DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 136 600
Vitae Health Innovation, S.L., Verneda del Congost, no 5 Polígon Industrial del Circuit, 08160 Montmeló, Espagne (opposante), représentée par Garreta I Associats Agència De La Propietat Industrial, S.L., Pau Claris, 108 1° 1ª, 08009 Barcelona (représentant professionnel)
un g a i ns t
Hevert-Arzneimittel Gmbh indirects Co. Kg, In Der Wieherwiese 1, 55569 Nussbaum (Allemagne), représentée par Neussel kPa Partnerschaft Von Rechtsanwälten Mbb, Im Atiq Dr.-karl-aschoff-str. 9, 55543 Bad Kreuznach, Allemagne (mandataire agréé).
Le 05/07/2022, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 136 600 est accueillie pour tous les produits contestés.
2. La demande de marque de l’Union européenne no 18 301 020 est rejetée dans son intégralité.
3. La demanderesse supporte les frais, fixés à 620 EUR.
MOTIFS
Le 14/12/2020, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits visés par la demande de marque de l’Union européenne no 18 301 020 Calmnight Hevert (marque verbale). L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 13778 899 CALM-TU NIGHT (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point a), du RMUE, à savoir l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.

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La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de la marque sur laquelle l’opposition est fondée, à savoir l’enregistrement de la MUE no 13 778 899. La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.
La date de dépôt de la demande contestée est le 03/09/2020. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 03/09/2015 au 02/09/2020 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits et services sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir:
Classe 5: Produits pharmaceutiques et vétérinaires; Produits hygiéniques pour la médecine; Aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire, aliments pour bébés; Compléments alimentaires pour êtres humains et animaux.

Classe 39: Transports; Emballage et entreposage de marchandises; Distribution de produits pharmaceutiques et vétérinaires et de produits hygiéniques à usage médical; Distribution d’aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire, aliments pour bébés; Distribution de compléments alimentaires pour êtres humains et animaux.
Toutefois, étant donné qu’aux fins de la présente opposition, l’appréciation de la preuve de l’usage pour les services compris dans la classe 39 est dénuée de pertinence pour l’issue de la décision étant donné que ces services sont clairement différents des produits contestés, la division d’opposition procédera à l’examen de la preuve de l’usage uniquement en ce qui concerne les produits compris dans la classe 5 désignés par la marque antérieure.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 26/07/2021, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 30/09/2021 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Le 30/09/2021, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Annexes 1, 2, 3 et 4: Des catalogues datant de 2016 à 2019 en espagnol, accompagnés d’une traduction partielle en anglais portant une référence aux signes CalmTu et CalmTu Night, sur les images suivantes:

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Les signes apparaissent utilisés pour des compléments alimentaires pour êtres humains ayant des effets tranquilisants.

Annexes 5, 6, 7, 8 et 9: Des listes de prix de 2016 à 2020 en espagnol, accompagnées d’une traduction partielle en anglais portant une référence aux signes CalmTu et CalmTu Night, par images suivantes:

Selon les traductions produites, le produit est inclus dans la catégorie des produits «harmonie et sérénité» qui «favorise l’équilibre et la détente».

Annexes 10, 11 et 12: Factures datées de 2018 à 2020, en espagnol accompagnées d’une traduction en anglais, adressées à des clients situés en Espagne Les factures contiennent une référence aux signes Calm Tu et Calm Tu night.

La demanderesse fait valoir que tous les éléments de preuve n’indiquent pas un usage sérieux en termes de durée, de lieu, d’importance, de nature et d’usage.
L’argument de la demanderesse est fondé sur une appréciation individuelle de chacun des éléments de preuve concernant tous les facteurs pertinents. Or, lors de l’appréciation de l’usage sérieux, la division d’opposition doit examiner les preuves dans leur globalité. Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux.
La requérante fait valoir que les catalogues ont été utilisés dans le trafic commercial ou seulement en interne, étant donné qu’ils sont tous en espagnol.
Aux termes de l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE, les preuves doivent être des documents écrits et se limitent, en principe, aux pièces justificatives comme des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE. La preuve de l’usage peut être de nature indirecte/circonstancielle. Ces preuves indirectes peuvent jouer un rôle déterminant dans l’appréciation globale des preuves produites. Leur valeur probante doit être soigneusement appréciée. Ainsi, dans l’arrêt du 08/07/2010, T-30/09, Peerstorm, EU:T:2010:298, point 42 et suivants, le Tribunal a jugé que des catalogues pouvaient, en soi, dans certaines circonstances, constituer des preuves concluantes du caractère suffisant de l’importance de

