DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 49 046 (INVALIDITY)
Philip Morris Products S.A., Quai Jeanrenaud 3, 2000 Neuchâtel, Suisse (partie requérante), représentée par Hoyng Rokh Monegier España, S.L.U., Calle Príncipe de Vergara 36, 5° Dcha, 28001 Madrid, Espagne (mandataire agréé)
un g a i ns t
Ritchy Group Limited, 21B Kwong Fat Hong Building No 1 Rumsey Street, Sheung Wan, région administrative spéciale de Hong Kong de la République populaire de Chine (titulaire de la MUE), représentée par Patentcentrum Sedlák ± Partners S.R.O., Okružní 2824, 370 01 České Budějovice (représentant professionnel).
Le 23/03/2022, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en nullité est rejetée dans son intégralité.
2. La demanderesse supporte les frais, fixés à 450 EUR.
MOTIFS
Le 22/02/2021, la demanderesse a déposé une demande en nullité à l’encontre de la marque de l’Union européenne no 13 878 103 (marque figurative), (ci-après la «MUE»). Dans la demande en nullité, la demanderesse a indiqué que la demande était dirigée contre une partie des produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir contre tous les produits enregistrés compris dans les classes 3 et 34. La demande est fondée sur les droits antérieurs
suivants: (1) l’enregistrement international no 1 214 415 désignant l’Union européenne (marque figurative) (ci-après l’ «enregistrement international antérieur»); (2)
l’enregistrement polonais no R 295 650 ( marque figurative) (ci-après la «marque
polonaise»); (3) le dessin ou modèle communautaire enregistré no 249 065 6-0 001
et (4) enregistré no 249 065 6-0 002. La demanderesse a invoqué l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, en ce qui concerne les droits visés aux points (1) et (2) et à l’article 60, paragraphe 2, point d), du RMUE en ce qui concerne les droits visés aux points (3) et (4).
A. RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
Dans le mémoire exposant les motifs du recours joint à la demande en nullité du 22/02/2021, le demandeur fait valoir qu’il existe un risque manifeste de confusion dans l’esprit du public

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en raison de l’identité ou de la forte similitude des produits et de la similitude des signes. Elle souligne, à titre liminaire, que les parties sont impliquées dans une procédure d’opposition¹ engagée par la titulaire de la marque de l’Union européenne sur la base de la marque de l’Union européenne contestée et dirigée contre la demande de marque de l’Union européenne
no 18 207 538 de la demanderesse. La demanderesse renvoie aux arguments de la titulaire de la marque de l’Union européenne relatifs à la similitude des signes dans les procédures d’opposition respectives et soutient que ces marques ne partagent pas une «queue» similaire, comme en l’espèce. Elle mentionne des décisions antérieures de l’Office et de la jurisprudence et avance des arguments détaillés en ce qui concerne la similitude des signes et l’identité/forte similitude des produits. La demanderesse affirme également que la MUE contestée et ses deux dessins ou modèles communautaires enregistrés antérieurs produisent une impression globale similaire sur l’utilisateur averti. La demanderesse conclut que la marque de l’Union européenne contestée doit être annulée pour l’ensemble des produits contestés.
La titulaire de la marque de l’Union européenne nie l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public. Elle fait valoir que les signes sont différents sur le plan visuel et renvoie, à l’appui de ses arguments, à des décisions antérieures de l’Office et à la jurisprudence. En ce qui concerne les motifs visés à l’article 60, paragraphe 2, point d), la titulaire fait valoir que les dessins ou modèles de la demanderesse et la MUE contestée produisent une impression globale différente en raison de leurs différences de conception cardinal. Elle demande que la demande en nullité soit rejetée dans son intégralité.
Dans ses autres observations, chaque partie réfute, en substance, les arguments avancés par l’autre partie et maintient ses arguments précédents. La demanderesse insiste également sur la prise en considération des arguments de la titulaire de la marque de l’Union européenne dans le cadre de la procédure d’opposition. A cet égard, la demanderesse considère que la titulaire ne semble pas agir de bonne foi lorsqu’elle prétend qu’il n’existe pas de risque de confusion en l’espèce, étant donné que la titulaire a fait valoir, dans le cadre de la procédure d’opposition, qu’il existe un risque de confusion entre des signes dont le degré de similitude est, selon elle, considérablement plus faible.
La division d’annulation détaillera et appréciera les arguments des parties qui sont pertinents pour l’issue de l’affaire dans les sections B et C. de la décision.
Remarque liminaire

