LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la première chambre de recours du 9 juin 2022
Dans l’affaire R 2017/2021-1
AFLOFARM Farmacja Polska Sp. z o.o. Partyzancka 133/151
95-200 Pabianice
Pologne Demanderesse/requérante représentée par son employé Łukasz Pawlikowski, Partyzancka 133/151, 95-200 Pabianice (Pologne)
contre
BASF AS Lilleakerveien 2C
0283 Oslo
Norvège Opposante/défenderesse représentée par HOGAN LOVELLS, Avenida Maisonnave, 22, 03003 Alicante (Espagne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 124 062 (demande de marque de l’Union européenne no 18 209 793)
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président), A. González Fernández (rapporteur) et M. Bra (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
09/06/2022, R 2017/2021-1, HEPACONTUR/HEPACOR

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 11 mars 2020, AFLOFARM Farmacja Polska Sp. z
o.o. (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
HEPACONTUR
en tant que marque de l’Union européenne (ci-après la «MUE») pour la liste de produits suivante:
Classe 5 — Préparations et articles dentaires; préparations et articles de lutte contre les animaux nuisibles; préparations et articles d’hygiène; préparations et articles médicaux et vétérinaires; compléments alimentaires et préparations diététiques.
2 La demande de marque de l’Union européenne s’est vue attribuer le no
18 209 793 et publiée le 23 mars 2020.
3 Le 15 juin 2020, BASF AS (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre la demande de marque (ci-après le «signe contesté») pour tous les produits précités compris dans la classe 5.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point a), et à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE et étaient fondés sur la marque verbale de l’Union européenne antérieure no 16 022 998
HEPACOR
déposée le 10 novembre 2016 et enregistrée le 13 mars 2017 pour les produits suivants:
Classe 5 — Aliments diététiques, à savoir capsules de gélatine contenant du concentré d’huile de poisson Omega-3 à usage médicinal.
5 Par décision du 5 octobre 2021 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a partiellement accueilli l’opposition et rejeté la demande, à savoir pour les produits contestés suivants:
Classe 5 — Préparations et articles dentaires; préparations et articles médicaux et vétérinaires; compléments alimentaires et préparations diététiques.
6 La demande a été autorisée pour les autres produits et chaque partie a été condamnée à supporter ses propres frais. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
– Les produits contestés compris dans la classe 5 «compléments alimentaires et préparations diététiques» englobent, en tant que catégorie large, les «aliments diététiques, à savoir gélules de gélatine contenant du concentré d’huile de

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poisson oméga-3 à usage médical» de l’opposante. Dès lors, ils sont identiques.
– Les «préparations et articles dentaires» contestés incluent des produits tels que des produits pharmaceutiques utilisés dans la dentisterie. Les
«préparations et articles médicaux et vétérinaires» contestés constituent une catégorie large qui inclut les produits pharmaceutiques et les remèdes naturels. Les produits de l’opposante sont des substances préparées pour répondre à des besoins diététiques spéciaux dans le but de traiter ou de prévenir une maladie. Compte tenu de ce qui précède, leur finalité est similaire à celle des vastes catégories contestées qui incluent les produits pharmaceutiques (substances utilisées dans le traitement des maladies) dans la mesure où ils sont utilisés pour améliorer la santé du patient. Le public pertinent coïncide et ces produits partagent généralement les mêmes canaux de distribution. Pour les raisons exposées ci-dessus, ces produits sont considérés comme étant similaires.
– Les autres produits contestés, à savoir les «préparations et articles pour la lutte contre les nuisibles; préparations et articles d’hygiène» sont différents des produits de l’opposante.
– L’opposante renvoie à des décisions antérieures de l’Office, à savoir une décision rendue le 19 février 2020 par la division d’opposition dans l’opposition no B 3 080 807 et une décision rendue le 17 janvier 2020 par la division d’opposition dans la procédure d’opposition no B 2 837 899 pour étayer son argument selon lequel ces produits contestés et les produits de l’opposante sont au moins similaires à un faible degré. Toutefois, ces décisions ne sont pas les mêmes que celles en cause en l’espèce et, en tout état de cause, l’Office n’est pas lié par ses décisions antérieures, étant donné que chaque affaire doit être traitée séparément et en fonction de ses particularités. Nonobstant ce qui précède, le raisonnement et le résultat des décisions antérieures doivent être dûment pris en considération.
– Le territoire pertinent est l’Union européenne.
– Les produits jugés identiques ou similaires s’adressent au grand public et à des clients professionnels possédant une expertise ou des connaissances professionnelles spécifiques. Son niveau d’attention est au moins supérieur à la moyenne.
– Sur les plans visuel et phonétique, les signes présentent à tout le moins un degré moyen de similitude. Sur le plan conceptuel, les signes ne peuvent être comparés étant donné qu’aucun d’entre eux n’a de signification.
– Le caractère distinctif de la marque antérieure est considéré comme moyen.
– Il existe un risque de confusion dans l’esprit du public pertinent qui perçoit les signes comme dépourvus de signification. Il s’ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour les produits jugés identiques ou similaires à