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l’usage. Par conséquent, même des preuves circonstancielles telles que des catalogues sur lesquels figure la marque, bien qu’elles ne fournissent pas d’informations directes sur la quantité de produits effectivement vendus, peuvent suffire à elles seules à prouver l’importance de l’usage dans le cadre d’une appréciation globale [15/07/2015, T-398/13, TVR ITALIA (fig.)/TVR et al., EU:T:2015:503, § 57-58; 08/07/2010, T-30/09, Peerstorm, EU:T:2010:298, § 42 et suivants).
Dès lors, l’argument de la requérante doit être rejeté.
En outre, la requérante fait valoir que les éléments de preuve ne démontrent pas l’usage de la marque antérieure parce que, dans l’image de l’emballage, il n’y a pas de tiret entre Calm et Tu, mais en particulier le ® après CalmTu ® précise que la marque CalmTu ®, qui est une marque verbale enregistrée. Selon la demanderesse, le consommateur, confronté à un ® après un signe, estime que ce signe est enregistré. «Night» n’est qu’un ajout, précisant de manière descriptive l’indication du produit commercialisé sous la marque CalmTu ®. À cet égard, il convient de noter que l’utilisation de «®» indique que le mot précédent est une marque enregistrée.
L’expression «nature de l’usage» concerne:
• usage de la marque conformément à sa fonction essentielle, dans la vie des affaires;
• l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci; et
• usage de la marque pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
L’article 18 et l’article 47, paragraphe 2, du RMUE exigent la preuve d’un usage sérieux pour les produits ou services pour lesquels la marque est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée. L’opposant doit donc prouver que la marque a été utilisée en tant que telle sur le marché. En l’espèce, les éléments de preuve, notamment les factures, démontrent que la marque antérieure a été utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). Les factures montrent également que la marque antérieure a été utilisée publiquement et vers l’extérieur dans le cadre d’une activité commerciale. L’usage vers l’extérieur ne suppose pas nécessairement un usage destiné aux consommateurs finals. Par exemple, les éléments de preuve pertinents peuvent valablement provenir d’un intermédiaire, dont l’activité consiste à identifier des acheteurs professionnels, tels que des sociétés de distribution, auxquels l’intermédiaire vend des produits qu’il a fabriqués par des producteurs initiaux (21/11/2013, T-524/12, RECARO, EU:T:2013:604, § 25-26). Les preuves pertinentes peuvent également valablement provenir d’une société de distribution faisant partie d’un groupe. La distribution est un mode d’organisation commerciale courant dans la vie des affaires, impliquant un usage de la marque qui ne saurait être considéré comme étant un usage purement interne par un groupe de sociétés, dès lors que la marque est également utilisée vers l’extérieur et publiquement (17/02/2011, T-324/09, Friboi, EU:T:2011:47, § 32); Bien que les factures ne mentionnent pas les produits spécifiques vendus en faisant référence aux factures avec les catalogues et les listes de prix, il est possible d’établir qu’il s’agit de compléments alimentaires pour êtres humains.
Lors de l’appréciation de l’usage sérieux d’une marque, il convient de tenir compte du fait que les marques sont utilisées dans un contexte commercial, sur des produits, sur des emballages, des supports d’information et de publicité, etc. Ils sont normalement utilisés conjointement avec d’autres informations sur le produit, des messages de marketing, des éléments décoratifs et souvent avec d’autres marques (marques individuelles, collectives ou de certification) ou avec d’autres indications géographiques et symboles associés.
L’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE dispose que, outre l’usage de la marque sous sa forme enregistrée, l’usage de la marque sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée constitue également un