Les allégations de la demanderesse concernant la prétendue mauvaise foi de la titulaire de la MUE ne sauraient prospérer. Le simple fait que, dans le cadre de la procédure d’opposition qu’elle a engagée, la titulaire de la marque de l’Union européenne a fait valoir qu’il existe un risque de confusion, alors qu’en l’espèce, elle affirme que les signes sont différents sur le plan visuel (et qu’il n’existe donc pas de risque de confusion), ne saurait être qualifié d’abusif en l’absence d’autres éléments de preuve. Si tel était le cas, il en irait de même, de la même manière, pour la demanderesse en nullité, dans la mesure où, étant donné que la partie qui a engagé la procédure en nullité en l’espèce affirme qu’il existe un risque de confusion, alors que, dans une position de défense, elle fait valoir qu’aucun risque de confusion ne pourrait exister. En outre, la notion de risque de confusion est un concept juridique et l’acceptation ou la dénégation par l’une ou l’autre des parties de concepts juridiques est dénuée de pertinence et ne dispense pas l’Office d’analyser et de se prononcer sur ce concept. Dans ce contexte, les arguments de la demanderesse sont rejetés.
¹ B 3 124 340.

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B. risque de confusion — article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude entre les produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit, et le public concerné.
La demande est fondée sur plus d’une marque antérieure. La division d’annulation juge approprié d’examiner en premier lieu la demande par rapport à l’enregistrement international antérieur de la demanderesse.
a) Les produits
Les produits sur lesquels la demande est fondée sont les suivants:
Classe 9: Batteries pour cigarettes électroniques; batteries pour dispositifs électroniques utilisés pour chauffer du tabac, chargeurs de batteries pour dispositifs électroniques utilisés pour chauffer du tabac; Chargeurs USB pour dispositifs électroniques utilisés pour chauffer du tabac; chargeurs de voiture pour cigarettes électroniques; chargeurs de voiture pour dispositifs utilisés pour chauffer du tabac.
Classe 11: Vaporisateurs électroniques; appareils de chauffage; appareils pour la production de vaporisateurs, vaporisateurs à godets, aucun des produits précités n’étant en tant que pièces ou composants de séchoirs, sèche-linge électriques, sèche-linge à tambour ou réfrigérateurs.
Classe 34: Tabac brut ou manufacturé; produits du tabac; y compris cigares, cigarettes, cigarillos, tabac à rouler, tabac pour pipe, tabac à chiquer, tabac à priser, tabac à priser, kretek; snus; succédanés du tabac (non à usage médical); articles pour fumeurs, y compris papier et tubes à cigarettes, filtres à cigarettes, boîtes à tabac, étuis à cigarettes et cendriers, pipes, appareils de poche pour rouler des cigarettes, briquets; allumettes; bâtonnets de tabac, produits de tabac chauffés, dispositifs électroniques qui chauffent les cigarettes; appareils à fumer électroniques; cigarettes électroniques; cigarettes électroniques utilisées comme alternative aux cigarettes traditionnelles; dispositifs électroniques d’inhalation de nicotine; dispositifs vaporisants pour le tabac, les produits du tabac et les succédanés de tabac; articles pour fumeurs de cigarettes électroniques; chargeurs, extincteurs et accessoires, pièces et accessoires pour cigarettes électroniques ou appareils pour chauffer du tabac; étuis pour cigarettes rechargeables électroniques.
En ce qui concerne les produits contestés, il convient de noter que, dans la demande en nullité du 22/02/2021, la demanderesse a indiqué que la demande était dirigée contre une partie des produits pour lesquels la marque de l’Union européenne contestée est enregistrée, à savoir contre tous les produits enregistrés compris dans les classes 3 et 34. Cela a été précisé dans le mémoire exposant les motifs² du recours joint à la demande en nullité, à tout le moins en ce qui concerne les motifs visés à l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu
² Voir, par exemple, page 2 du mémoire exposant les motifs du recours, où il est indiqué que «[c] ette action en nullité est dirigée contre tous les produits compris dans les classes 3 et 34 de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne contestée et est fondée sur les motifs suivants du RMUE: […]», les arguments de la demanderesse concernant la comparaison des produits aux pages 11 et 12 ou la conclusion figurant à la page 17.