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ceux de la marque antérieure. La demande de marque de l’Union européenne peut être enregistrée pour les autres produits contestés jugés différents.
– L’opposition est également rejetée dans la mesure où elle est fondée sur les motifs visés à l’article 8, paragraphe 1, point a), du RMUE et dirigée contre les autres produits parce que les signes ne sont manifestement pas identiques.
7 Le 3 décembre 2021, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que cette dernière soit partiellement annulée dans la mesure où l’opposition a été accueillie. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 8 février 2022 et les arguments qu’il contenait peuvent être résumés comme suit:
– Les produits comparés sont différents. Les aliments diététiques à usage médical ne sont pas les mêmes que les produits pour lesquels la marque a été demandée. Les produits de l’opposante sont destinés à traiter un type restreint de maladies. Les produits comparés sont aisément distinguables par le public pertinent, qui fait preuve d’un degré d’attention élevé. Dans l’affaire T- 331/09, Tolposan, le Tribunal a déclaré que «les produits et médicaments ont la même nature (produits pharmaceutiques) la même destination ou destination (traitement de problèmes de santé), les mêmes consommateurs
(spécialistes du secteur médical et patients) et empruntent les mêmes canaux de distribution (en principe, les pharmacies) […]. Dès lors, il y a lieu de considérer que le fait que les médicaments appartiennent à la même catégorie générale de produits permet de conclure à un faible degré de similitude entre tous les médicaments. La spécificité des drogues a déjà été prise en compte dans la jurisprudence, selon laquelle, dans la mesure où un consommateur recherche principalement un bien ou un service capable de répondre à ses besoins spécifiques, l’intérêt d’un bien ou d’un service donné
a une incidence significative sur son choix. Par conséquent, étant donné que les consommateurs utilisent le critère de finalité ou de destination avant chaque achat, il est d’une importance capitale pour définir une sous- catégorie de produits ou de services. La finalité et la destination d’un produit thérapeutique sont exprimées par ses indications thérapeutiques».
– Les signes comparés sont différents. Les deux marques commencent par la particule «HAPE», qui indique la destination du produit, à savoir les aliments de foie. Les différences au niveau des 3 lettres placées au milieu des deux marques sont importantes pour les distinguer. Les signes diffèrent par le nombre et le son de leurs syllabes:
HE-PA-CON-TUR
HE-PA-COR
– Le public pertinent fait preuve d’un degré d’attention élevé qui permet de différencier les deux marques.
8 L’opposante n’a pas présenté d’observations en réponse.

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Motifs
9 Le recours est recevable mais non fondé. Ilexiste un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE pour une partie des produits contestés compris dans la classe 5 faisant l’objet du recours, commeexpliqué ci- après.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
10 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée doit être refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité oude la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprisesliéeséconomiquement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 17).
11 Le risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (11/11/1997, C- 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22; 29/09/1998, C-39/97, Canon,
EU:C:1998:442, § 16; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 18).
Territoire pertinent. Public pertinent Degré d’attention
12 L’opposition est fondée sur une MUE antérieure. Par conséquent, le territoire pertinent pour lequel le risque de confusion doit être apprécié est l’Union européenne dans son ensemble. Toutefois, pourrefuser l’ enregistrement d’une marque de l’Union européenne, il suffit que le motif relatifde refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’existe que dans une partie de l’Union européenne (28/01/2016, T-194/14, AEROSTONE/BRIDGESTONE, EU:T:2016:42, §52).
13 En ce qui concerne le public pertinent, les produits contestés compris dans la classe 5 jugés identiques ou similaires s’adressent augrand public et aux clients professionnels possédant des connaissances ou une expertise professionnelles spécifiques.
14 Le degré d’attention du public à l’égard des produits compris dans la classe 5 est considéré comme étant au moins supérieur à la moyenne. En effet, comme l’a clairement expliqué la division d’opposition, d’une part, les produits tels que les «préparations et articles médicaux et vétérinaires» contestés, délivrés sous ordonnance médicale ou non, font l’objet d’un niveau d’attention relativement élevé du public pertinent (15/12/2010, T-331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26;