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«usage de la marque». Cela vaut indépendamment de la question de savoir si la marque telle qu’utilisée fait également l’objet d’un enregistrement distinct de la part du titulaire.
L’objet de cette disposition est de permettre au titulaire d’apporter au titulaire, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations de la marque qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50).
Conformément à la finalité de cette disposition, lorsque la marque utilisée dans le commerce diffère de la forme sous laquelle elle a été enregistrée, la différence doit être telle que les deux peuvent néanmoins être considérés comme globalement équivalents.
En l’espèce, l’omission du trait d’union n’altère pas le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée parce qu’elle est purement décorative. Les couleurs et la légère stylisation utilisée dans les emballages et les catalogues sont également purement ornementales et n’altèrent donc pas le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée. En outre, les factures montrent le signe en tant que marque verbale. En outre, l’utilisation ou non du symbole «®» serait sans incidence aux fins d’établir l’usage sérieux de la marque antérieure.
Si la marque antérieure est une marque de l’Union européenne, elle doit être utilisée «dans l’Union» [articles 18 (1) et 47 (2) du RMUE]. Conformément à l’arrêt Leno Merken, l’article 18, paragraphe 1, du RMUE doit être interprété en ce sens que les frontières du territoire des États membres doivent être ignorées lorsqu’il s’agit d’apprécier si une marque de l’Union européenne a fait l’objet d’un «usage sérieux» dans l’Union européenne (§ 44).
Sur le plan territorial et compte tenu du caractère unitaire de la MUE, l’approche appropriée n’est pas celle des frontières politiques, mais bien celle du ou des marchés. De plus, un des objectifs poursuivis par le système de la MUE est d’être accessible à toutes les entreprises, quels qu’en soient le type et la taille. Donc, la taille d’une entreprise n’est pas un facteur pertinent pour y établir l’usage sérieux.
En outre, pour que l’usage d’une marque de l’Union européenne soit qualifié de sérieux, il n’est pas nécessaire que la marque soit utilisée dans une partie substantielle de l’Union européenne. La possibilité qu’elle ait été utilisée sur le territoire d’un seul État membre ne doit pas être exclue, étant donné qu’il convient d’écarter les frontières des États membres alors que les caractéristiques des produits ou services concernés doivent être prises en considération
[07/11/2019, T-380/18, INTAS/INDAS (fig) et al., EU:T:2019:782, § 80].
Le Tribunal a jugé à de nombreuses reprises que l’usage d’une marque de l’Union européenne dans un seul État membre (par exemple, en Allemagne, en Espagne ou au Royaume-Uni), voire dans une seule ville d’un État membre de l’Union européenne, est suffisant pour satisfaire au critère de portée territoriale [07/11/2019, T-380/18, INTAS/INDAS (fig) et al., EU:T:2019:782, § 81 et jurisprudence citée].
Les éléments de preuve démontrent l’usage de la marque antérieure en Espagne. Cela peut être déduit de la langue des documents («espagnol») et des adresses des factures dans différentes villes d’Espagne. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent. Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, cela est considéré comme suffisant pour constituer également un usage sérieux dans l’Union européenne.
En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou services en cause et les