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conjointement avec l’article 8, paragraphe³1, point b), du RMUE. Toutefois, dans ses dernières observations du 20/07/2021, la demanderesse demande, dans la section «Conclusion», que la marque de l’Union européenne contestée soit annulée pour tous les produits compris dans les classes 1, 3 et 34. Dans la mesure où l’intention du demandeur était également de demander la nullité de la MUE contestée pour les produits enregistrés compris dans la classe 1, cela aurait dû être demandé au moment du dépôt de la demande en nullité. Les arguments avancés par la demanderesse à un stade ultérieur de la procédure ne sauraient élargir l’étendue de la demande en nullité. Une fois la demande en nullité déposée, l’indication des produits contre lesquels la demande est dirigée ne peut être étendue. Par conséquent, dans le cadre de son examen ultérieur de la demande en nullité au titre de l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, la division d’annulation examinera uniquement les produits contestés compris dans les classes 3 et 34, tels qu’ils ont été indiqués dans la demande du 22/02/2021 et dans le mémoire exposant les motifs du recours qui l’accompagne.
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 3: Aromates [huiles essentielles]; essences éthériques; huiles essentielles; aérosols pour rafraîchir l’haleine; parfums, produits odorants.
Classe 34: Cigarettes électroniques; appareils à fumer électroniques; kits de démarrage pour cigarettes électroniques; cigarettes électroniques jetables; cartouches et cartouches de recharge pour dispositifs électroniques à fumer et cigarettes électroniques; cartomiseurs; atomiseurs; liquide pour fumeurs électroniques; liquides pour cigarettes sans tabac; jus de cigarettes électroniques; herbes à fumer; filtres pour cigarettes; tabac transformé; tabac brut; cigarettes; cigares; cigarillos; cigarettes contenant des succédanés du tabac, non à usage médical; succédanés du tabac (autres qu’à usage médical); fume-cigarettes; étuis à cigarettes; bouts pour fume-cigarette; chiquiers (tabac à chiquer); bouts de cigarettes; blagues à tabac; boîtes d’allumettes; pipes; étuis à cigarettes électroniques; arômes compris dans la classe 34; arômes pour dispositifs de fumage électroniques et cigarettes électroniques; essences aromatiques pour appareils à fumer électroniques et cigarettes électroniques.
Certains des produits contestés sont identiques aux produits sur lesquels la demande est fondée. C’est le cas, par exemple, des succédanés de tabac contestés (autres qu’à usage médical), qui sont également reproduits dans la spécification de l’enregistrement international antérieur, uniquement dans un libellé légèrement différent en tant que succédanés du tabac (pas à usage médical). Pour des raisons d’économie de procédure, la division d’annulation ne procédera pas à une comparaison complète des produits énumérés ci-dessus. L’examen de la demande sera effectué comme si tous les produits contestés étaient identiques à ceux de la marque antérieure. C’est la meilleure lumière sur laquelle l’affaire de la demanderesse peut être examinée et qui est sans préjudice de la titulaire de la marque de l’Union européenne, pour des raisons qui apparaîtront plus loin dans la décision.
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés identiques s’adressent au grand public. Le degré d’attention peut varier de inférieur à la moyenne à moyen, voire supérieur à la moyenne, en fonction de
³ Veuillez vous reporter à la section C. ci-dessous en ce qui concerne les motifs visés à l’article 60, paragraphe 2, point d), du RMUE.

