirme la titulaire de l’enregistrement international, les produits contestés sont jugés similaires aux produits de la demanderesse.
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés similaires s’adressent au grand public. Le niveau d’attention est moyen.
c) Les signes
KITEKAT
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Union européenne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite en tenant compte des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
La marque contestée est une marque figurative comportant l’élément verbal «KIT CAT», représenté de manière proéminente en lettres majuscules stylisées sur un fond noir ressemblant à une étiquette avec des bords jaunes. Positionnés au-dessus de «KIT CAT» dans le même dispositif noir sont les mots «SUPER PREMIUM», encadrés par de fines lignes horizontales de part et d’autre. Sous «KIT CAT», la phrase «LOVE YOUR CAT, LOVE WITH KIT CAT» apparaît en caractères nettement plus petits que l’élément principal «KIT CAT».
En raison de la taille des mots «KIT CAT», de leur couleur blanche contrastant avec le fond noir, et de leur position centrale au sein du signe, l’élément «KIT CAT», associé au cadre en forme de labellisation, est visuellement plus proéminent que les autres éléments verbaux du signe, de taille beaucoup plus petite.

---

Décision sur la demande d’annulation no C 56 146 Page sur 14 19
Ence qui concerne le mot «CAT» dans le signe contesté, it est un mot anglais assez basique
[voir, à cet égard, par exemple, 07/06/2019, R 1794/2018-1, PROFI CAT (fig.)/Profine (fig.) et al., § 31] qui sera compris par une partie significative du public de l’Union européenne comme faisant référence à «un petit félin domestiqué mammammal». Pour cette partie du public, l’élément «CAT» du signe contesté est dépourvu de caractère distinctif, étant donné qu’il indique directement que les produits en cause (litière pour chats compris dans la classe 31) sont destinés à des chats. Pour la partie du public (le cas échéant) qui n’associe pas «CAT» à une signification quelconque, ce mot possède un caractère distinctif moyen.
Le premier mot «KIT» de l’élément «KIT CAT» peut être perçu comme ayant une signification, par exemple en anglais et en néerlandais. S’il est perçu comme significatif, il peut véhiculer plusieurs significations, mais aucune d’entre elles (comme «un ensemble d’articles ou d’équipements nécessaires à une finalité spécifique») ne transmet un message clair sur les produits en cause, en l’occurrence la litière pour chats. Dès lors, lorsqu’il est perçu comme significatif, il possède un caractère distinctif moyen. Il va sans dire qu’il possède également un caractère distinctif moyen lorsqu’il est perçu comme dépourvu de signification.
Les autres éléments verbaux du signe contesté sont susceptibles d’être compris, entièrement ou au moins partiellement, par le public pertinent de l’Union européenne. Ces éléments sont soit communément utilisés dans la plupart des langues de l’Union européenne, soit dans le commerce (voir, en ce qui concerne «SUPER», 09/12/2009, T-486/08, Superskin, EU:T:2009:487, § 33, et en ce qui concerne «PREMIUM», 22/05/2012, T-60/11, Suisse Premium, EU:T:2012:252, § 46-49), soit ils consistent en des mots anglais assez basiques («LOVE», «CAT», «YOUR»). Lorsqu’ils sont compris, il est peu probable que ces éléments verbaux se voient attribuer beaucoup d’importance commerciale parce qu’il s’agit de termes laudatifs suggérant que les produits sont de qualité supérieure ou supérieure («SUPER», «PREMIUM») ou constituent un slogan purement promotionnel («LOVE YOUR CAT, LOVE WITH KIT CAT») qui attireles propriétaires de l’affection de leurs animaux de compagnie et encourage les consommateurs à associer la marque contestée aux soins de qualité qu’ils souhaitent fournir à leurs chats.
En tout état de cause, indépendamment du fait que ces éléments verbaux supplémentaires soient ou non parfaitement compris, ils ne sont pas susceptibles d’attirer beaucoup d’attention de la part des consommateurs en raison de leur taille nettement plus petite par rapport à l’élément proéminent «KIT CAT» et de la complexité globale du signe.
Les aspects figuratifs de la marque contestée, y compris le fond noir, sont susceptibles d’être perçus en premier lieu comme une structure décorative en forme de labellisation qui incorpore les éléments verbaux de la marque et avec les deux lignes qui entourent l’élément verbal supérieur, et le public pertinent n’accordera pas beaucoup d’importance à la marque.
En outre, lessignes «w» sont composés d’éléments à la fois verbaux et figuratifs. En principe, l’élément verbal du signe a généralement un impact plus fort sur le consommateur que l’élément figuratif. En effet, le public n’a pas tendance à analyser les signes et fera plus facilement référence aux signes en cause en citant leur élément verbal qu’en décrivant leurs éléments figuratifs [14/07/2005, T-312/03, SELENIUM-ACE/SELENIUM SPEZIAL A-C-E (fig.), EU:T:2005:289, § 37; 19/12/2011, R 233/2011-4 Best Tone (fig.)/BETSTONE, § 24; 13/12/2011, R 53/2011-5, Jumbo (fig.)/DEVICE OF AN ELEPHANT (fig.), § 59).
La marque antérieure est la marque verbale «KITEKAT». Dans le cas des marques verbales, c’est le mot en tant que tel qui est protégé et non sa forme écrite, pour autant que la représentation ne diverge pas de la manière habituelle d’écrire (règles standard de majuscule), comme c’est le cas en l’espèce. Par conséquent, la question de savoir s’il apparaît