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caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
Dans certaines circonstances, même des preuves circonstancielles telles que des catalogues sur lesquels figure la marque, bien qu’elles ne fournissent pas d’informations directes sur la quantité de produits effectivement vendus, peuvent suffire à elles seules à prouver l’importance de l’usage dans le cadre d’une appréciation globale [15/07/2015, T-398/13, TVR ITALIA (fig.)/TVR et al., EU:T:2015:503, § 57-58; 08/07/2010, T-30/09, Peerstorm, EU:T:2010:298, § 42 et suivants).
Il n’est pas nécessaire que l’usage ait eu lieu pendant une période minimale pour être qualifié de «sérieux» ni, En particulier, l’usage ne doit pas être continu tout au long de la période pertinente de 5 ans. Il suffit qu’il ait eu lieu au tout début ou à la fin de cette période, dès lors qu’il était sérieux (16/12/2008, T-86/07, Deitech, EU:T:2008:577).
Les documents présentés, notamment les factures, fournissent à la division d’opposition suffisamment d’informations quant au volume commercial, à l’étendue du territoire, à la durée et à la fréquence de l’usage. Il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit quantitativement important pour être qualifié de sérieux. En l’espèce, la quantité d’unités vendues par rapport à la durée et à la fréquence de l’usage a été jugée suffisamment significative pour ne pas être considérée comme purement symbolique, minime ou fictive aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. En outre, les éléments de preuve montrent que les ventes ont été effectuées à des personnes différentes, ont été considérées comme autorisant la déduction qu’ils n’avaient été présentés qu’à titre d’illustration des ventes totales. Les ventes effectuées, même si elles n’étaient pas importantes, ont été considérées comme constituant un usage objectivement de nature à créer ou à conserver un débouché pour les produits concernés et comportant un volume commercial qui, par rapport à la durée et à la fréquence de l’usage, n’était pas faible au point de permettre de conclure qu’il s’agissait d’un usage purement symbolique, minime ou fictif dans le seul but de maintenir la protection du droit à la marque.
Par conséquent, la division d’opposition considère que l’opposante a fourni suffisamment d’indications concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure.
Compte tenu des preuves considérées dans leur ensemble, les éléments de preuve présentés par l’opposante sont suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure pendant la période pertinente sur le territoire pertinent.
Toutefois, les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour l’ensemble des produits couverts par la marque antérieure.
Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour ces produits ou services.
En l’espèce, les éléments de preuve démontrent un usage sérieux de la marque pour des compléments alimentaires pour êtres humains compris dans la classe 5.

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Par conséquent, la division d’opposition examinera uniquement les produits susmentionnés dans le cadre de son examen ultérieur de l’opposition.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
a) Les produits
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée, sont les suivants:
Classe 5: Compléments alimentaires pour êtres humains.
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 5: Compléments alimentaires et préparations diététiques; Compléments diététiques sous forme de boissons; Compléments nutritionnels; Compléments alimentaires pour êtres humains non à usage médical; Compléments alimentaires pour sportifs; Compléments alimentaires à effet cosmétique; Compléments alimentaires pour la régulation du cholestérol; Compléments alimentaires composés de vitamines; Substituts de repas sous forme de barres nutritionnelles pour donner de l’énergie; Compléments alimentaires pour êtres humains; Compléments alimentaires pour êtres humains et animaux; Compléments alimentaires; Compléments alimentaires diététiques utilisés pour le changement de couture; Mélange de boissons nutritionnelles utilisé comme substitut de repas; Compléments alimentaires diététiques pour les personnes ayant des besoins diététiques particuliers; Compléments alimentaires pour nourrissons; Mélanges de compléments nutritionnels pour boissons sous forme de poudres; Compléments alimentaires à usage non médical; Médicaments; Médicaments; Produits pharmaceutiques homéopathiques; Produits pharmaceutiques et remèdes naturels; Médicaments pour la médecine humaine; Agents de diagnostic à usage médical; Sédatifs; Sédatifs hypnotiques; Somnifères; Nervins.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Les produits contestés incluent des préparations pharmaceutiques et des médicaments, des préparations de diagnostic médical (qui sont un type de médicament qui aide au diagnostic. Selon l’Agence européenne des médicaments, «les agents de diagnostic sont des médicaments utilisés pour le diagnostic ou le contrôle d’une maladie», voir les lignes directrices sur l’évaluation clinique des agents de diagnostic du comité des médicaments à usage humain de l’EMEA), ainsi que les compléments alimentaires et les préparations diététiques. Ils sont à tout le moins similaires aux produits de l’opposante étant donné qu’ils