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la nature des produits, de la fréquence d’achat et/ou de leur prix. Mêmesi les produits du tabac sont des articles de grande consommation relativement bon marché, les fumeurs sont considérés comme particulièrement attentifs et sélectifs en ce qui concerne la marque de cigarettes qu’ils fument, on suppose par conséquent un degré de fidélité à la marque et d’attention plus élevé lorsqu’il s’agit de produits du tabac. Ce point a été confirmé par plusieurs décisions de la chambre de recours [par exemple, 26/02/2010, R 1562/2008-2, victory Slims (fig.)/VICTORIA et al., dans lesquelles il était indiqué que les consommateurs des produits compris dans la classe 34 sont généralement très attentifs et fidèles à la marque; 25/04/2006, R 61/2005-2, GRANDUCATO/DUCADOS et al.). En revanche, pour des produits tels que le degré d’attention lors de l’achat est relativement faible, étant donné que leur nature et leur prix (produits de grande consommation très bon marché).
c) Les signes
Enregistrement international antérieur Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Union européenne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite en tenant compte des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Les marques à comparer sont figuratives, comme indiqué dans le tableau ci-dessus.
Ni la marque antérieure ni le signe contesté ne contiennent d’élément qui pourrait être considéré comme plus dominant (visuellement accrocheur) que les autres.
La demanderesse soutient que les deux signes représentent ou représentent la lettre majuscule «Q». À cet égard, il convient de noter ce qui suit. Bien que la marque de l’Union européenne contestée ne puisse être perçue autrement que comme la lettre majuscule «Q», il n’est pas évident que les consommateurs identifieront la lettre majuscule «Q» dans le signe de la demanderesse. En effet, en raison de sa représentation particulière, l’élément figuratif de la marque antérieure évoque davantage une feuille très stylisée qu’une lettre majuscule «Q» ou pourrait même être perçu comme un élément figuratif abstrait. La division d’annulation examinera néanmoins également, dans le cadre de son examen ultérieur, la possibilité que certains consommateurs voient un «Q» dans la marque antérieure, étant donné qu’il s’agit du scénario le plus favorable pour la demanderesse et sans préjudice pour la titulaire de la marque de l’Union européenne, comme il sera démontré ci-après.
La capacité de la lettre «Q» à indiquer l’origine commerciale des produits est moyenne étant donné que la lettre elle-même n’est pas descriptive des produits en cause ou n’a aucun rapport avec ceux-ci. Le caractère distinctif de l’élément figuratif de la marque antérieure, lorsqu’il est perçu comme une feuille hautement stylisée, doit toutefois être considéré comme réduit pour une partie des produits en cause (comme le tabac brut ou manufacturé, le tabac pour cigarettes à rouler, le tabac pour pipe ou le tabac à mâcher). En raison de sa stylisation particulière, l’élément respectif est hautement évocateur de la forme d’une feuille de tabac et, en tant que tel, il est fortement allusif des produits/de leurs caractéristiques d’une manière qui

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aurait une incidence sur son caractère distinctif. En ce qui concerne les autres produits pour lesquels un tel lien n’existe pas, le caractère distinctif de cet élément est normal. Il en va de même lorsque l’élément figuratif de la marque antérieure est perçu comme un élément figuratif abstrait.
Le fond également inclus dans la marque antérieure remplit une fonction plutôt décorative et, en tant que tel, il est très peu apte à fonctionner comme une indication de l’origine, voire inexistant.
En conclusion, la marque contestée ne contient aucun élément qui pourrait être considéré comme nettement plus distinctif que d’autres éléments. Dans la marque antérieure, c’est l’élément figuratif (indépendamment de sa perception possible) qui se concentrera et retiendra davantage l’attention des consommateurs que le fond sur lequel cet élément est représenté.

Sur le plan visuel, il est rappelé d’emblée que la longueur des signes peut influencer l’effet des différences entre eux. Le public perçoit d’autant plus aisément l’ensemble des éléments individuels d’un signe que celui-ci est court. Ainsi, pour les mots courts, de légères différences peuvent souvent se traduire par une impression d’ensemble différente. Par contre, le public est moins conscient des différences entre les signes longs. La requérante avance que les marques présentent un degré élevé de similitude visuelle. Elle fait valoir que les signes partagent leurs principales caractéristiques, à savoir la queue croisée, qui est placée sur le côté inférieur droit d’un élément en forme de «bowl», et qui fait partiellement allusion à la panse, de sorte qu’une partie importante de la queue croisée est visible à l’intérieur de la panse et que l’élément de la queue croisée est une caractéristique susceptible d’être gardée en mémoire par les consommateurs. La division d’annulation considère toutefois que les signes comparés sont globalement différents, indépendamment de la question de savoir si la marque antérieure est identifiée comme une lettre «Q» hautement stylisée ou non. La marque antérieure représente une forme rectangulaire noire épaisse, dont l’intérieur est en gris clair. Les coins inférieur gauche et supérieur droit sont légèrement arrondis, tandis que le coin supérieur gauche est incliné. Une ligne noire épaisse est superposée et entoure le coin inférieur droit. La ligne est droite et ses coins aigus. La forme rectangulaire et la ligne sont également représentées sur un fond gris clair et en forme de doseur. Sur le plan visuel, cet élément rappelle plutôt une feuille très stylisée ou pourrait même être perçu comme un élément abstrait. En revanche, le signe contesté se compose d’un cercle épais noir (dont l’intérieur est de couleur blanche) et d’une ligne noire épaisse, située en bas à droite et qui traverse partiellement le cercle. La ligne est légèrement incurvée et a des extrémités ondulées. La stylisation est standard et le cercle et l’élément qui s’entrecroisent correspondent à la taille et à l’orientation typiques d’une lettre majuscule «Q», et c’est ainsi que les consommateurs moyens le percevront. Les signes diffèrent donc substantiellement d’un point de vue graphique. Même si les consommateurs devaient identifier un «Q» dans la marque antérieure, comme le soutient la requérante, les différences de graphisme entre les deux marques sont si frappantes et bien marquées que le public pertinent les gardera en mémoire comme des éléments de différenciation efficaces. La stylisation spécifiquedifférente de chacune des marques (forme rectangulaire aux coins arrondis/angulaire et ligne droite aux bords aigus par opposition à un cercle et une ligne courbe aux extrémités ondulées), y compris la différence de fond dans la marque antérieure n’ayant pas d’équivalent dans le signe contesté, entraîne une impression visuelle d’ensemble différente. Dans ce contexte, il est conclu que les signes ne sont pas similaires dans l’ensemble sur le plan visuel. Ces conclusions ne sont pas remises en cause par la référence de la demanderesse à des décisions et à une jurisprudence antérieures de l’Office. Les affaires invoquées par la demanderesse à l’appui de ses allégations selon lesquelles les signes sont similaires