---

Décision sur la demande d’annulation no C 56 146 Page sur 15 19
en lettres majuscules ou minuscules ou dans une combinaison de ces lettres est dénuée de pertinence.
L’élément verbal «KITEKAT» de la marque antérieure est dépourvu de signification en tant que tel et possède un caractère distinctif moyen dans son ensemble.
Toutefois, le Tribunal a jugé que, si le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails, en percevant un signe verbal, il décomposera celui-ci en des éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît (13/02/2007, T-256/04, RESPICUR/RESPICORT, EU:T:2007:46, § 57; 13/02/2008, T-146/06, ATURION/URION, EU:T:2008:33, § 58).
Par conséquent, il ne peut être exclu qu’une partie du public puisse identifier et associer l’élément «KAT» à la fin de la marque au concept de «chat» (tel que défini précédemment) lorsqu’il est confronté à des aliments pour chats, soit parce que le mot «KAT» a la même signification dans sa langue (par exemple, en néerlandais, des informations extraites de VanDale at https://www.vandale.nl/gratis-woordenboek/nederlands/betekenis/kat), soit en raison de l’identité phonétique de ces éléments. Dans le premier cas, cet élément est dépourvu de caractère distinctif, tandis que, dans le second cas, il conserve, en raison de son orthographe inhabituelle, au moins un faible degré de caractère distinctif pour cette partie du public pour les produits pertinents. Le reste du public pertinent, qui n’attribue aucune signification spécifique à l’élément verbal «KAT», percevra la marque dans son ensemble sans la décomposer en éléments.
Sur le plan conceptuel, si la marque antérieure est dépourvue de signification pour une partie du public, les consommateurs pertinents sont susceptibles de percevoir des significations au moins dans certains des éléments verbaux du signe contesté. Dans cette mesure, les marques ne sont pas similaires sur le plan conceptuel. Toutefois, cette différence revêt une importance limitée dans la comparaison globale des signes, étant donné qu’elle découle d’éléments faibles ou non distinctifs.
En ce quiconcerne la partie du public susceptible de percevoir la signification de «cat» à la fois dans la marque contestée et dans l’élément «KAT» de la marque antérieure, le concept commun n’est pas particulièrement distinctif. Par conséquent, l’impact de ces éléments sur la comparaison conceptuelle des signes est très limité. Parconséquent, les signes présentent tout au plus un faible degré de similitude conceptuelle pour cette partie du public.
Sur le plan visuel, les signes coïncident par la séquence de lettres «KIT * AT» et diffèrent par les quatrième et cinquième lettres «E» et «K» de la marque antérieure «KITEKAT» et par la quatrième lettre «C» des mots «KIT CAT» du signe contesté. Enoutre, les lettres de la marque antérieure forment un seul mot, alors qu’elles sont divisées en deux mots dans le signe contesté. Ces différences apparaissent au milieu des mots, où elles sont plus susceptibles de passer inaperçues aux yeux des consommateurs qui se concentrent généralementsur le début d’un signe lorsqu’ils sont confrontés à une marque.
Comme indiqué précédemment, au moins une partie du public identifiera la signification de «cat» dans l’un ou dans les deux signes et la percevra comme non distinctive au regard des produits pertinents. Toutefois, les points communs visuels entre les signes ne se limitent pas aux éléments «KAT»/«CAT» mais s’étendent à l’intégralité de «KITEKAT»/«KIT CAT», étant donné que ces éléments verbaux, qui constituent l’intégralité de la marque antérieure et jouent un rôle majeur dans le signe contesté, partagent la majorité de leurs lettres dans le même ordre.