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peuvent au moins coïncider par leur destination, leur public pertinent et leurs canaux de distribution.
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés au moins similaires s’adressent au grand public ainsi qu’à des clients professionnels possédant une expertise ou des connaissances professionnelles spécifiques.
Il ressort de la jurisprudence que, en ce qui concerne les produits pharmaceutiques, délivrés sous ordonnance médicale ou non, le degré d’attention du public pertinent est relativement élevé (15/12/2010, T-331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, T-288/08, ZYDUS, EU:T:2012:124, § 36).
En particulier, les professionnels de la médecine ont un niveau d’attention élevé lorsqu’ils prescrivent des médicaments. Les non-professionnels font eux aussi preuve d’un degré élevé d’attention, et ce même lorsque les produits pharmaceutiques sont vendus sans ordonnance, dès lors que ces produits ont un effet sur leur santé.
En ce qui concerne les compléments et les produits diététiques, ils peuvent être utilisés à des fins médicales ainsi qu’à des fins cosmétiques/esthétiques (par exemple, pour améliorer l’apparence de la peau) ou à des fins différentes qui ne sont pas liées à la prévention ou à la guérison d’un problème de santé.
Le niveau d’attention accordé variera de moyen à supérieur à la moyenne. Un degré d’attention supérieur à la moyenne est susceptible d’être porté, à tout le moins par une partie du public, à l’égard des produits concernés qui peuvent avoir un impact sur la santé, que ce soit à titre de prévention ou de guérison (10/02/2015, 368/13, ANGIPAX, EU:T:2015:81, § 42- 46). Un degré d’attention moyen sera accordé aux compléments alimentaires qui ne sont pas liés à la prévention ou à la guérison d’un problème de santé, étant donné qu’ils ne sont pas onéreux et peuvent être achetés dans certaines zones de grands magasins, pas seulement dans des magasins spécialisés.
c) Les signes
NIGHT CALM-TU Calmnight Hevert
Marque antérieure Signe contesté

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Le territoire pertinent est l’Union européenne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C- 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Le caractère unitaire de la marque de l’Union européenne implique qu’une marque de l’Union européenne antérieure est opposable à toute demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne qui porterait atteinte à la protection de la première marque, ne fût-ce que par rapport à la perception des consommateurs d’une partie de l’Union européenne (18/09/2008, 514/06 P, Armafoam, EU:C:2008:511, § 57). Dès lors, l’existence d’un risque de confusion pour une partie seulement du public pertinent de l’Union européenne est suffisante pour conclure au rejet de la demande contestée.
L’élément «HEVERT» du signe contesté est dépourvu de signification pour le public pertinent. Il ne peut être exclu qu’il puisse également être perçu comme la dénomination sociale. Étant donné qu’il n’a pas de signification concrète et/ou spécifique pour les produits en cause et qu’il possède donc un caractère distinctif normal.
Une partie du public pertinent pourrait attribuer une signification aux signes ou à des parties de ceux-ci. Par exemple, le mot «calm» de la marque antérieure est le terme anglais signifiant «tranquil». Compte tenu du type de produits concernés, ces significations pourraient amener à conclure que le mot «CALM» est au moins allusif des caractéristiques des produits concernés, et donc d’un degré de caractère distinctif inférieur à la moyenne. En outre, la partie anglophone du public reconnaîtra le mot NIGHT dans les marques, ce qui peut être descriptif de la destination des produits pertinents. Toutefois, le mot NIGHT ne saurait être considéré comme un mot anglais de base et ne sera pas compris par la partie du public qui n’a pas de connaissance de l’anglais [voir, en ce sens, 15/12/2016, R 263/2016-2, SUMMERNIGHT STAR/STAR (fig.).
À cet égard, il convient de relever, d’une part, que, selon une jurisprudence constante, la compréhension d’une langue étrangère ne peut, en général, être présumée [voir arrêts du 25 juin 2008, Zipcar/OHMI — Canary Islands Car (ZIPCAR), T-36/07, non publié, EU:T:2008:223, point 45; du 24 mai 2011, SpS space of sound, T-144/10, non publié, EU:T:2011:243, point 63; et du 21 mai 2015, Nutrexpa/OHMI — Kraft Foods Italia Intellectual Property (Cuétara MARrégir A ORO), T-271/13, non publié, EU:T:2015:308, point 35].
Ces signes sont dépourvus de signification pour une partie du public, pour laquelle les éléments composant les marques possèdent un caractère distinctif moyen (par exemple, les consommateurs de langue polonaise). Étant donné qu’une connaissance de l’anglais par le public polonais n’est pas un fait notoire (contrairement à la connaissance de l’anglais par le public suédois, entre autres) et que le secteur en question ne fait pas partie de ceux dans lesquels l’anglais est fréquemment ou normalement utilisé (contrairement aux secteurs de la technologie ou de l’informatique), il appartenait à la demanderesse de fournir, au cours de la procédure administrative, des éléments de preuve mettant en exergue la connaissance qu’avait le public pertinent d’une langue autre que sa langue maternelle (voir à cet égard l’arrêt du Tribunal dans l’affaire 29/04/2020).
Deuxièmement, s’il est vrai que de nombreux consommateurs de l’Union connaissent le vocabulaire anglais de base [voir, en ce sens, arrêts du 13 octobre 2009, Deutsche Rockwool Mineralwoll/OHMI — Redrock Construction (REDROCK), T-146/08, non publié, EU:T:2009:398, point 53; du 11 mai 2010, Wessang/OHMI — Greinwald (star foods), T- 492/08, non publié, EU:T:2010:186, point 52; ainsi que du 15 octobre 2018, Apple and Pear Australia et Star Fruits Diffusion/EUIPO — Pink Lady America (WILD PINK), T-164/17, non