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concernent des marques⁴ différentes de celles en cause dans la présente procédure et aucune analogie pertinente ne peut être établie entre eux et les signes comparés en l’espèce. Bien que les principes généraux de la jurisprudence soient respectés, comme ils l’ont été dans l’appréciation ci-dessus, lors de l’application de ces principes au cas spécifique des marques en cause, il a été conclu qu’elles ne sont pas globalement similaires sur le plan visuel.
Sur le plan phonétique, il existe une identité dans la mesure où, pour une partie du public, l’élément figuratif de la marque antérieure est identifié comme la lettre «Q». En revanche, lorsque les consommateurs perçoivent une feuille très stylisée ou un élément abstrait dans la marque de la demanderesse, il n’est pas possible de comparer les signes sur le plan phonétique, étant donné que les marques purement figuratives ne font pas l’objet d’une appréciation phonétique.
Sur le plan conceptuel, les signes sont également identiques pour les consommateurs susceptibles d’associer l’élément figuratif de la marque antérieure à une lettre «Q» très stylisée. Pour les autres consommateurs, les marques ne sont pas similaires sur le plan conceptuel étant donné que, indépendamment de la manière dont l’élément de la marque antérieure est visible (une feuille ou un élément abstrait), la marque contestée sera associée à la lettre «Q».
Comme indiqué ci-dessus, pour les consommateurs qui ne perçoivent pas l’élément figuratif de la marque antérieure comme une lettre «Q» hautement stylisée, les signes n’ont été jugés similaires dans aucun des aspects de la comparaison. Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, la similitude des signes constitue une condition pour conclure à l’existence d’un risque de confusion. Étant donné que, pour ces consommateurs, les signes ne sont pas similaires dans l’ensemble, l’une des conditions nécessaires énoncées à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est pas remplie et la demande doit être rejetée.
Toutefois, la comparaison a révélé une identité phonétique et conceptuelle dans le cas où une lettre «Q» très stylisée est identifiée dans la marque antérieure. Par conséquent, l’examen du risque de confusion sera effectué pour cette partie du public.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
La demanderesse n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée. Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a de signification en rapport avec aucun des produits du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal, malgré la présence d’un élément moins distinctif dans la marque, comme indiqué ci- dessus à la section c) de la présente décision.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
En ce qui concerne les marques constituées de lettres individuelles, la jurisprudence a maintes fois souligné l’importance des différences visuelles (entre autres, 10/05/2011, T-
⁴ et .