---

Décision sur la demande d’annulation no C 56 146 Page sur 16 19
Lesmarques diffèrent également sur le plan visuel par les éléments verbaux et figuratifs supplémentaires de la marque contestée, qui n’ont toutefois pas plus d’impact dans la marque que l’élément verbal «KIT CAT» pour les raisons exposées ci-dessus.
Par conséquent, il est considéré que les signes présentent à tout le moins un degré moyen de similitude sur le plan visuel.
Sur le plan phonétique, dans la majorité des langues pertinentes, la prononciation des signes coïncide par les sons «KIT * KAT *»et ne diffère que par le son de la lettre supplémentaire «E» de la marque antérieure. La lettre «C» du signe contesté sera prononcée de la même manière que «K» dans la marque antérieure dans la séquence de lettres en cause.
Il ne saurait être exclu qu’une partie du public anglophone puisse prononcer le début de la marque antérieure, «KITE», comme «KAIT», de sorte que les marques ont le même nombre de syllabes, mais diffèrent par le son vocalique de leurs premières syllabes.
Compte tenu de l’impact visuel limité des autres éléments verbaux au sein de l’élément figuratif du signe contesté, ces éléments seront probablement ignorés et ne seront pas prononcés.
Par conséquent, les signes sont similaires à un degré élevé sur le plan phonétique;
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
Selon la requérante, la marque antérieure jouit d’un caractère distinctif élevé en raison de son usage intensif et de longue date et jouit d’une renommée dans l’Union européenne pour tous les produits pour lesquels elle est enregistrée, y compris ceux pour lesquels l’usage sérieux a été démontré. Cette allégation doit être dûment prise en considération étant donné que le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en considération dans l’appréciation du risque de confusion. En effet, comme le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528), les marques qui ont un caractère distinctif élevé en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442).
Le caractère distinctif accru de la marque antérieure devrait exister au moment où l’UE a été désignée dans l’enregistrement international contesté (ou toute date de priorité), et au moment où la décision de nullité est rendue. En principe, il suffit que la demanderesse en nullité démontre que sa marque avait acquis un caractère distinctif accru à la date de dépôt de la marque contestée (ou à toute date de priorité) et au moment du dépôt de la demande en nullité, auquel cas, et sauf preuve du contraire, il sera présumé qu’elle continue d’exister au moment où la décision sur la nullité est rendue.
En l’espèce, l’Union européenne a été désignée dans l’enregistrement international contesté le 29/09/2016. Par conséquent, la demanderesse était tenue de prouver que la marque sur laquelle la demande est fondée jouissait d’un caractère distinctif élevé et jouissait d’une renommée avant cette date et qu’elle continuait d’exister au moment du dépôt de la demande en nullité, à savoir le 06/09/2022. Les éléments de preuve doivent également démontrer que le caractère distinctif élevé et la renommée ont été acquis pour les produits visés par la

---

Décision sur la demande d’annulation no C 56 146 Page sur 17 19
revendication de la demanderesse et pour lesquels l’usage a été démontré et qui ont été jugés similaires aux produits contestés, à savoir les aliments pour chats compris dans la classe 31.
Conformément à l’article 16, paragraphe 1, du RDMUE, le demandeur doit présenter les faits, preuves et observations à l’appui de la demande jusqu’à la clôture de la phase contradictoire de la procédure. Par conséquent, les preuves à prendre en considération sont toutes les pièces énumérées en tant que première et seconde série de documents sous la rubrique «Preuve de l’usage». Il est fait référence à ces documents.
La demanderesse a produit, entre autres, des éléments de preuve concernant le Royaume- Uni en vue de démontrer le caractère distinctif accru et la renommée de l’enregistrement international antérieur désignant l’UE. Toutefois, il découle de l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, libellé en l’espèce, que les conditions de son application doivent également être remplies au moment de l’adoption de la décision. Étant donné que le Royaume-Uni n’est plus membre de l’UE, les éléments de preuve relatifs à son territoire ne seront pas pris en considération pour prouver le caractère distinctif accru et la renommée «dans l’UE» (voir la communication no 2/20 du directeur exécutif de l’Office du 10 septembre 2020 sur l’incidence du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne sur certains aspects de la pratique de l’Office, section V «Droits antérieurs dans les procédures inter partes»).
Les éléments de preuve produits contiennent une série de publications, de publicités vidéo et d’impressions d’écran de divers sites internet qui montrent que des produits alimentaires pour chats désignés sous le nom de «KITEKAT» ont fait l’objet d’une large publicité dans plusieurs pays de l’UE, tels que l’Autriche, la France, l’Allemagne, l’Italie et la Pologne pendant plusieurs années jusqu’à la fin de 2018 au moins, c’est-à-dire couvrant une longue période avant les dates pertinentes énumérées ci-dessus. Les extraits et impressions de sites internet font référence à la croissance et aux performances de la demanderesse, à ses marques, ainsi qu’à ses stratégies promotionnelles, de communication et de marketing.
En outre, il peut être déduit du rapport publié par The Nielsen Company que la marque «KITEKAT» de la demanderesse a une présence et une part de marché considérables dans divers pays de l’Union (Autriche, Allemagne, Italie, Pologne, mais aussi Croatie, République tchèque, Danemark, Estonie, Lettonie et Lituanie) au cours des différentes années comprises entre 2015 et 2019 et est désignée comme l’une des «marques les plus importantes de vente de nourriture pour chats» sur certains de ces marchés, ce qui confirme en outre que la position de premier plan et de promotion de la marque de l’Union européenne a entraîné une position de leader.
Il ressort donc clairement des éléments de preuve produits que la demanderesse a fourni des efforts considérables en matière de marketing, de publicité et de promotion de sa marque «KITEKAT» pour des aliments pour chats et que la marque occupe une position consolidée parmi les marques alimentaires de chat de premier plan, comme l’attestent des sources indépendantes. Elle l’a fait pendant une période prolongée et intensément dans divers pays de l’Union européenne.
Les efforts de communication intensifs de la demanderesse concernant la marque «KITEKAT» et sa position parmi les plus grandes marques de vente d’aliments pour chats dans plusieurs pays de l’Union européenne sont considérés comme des indices fiables montrant que la marque a acquis une certaine reconnaissance auprès du public pertinent de l’Union européenne — principalement en Allemagne, en Italie et en Pologne, mais aussi dans d’autres pays de l’Union européenne — en ce qui concerne les aliments pour chats, et que la demanderesse a pris des mesures pour créer une image de marque et renforcer la connaissance de la marque auprès du public de l’Union européenne.