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publié, EU:T:2018:678, point 58), il a, en revanche, été jugé que d’autres termes anglais ou l’une de leurs significations ne pouvaient pas être considérés comme faisant partie d’un tel vocabulaire de base [voir, en ce sens, arrêts du 16 octobre 2014, Junited Autoglas Deutschland/OHMI — Belron Hungary (United Autoglas), T-297/13, non publié, EU:T:2014:893, point 32 et jurisprudence citée, point 42].
Par conséquent, la division d’opposition estime qu’il convient d’axer la comparaison sur ce public de langue polonaise, pour lequel les éléments composant les marques sont dépourvus de signification et présentent donc un caractère distinctif normal;
L’élément «TU» de la marque antérieure n’a pas de signification spécifique et/ou concrète pour les produits en cause et, dès lors, il est distinctif.
Le trait d’union de la marque antérieure est simplement décoratif et dépourvu de caractère distinctif.
Les marques coïncident par leur partie initiale distinctive «CALM». Les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe lorsqu’ils sont face à une marque. Cette tendance s’explique par le fait que le public lit de gauche à droite, ce qui fait que la partie placée à la gauche du signe (la partie initiale) est celle qui attire en premier lieu l’attention du lecteur. En l’espèce, les principales coïncidences entre les marques se trouvent au début de celles-ci, comme décrit dans la comparaison ci-dessous, ce qui augmentera l’impact visuel et phonétique de cette coïncidence.
Sur le plan visuel, les signes coïncident par l’élément «CALM» et par les lettres «NIGHT», qui sont toutefois séparées par «-TU» dans la marque antérieure, qui n’ont pas d’équivalent dans le signe contesté. Les marques diffèrent également par le deuxième élément «HEVERT» du signe contesté.
Dès lors, les signes présentent un degré moyen de similitude;
Sur le plan phonétique, la prononciation des signes coïncide par le son des mots «CALM» et «NIGHT». La prononciation diffère par le son de «TU» de la marque antérieure et «HEVERT» du signe contesté.
Dès lors, les signes présentent un degré moyen de similitude;
Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour le public du territoire pertinent. Étant donné qu’une comparaison conceptuelle n’est pas possible, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.