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187/10, G, EU:T:2011:202, § 60, confirmé par 22/03/2012, C-354/11 P, G, EU:C:2012:167). Les marques constituées d’une seule lettre stylisée ne seront confondues que si leur graphisme est également substantiellement similaire [24/02/2015, R 2358/2013-1, e (fig.)/e (fig.), § 79; 16/12/2013, R 2093/2012-5, V (fig.)/V (fig.) et al., § 50 avec un aperçu détaillé de la jurisprudence applicable; 16/12/2014, R 1007/2014-4, B (fig.)/B (fig.), § 29).
En outre, le public pertinent accorde davantage d’attention aux détails lorsque les marques sont très courtes. Dans ces cas, les consommateurs ne se fient pas uniquement au fait que les signes contiennent les mêmes lettres; au contraire, ils se concentrent également sur les éléments graphiques présents [24/02/2015, R 2358/2013-1, e (fig.)/e (fig.), § 80].
Sur la base de ces principes, il n’existe pas de risque de confusion en l’espèce, étant donné que les deux signes diffèrent clairement sur le plan visuel, comme indiqué à la section c) ci- dessus.
En effet, les éléments importants de différenciation visuelle des signes sont clairement perceptibles et l’emportent incontestablement sur l’identité phonétique et conceptuelle, dans la mesure où tout risque de confusion dans l’esprit du public peut être exclu avec certitude, même si l’on tient compte du fait que les produits ont été supposés identiques et même lorsque le degré d’attention est moyen ou inférieur à la moyenne.
Compte tenu de tout ce qui précède, la division d’annulation estime qu’il n’existe pas de risque de confusion dans l’esprit du public. Il en irait de même si les produits étaient identiques. Par conséquent, la demande en nullité doit être rejetée.
La demanderesse a également fondé sa demande en nullité sur la marque polonaise. Étant donné que cette marque est pratiquement identique⁵ à celle déjà comparée, le résultat ne saurait être différent. Par conséquent, il n’existe pas de risque de confusion pour ce droit antérieur.
C. autres droits de propriété industrielle — article 60, paragraphe 2, point d), du RMUE

L’article 60, paragraphe 2, point d), du RMUE dispose qu’une marque de l’Union européenne est également déclarée nulle sur demande présentée auprès de l’Office ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon si son usage peut être interdit en vertu d’un autre droit antérieur selon la législation de l’Union ou le droit national qui en régit la protection, et notamment: … D) d’un droit de propriété industrielle.
Un dessin ou modèle communautaire enregistré constitue un tel droit de propriété industrielle.
L’article 19, paragraphe 1, du RDMC dispose qu’un dessin ou modèle communautaire enregistré confère à son titulaire le droit exclusif de l’utiliser et d’interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de l’utiliser. Par utilisation au sens de la présente disposition, on entend en particulier la fabrication, l’offre, la mise sur le marché, l’importation, l’exportation ou l’utilisation d’un produit dans lequel le dessin ou modèle est incorporé ou auquel celui-ci est appliqué, ou le stockage du produit aux fins précitées.
L’article 10, paragraphe 1, du RDC dispose que l’étendue de la protection conférée par le dessin ou modèle communautaire s’étend à tout dessin ou modèle qui ne produit pas sur l’utilisateur averti une impression globale différente. Conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDC, pour apprécier l’étendue de la protection, il est tenu compte du degré de liberté du créateur dans l’élaboration du dessin ou modèle.
⁵ avec une légère différence au niveau de la nuance de couleur utilisée