---

Décision sur la demande d’annulation no C 56 146 Page sur 18 19
La division d’annulation observe que la preuve d’un caractère distinctif accru acquis par l’usage dans au moins les pays de l’Union mentionnés précédemment représente une partie substantielle de l’Union et est suffisante pour conclure que la marque antérieure a acquis un caractère distinctif élevé dans l’Union européenne pour les aliments pour chats compris dans la classe 31.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque antérieure sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec la marque enregistrée, et du degré de similitude entre les marques et entre les produits ou services désignés. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22).
Les produits comparés sont similaires et s’adressent au grand public, qui fera preuve d’un niveau d’attention moyen; La marque antérieure jouit d’un caractère distinctif accru acquis par l’usage dans une partie substantielle de l’Union européenne pour les produits pertinents. À cet égard, le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 24). Dès lors, les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18).
Les signes présentent un degré moyen de similitude visuelle et un degré élevé de similitude phonétique en raison des lettres/sons communs «KIT * (K) AT *», qui sont la majorité des lettres des éléments verbaux «KITEKAT»/«KIT CAT». Les éventuelles similitudes ou différences conceptuelles entre les marques résultent d’éléments faibles ou non distinctifs et ont une incidence très limitée dans la comparaison. En tout état de cause, les éléments verbaux similaires «KITEKAT»/«KIT CAT» des marques jouent un rôle indépendant et distinctif dans leur ensemble et constituent en fait le seul élément de la marque antérieure, tandis que, dans le signe contesté, les éléments verbaux et figuratifs supplémentaires ne seront probablement pas perçus comme plus pertinents que l’élément verbal mentionné précédemment dans l’impression d’ensemble produite par cette marque, comme expliqué précédemment.
Étant donné que les consommateurs moyens ont rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doivent se fier à l’image non parfaite qu’ils en ont gardée en mémoire, la division d’annulation estime que les similitudes visuelles et phonétiques entre les signes sont suffisantes pour entraîner un risque de confusion entre les marques dans l’esprit du public du territoire pertinent.
Conclusion
Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public.
Par conséquent, la demande est fondée sur la base de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 9 363 599 «KITEKAT» de la demanderesse. Il s’ensuit que la marque contestée doit être déclarée nulle pour l’ensemble des produits contestés.
Étant donné que la marque antérieure susmentionnée entraîne le succès de la demande et l’annulation de la marque contestée pour l’ensemble des produits contre lesquels la demande

---

Décision sur la demande d’annulation no C 56 146 Page sur 19 19
était dirigée, il n’y a pas lieu d’examiner l’autre droit antérieur invoqué par la demanderesse (16/09/2004, T-342/02, Moser Grupo Media, s.l./MGM, EU:T:2004:268).
De même, étant donné que la demande est pleinement accueillie sur le fondement de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il n’y a pas lieu d’examiner davantage l’autre motif de la demande, à savoir l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, lu conjointement avec l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La titulaire de l’enregistrement international étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont la taxe d’annulation et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’annulation
Andrea VALISA Boyana NAYDENOVA Christophe DU JARDIN
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.