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Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a de signification en rapport avec aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion

les produits sont au moins similaires. Ils s’adressent à la fois aux professionnels et au grand public.
Les signes sont visuellement et phonétiquement similaires à un degré moyen. L’aspect conceptuel est neutre. Les coïncidences entre les marques se trouvent au début de celles-ci («CALM»), qui ont un impact plus important pour les raisons expliquées ci-dessus, ainsi que par les lettres «NIGHT».
Les lettres différentes «TU» de la marque antérieure sont placées au milieu et l’élément «HEVERT» (qui peut être perçu comme une dénomination sociale) du signe contesté au final, ce qui entraîne une dilution ou une réduction de leur impact.

Le risque de confusion désigne les situations dans lesquelles le consommateur confond directement les marques entre elles ou fait un rapprochement entre les signes en conflit et suppose que les produits/services désignés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.
En effet, il est hautement probable que le consommateur pertinent perçoive la marque contestée comme une sous-marque, une variante de la marque antérieure, configurée d’une manière différente selon le type de produits ou de services qu’elle désigne (23/10/2002, T- 104/01, Fifties, EU:T:2002:262, § 49).
À cet égard, il convient de souligner qu’il est courant, sur le marché pertinent, que les entreprises apportent des variations de leurs marques, par exemple en modifiant la police de caractères ou les couleurs, en y ajoutant des éléments verbaux ou figuratifs, pour désigner de nouvelles lignes de produits ou pour conférer à leur marque une image nouvelle, à la mode. Dès lors, en présence des signes en conflit, je perçois le signe contesté comme une variante de la marque antérieure, par exemple comme une sous-marque configurée d’une manière différente selon le type de produits qu’elle désigne (23/10/2002, T-104/01, Fifties, EU:T:2002:262, § 49).
La demanderesse mentionne une décision antérieure de l’Office [décision du 13 mars 2022, R 0814/2001-3 (50) -ALL-DAY AQUA/Krüger All Days], sans résumer le texte pertinent, à l’appui de ses arguments. L’Office n’est toutefois pas lié par ses décisions antérieures, étant donné que chaque affaire doit être examinée séparément et en tenant compte de ses particularités.
Cette pratique a été pleinement soutenue par le Tribunal, qui a déclaré que, conformément à la jurisprudence constante, la légalité des décisions s’apprécie uniquement sur la base du RMUE et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office (30/06/2004, T- 281/02, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198).
Si l’Office doit effectivement exercer ses pouvoirs conformément aux principes généraux du droit de l’Union européenne, tels que les principes d’égalité de traitement et de bonne administration, la manière dont ces principes sont appliqués doit être légale. Il convient

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également de souligner que chaque affaire doit être examinée sur le fond. L’issue d’une affaire donnée dépendra de critères spécifiques applicables aux faits de cette affaire, y compris, par exemple, les affirmations, les arguments et les observations des parties. Enfin, une partie à une procédure devant l’Office ne saurait invoquer, ou utiliser à son profit, une illégalité éventuelle commise en faveur d’autrui afin d’obtenir une décision identique.
À la lumière de ce qui précède, il s’ensuit que, même si les décisions antérieures présentées à la division d’opposition sont, dans une certaine mesure, similaires à l’espèce en ce qui concerne les faits, l’issue peut ne pas être identique.
Compte tenu de tous les éléments qui précèdent, il existe un risque de confusion au moins dans l’esprit de la partie du public de langue polonaise. Comme indiqué ci-dessus dans la section c) de la présente décision, un risque de confusion pour seulement une partie du public pertinent de l’Union européenne suffit pour rejeter la demande contestée;
Par conséquent, l’opposition est fondée sur la base de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 13 778 899 de l’opposante. Il s’ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour l’ensemble des produits contestés.
L’opposition étant pleinement accueillie sur la base du motif visé à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il n’y a pas lieu d’examiner davantage l’autre motif de l’opposition, à savoir l’article 8, paragraphe 1, point a).
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’opposition ainsi que les frais exposés par l’opposante aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1 et (7) du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à l’opposante sont la taxe d’opposition et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Erkki Münter Francesca CANGERI Gonzalo BILBAO Tejada
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le

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recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.