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15/03/2012, T-288/08, ZYDUS, EU:T:2012:124, § 36). Les professionnelsdu domaine médical font preuve d’un niveau d’attention élevé lors de la prescription de médicaments, mais les non-professionnels font également preuve d’un degré d’attention élevé, indépendamment du fait que les produits pharmaceutiques soient vendus sans ordonnance, étant donné que ces produits affectent leur état de santé. D’autre part, il convient de tenir compte du fait que le reste des produits contestés a également été considéré comme ayant un impact sur l’état de santé de l’utilisateur, y compris indirectement ou à titre préventif. Même les produits contestés qui ne sont pas des produits pharmaceutiques sont proposés au public par les mêmes canaux de distribution que les produits de l’opposante, en particulier les pharmacies et les drogueries de médicaments. En outre, les produits en cause ont une destination identique ou similaire, liée à la prévention ou au traitement d’une maladie, ou ont des avantages pour la santé. Par conséquent, un degré d’attention accru de la part du public pertinent doit également être constaté en ce qui concerne le reste des produits contestés.
15 Bien qu’une partie du public pertinent, en particulier les professionnels de la médecine, puisse percevoir le préfixe «HAPE» comme une référence à des produits liés au foie, ce ne sera pas le cas pour la majorité du grand public, qui ne percevra pas cette signification. Par conséquent, à l’instar de la division d’opposition, la chambre de recours estime qu’il convient d’axer la comparaison des signes sur la partie du public qui ne perçoit de signification dans aucun des signes ou dans leurs parties.
Comparaison des produits
16 Pour apprécier la similitude entre les produits en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou services, qui incluent leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 23). D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que, par exemple, les canaux de distribution des produits concernés
(11/07/2007, T-443/05, Pirañam, EU:T:2007:219, § 37).
17 Comme l’a souligné la demanderesse, il découle de l’article 33, paragraphe 7, du RMUE que des produits ou des services ne sont pas considérés comme étant similaires ou différents au seul motif qu’ils apparaissent dans la même classe ou dans des classes différentes de la classification de Nice.
18 L’élément déterminant est de savoir si, dans l’esprit du public pertinent, les produits en cause peuvent avoir une origine commerciale commune (04/11/2003,
T-85/02, Castillo, EU:T:2003:288, § 38) et si les consommateurs considèrent comme courant que ces produits ou services soient commercialisés sous la même marque, ce qui implique, normalement, qu’une grande partie des fabricants ou des fournisseurs soient les mêmes (11/07/2007, T-150/04, Tosca Blu,
EU:T:2007:214, § 37).
19 Les produits à comparer sont les suivants:

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Signe contesté Marque antérieure
Classe 5 — Préparations et articles dentaires; Classe 5 — Aliments diététiques, à savoir préparations et articles médicaux et capsules de gélatine contenant du concentré d’huile de poisson Omega-3 à usage médicinal. vétérinaires; compléments alimentaires et préparations diététiques.
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Les produitscontestés «préparations et articles dentaires» sont similaires aux «aliments diététiques, à savoir gélules de gélatine contenant du concentré d’huile de poisson 3 à usage médicinal» de l’opposante. Ainsi que la division d’opposition l’a estimé, les «préparations et articles dentaires» contestés incluent des produits tels que des produits pharmaceutiques et des compléments destinés à la dentisterie. Ces produits pharmaceutiques et compléments peuvent être utilisés pendant et après des traitements dentaires. Les aliments diététiques à usage médical de l’opposante ont pour but de soigner ou de prévenir les maladies. En fait, omega 3 (contenu dans le poisson et les huiles de krill) est un complément bien établi pour la santé dentaire et la prévention du décay. Il est largement utilisé dans le domaine de la dentisterie hollistique/biologique dans le cadre du régime de la Westto-Price. Par conséquent, les deux groupes de produits ont une finalité similaire dans la mesure où ils sont utilisés pour améliorer l’état de santé du patient. Ils coïncident également par leur public pertinent et ont généralement les mêmes canaux de distribution
21 Les produits contestés «préparations et articles médicaux et vétérinaires» sont similaires aux «aliments diététiques, à savoir gélules de gélatine contenant du concentré d’huile de poisson oméga-3 à usage médicinal» de l’opposante. Ils consistent en une catégorie générale qui inclut les produits pharmaceutiques et les remèdes naturels, en résumé, les substances utilisées dans le traitement des maladies pour améliorer la santé du patient. Les produits de l’opposante sont des substances préparées pour répondre à des besoins diététiques spéciaux dans le but de traiter ou de prévenir une maladie. Compte tenu de ces circonstances, la finalité des deux ensembles de produits est similaire dans la mesure où ils sont utilisés pour améliorer la santé du patient. Là encore, leur public pertinent est le même et leurs canaux de distribution sont généralement les mêmes.
22 Les produits contestés «compléments alimentaires et préparations diététiques» sont identiques aux «aliments diététiques, à savoir gélules de gélatine contenant du concentré d’huile de poisson oméga-3, à usage médical», étant donné que les premiers sont une catégorie plus large qui inclut les seconds.
23 L’argument de la demanderesse insistant sur le fait que les produits de l’opposante sont destinés à traiter un type restreint de maladies n’est pas convaincant dans la mesure où il n’est pas cohérent avec la description même des produits contestés. En effet, aux fins de l’appréciation de la similitude des produits et services, seule la description des produits et services pour lesquels

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l’enregistrement de la marque a été demandé et tels qu’ils figurent dans l’enregistrement de la marque antérieure est pertinente (27/01/2021, T-382/19, skylife, EU:T:2021:45, § 36; 30/06/2010, C-448/09 P, Centrixx, EU:C:2010:384,
§ 74).
Comparaison des signes
24 En ce qui concerne la comparaison des signes, le risque de confusion doit être déterminé par une appréciation globale de la similitude visuelle, auditive et conceptuelle des signes, fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants
(11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Signe contesté Marque antérieure
HEPACONTUR HEPACOR
25 Les signes à comparer sont les suivants:
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Sur les plansvisuel et phonétique, les signes présentent un degré de similitude moyen. Ils coïncident par la première séquence de lettres «HEPACO» et, dans l’ensemble, par sept lettres de la marque antérieure qui sont incluses dans le signe contesté, «HEPACO * * R». Ils diffèrent par les trois lettres du milieu, «NTU», présentes dans le signe contesté et sans contrepartie dans la marque antérieure.
27 L’affirmation de la demanderesse selon laquelle l’éventuel caractère descriptif du terme «HAPE» indique la destination des produits désignés ne modifie pas la conclusion relative à la similitude visuelle et phonétique entre les signes.
Premièrement, parce que le public pertinent considéré est celui qui ne perçoit pas une signification spécifique liée au foie dans le préfixe «HAPE». Deuxièmement, même si tel était le cas, le fait que l’élément commun ne possède qu’un faible caractère distinctif intrinsèque ne suffit pas à nier toute similitude entre les signes
(08/02/2011, T-194/09, Líneas aéreas del Mediterráneo, EU:T:2011:34, § 30). Ainsi qu’il a été motivé, les signes coïncident par la première suite de six lettres, «HEPACO», et par la dernière lettre «R», ce qui réduit considérablement l’impact de la différence des lettres médianes «NTU», présentes dans le signe contesté.
28 Selon une jurisprudence constante, le consommateur est réputé prêter généralement une plus grande attention au début d’une marque qu’à sa fin, la partie initiale d’une marque ayant normalement, tant sur le plan visuel que sur le plan phonétique, un impact plus fort [09/09/2019, T-680/18, LUMIN8
(fig.)/LUMI et al., EU:T:2019:565, § 35; 22/05/2012, T-179/11, seven Summits,
EU:T:2012:254, § 36 et jurisprudence citée, 16/09/2009, T-305/07 indirects T- 306/07, Offshore Legends, EU:T:2009:335, § 92). Cette tendance s’explique par le fait que le public lit de gauche à droite, ce qui fait que la partie placée à la

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gauche du signe (la partie initiale) est celle qui attire en premier lieu l’attention du lecteur. En l’espèce, les marques comparées ont non seulement des syllabes identiques au début «HEPACO», mais également une syllabe identique à leur terminaison «R». Le résultat est «HEPACO * * R» contre «HEPACOR». Ces deux facteurs contribuent à la similitude visuelle et phonétique susmentionnée.
29 Sur le plan conceptuel, les signes ne peuvent être comparés étant donné qu’aucun d’entre eux n’a de signification. Par conséquent, l’appréciation conceptuelle reste neutre.
Caractère distinctif de la marque antérieure
30 L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée. Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque.
31 Compte tenu de la marque antérieure dans son ensemble, la division d’opposition a affirmé à juste titre que, dans la mesure où la marque antérieure est dépourvue de signification pour le public pertinent du territoire pertinent pour aucun des produits désignés, son caractère distinctif doit être considéré comme moyen.
Appréciation globale du risque de confusion
32 L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque antérieure sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec la marque enregistrée, et du degré de similitude entre les marques et entre les produits ou services désignés. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999, 342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997, 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528,
§ 22).
33 Cette appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services. Ainsi, un degré élevé de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un faible degré de similitude entre les marques, et inversement (22/06/1999, C-342/97, Lloyd
Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 20; 11/11/1997, C-251/95, Sabèl,
EU:C:1997:528, § 24; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17). Le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important, et les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la renommée de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18). En l’espèce, la marque antérieure possède un caractère distinctif intrinsèque moyen.
34 Les produitscontestés compris dans la classe 5 jugés identiques ou similaires s’adressent augrand public et à des clients professionnels possédant une expertise

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ou des connaissances professionnelles spécifiques. Toutefois, le degré d’attention du public à l’égard des produits compris dans la classe 5 est considéré comme étant au moins supérieur à la moyenne. Néanmoins, même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite des marques qu’ils ont gardée en mémoire (21/11/2013, T-443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).
35 Les signes coïncident par leur première suite de six lettres et par leur dernière lettre, la seule différence étant la présence de trois lettres supplémentaires «NTU» placées vers la fin du signe contesté. Même pour un public spécialisé faisant preuve d’un niveau d’attention élevé, cette différence ne l’emportera pas sur les similitudes entre les signes, à savoir «HEPACO * * R» contre «HEPACOR».
36 Compte tenu de ce qui précède et compte tenu de la similitude ou de l’identité des produits comparés, de la similitude visuelle et phonétique moyenne et de la neutralité conceptuelle entre les signes, il existe un risque de confusion entre les marques en conflit dans l’esprit du public pertinent, même faisant preuve d’un niveau d’attention élevé dans le contexte de l’article 8, paragraphe 1, point b), du
RMUE.
Conclusion
37 Parconséquent, c’est à bon droit que la division d’opposition a rejeté la demande de marque de la demanderesse sur le fondement de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE pour une partie des produits compris dans la classe 5, à savoir les
«préparations et articles dentaires; préparations et articles médicaux et vétérinaires; compléments alimentaires et préparations diététiques».
Frais
38 La requérante (demanderesse) étant la partie perdante au sens de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, elle doit être condamnée à supporter les taxes et frais exposés par la défenderesse (l’opposante) aux fins de la procédure de recours.
39 En ce qui concerne la procédure de recours, conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) iii), du RDMUE, la chambre de recours fixe le montant des frais de représentation que la requérante (la demanderesse) doit payer à la défenderesse (la requérante) à
550 EUR.
40 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la chambre de recours confirme la décision de la division d’opposition sur les critères selon laquelle chaque partie doit supporter ses propres frais.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la requérante (demanderesse) à supporter les frais de la procédure de recours qui s’élèvent à 550 EUR et les deux parties à supporter ses propres frais exposés aux fins de la procédure d’opposition.
Signature Signature Signature
G. Humphreys A. González Fernández M. Bra
Greffier:
Signature
H. Dijkema