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Par conséquent, l’appréciation à effectuer, en principe, est celle de la similitude globale entre les dessins ou modèles enregistrés antérieurs de la demanderesse et la marque de l’Union européenne contestée, fondée sur la perception de l’utilisateur averti et la liberté du créateur.
L’utilisateur averti et la liberté du créateur
L’utilisateur averti est une fiction juridique qui doit être comprise, selon les cas, comme un concept intermédiaire entre le consommateur moyen, applicable en matière de marques, dont aucune connaissance spécifique n’est requise et qui, en général, ne procède pas à une comparaison directe entre les marques, et l’homme de l’art, applicable dans le domaine des brevets, expert doté de compétences techniques approfondies et faisant preuve d’un degré d’attention très élevé lorsqu’il compare directement des inventions en conflit (18/03/2010, T- 9/07, Metal rappers, EU:T:2010:96, § 53; 25/04/2013, T-80/10, montres, EU:T:2013:214, § 100).
En raison de son intérêt pour les produits concernés, l’utilisateur averti fait, en principe, preuve d’un degré d’attention relativement élevé lors de leur utilisation (24/10/2019, T-559/18, Medizinische Pflaster, EU:T:2019:758 § 50). Contrairement au consommateur moyen dans le domaine des marques pour lequel le fait d’être confronté, par exemple, à un accessoire de mode peut jouer un rôle dans le niveau d’attention du consommateur, ce fait n’est pas pertinent pour déterminer le niveau d’attention de l’utilisateur averti (21/05/2015, T-22/13 indirects T-23/13, UMBRELLAS, EU:T:2015:310, § 50). De même, le seul fait d’être confronté à un dessin ou modèle particulier avec une certaine fréquence ne rend pas l’utilisateur averti plus ou moins attentif, le niveau d’attention de l’utilisateur étant déjà, de par sa nature même, très élevé (T-73/19, Outil pour fendre bois, ECLI:EU:T:2020:157, § 75).
En ce qui concerne la liberté du créateur mentionnée à l’article 10, paragraphe 2, du RDC, il est de jurisprudence constante que cette liberté dépend de la nature et de la destination du produit dans lequel le dessin ou modèle sera incorporé, ainsi que du secteur industriel dont relève le produit. Le degré de liberté du créateur dans l’élaboration du dessin ou modèle est défini à partir, notamment, des contraintes liées aux caractéristiques imposées par la fonction technique du produit ou d’un élément du produit, ou encore des prescriptions légales applicables au produit. Ces contraintes conduisent à une normalisation de certaines caractéristiques, devenant alors communes aux dessins ou modèles appliqués au produit concerné (13/11/2012, T-83/11 indirects T-84/11, Radiatori per riscaldamento, EU:T:2012:592, § 44).
La demanderesse fait valoir que les enregistrements de dessins ou modèles concernent des symboles graphiques compris dans la classe 32 et qu’ils portent donc intrinsèquement sur tout type de produits et de services, puisque, notamment, le but commercial d’un symbole graphique à apposer sur les produits ou sur leur emballage ou d’être utilisé dans les papiers d’affaires et dans la publicité. Elle souligne en outre que l’utilisateur averti a des connaissances sur les symboles graphiques en général, ce qui inclut également ceux utilisés dans l’industrie du tabac ainsi que ceux utilisés pour les parfums et substances chimiques et les autres produits compris dans les classes 1 et 3 de la marque de l’Union européenne contestée. En outre, selon la requérante, les dessins ou modèles antérieurs sont des symboles graphiques qui ne sont pas limités par des exigences techniques ou fonctionnelles, de sorte que le degré de liberté du créateur n’a aucune limite.
Il convient de noter que les produits indiqués dans l’enregistrement des dessins ou modèles communautaires antérieurs sont des décorations et des décorations dans les magasins compris dans la classe 32 de la classification de Locarno et non des symboles graphiques revendiqués par la demanderesse. Toutefois, à ce stade, la question de savoir si les dessins ou modèles antérieurs pourraient être considérés comme des symboles graphiques, comme le prétend la demanderesse, peut rester ouverte, étant donné que cela ne portera pas

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préjudice à la titulaire de la MUE (pour des raisons qui apparaîtront plus loin ci-dessous). Il s’agit d’ailleurs du point de vue le plus favorable à l’examen du cas de la requérante. Par conséquent, la division d’annulation partira de l’hypothèse que, comme l’affirme la demanderesse, les dessins ou modèles antérieurs pourraient être considérés comme se rapportant aux produits contestés et que la liberté du créateur n’a aucune limite.
L’impression globale
1). Dessin ou modèle communautaire enregistré no 249 065 6-0 001.




2). Dessin ou modèle communautaire enregistré no 249 065 6-0 002.




Dessins ou modèles communautaires antérieurs Marque contestée

S’agissant de l’impression globale produite par les dessins ou modèles et la marque en cause sur l’utilisateur averti, le Tribunal, dans l’arrêt T-9/07 (précité), a notamment indiqué, au point 76, que «[l] esdessins ou modèles en cause doivent être comparés […] en examinant leurs similitudes et leurs différences, afin de déterminer, en tenant compte du degré de liberté du créateur dans l’élaboration du dessin ou modèle contesté […]». Au point 50 de l’arrêt T-9/07, le Tribunal a ajouté que «[…] dans la mesure où […] un dessin ou modèle n’est que l’apparence d’un produit ou d’une partie d’un produit, il y a lieu de considérer que l’impression globale à laquelle se réfère l’article 10, paragraphe 1, […] doit êtrevisuelle». Par conséquent, seule une comparaison visuelle est nécessaire.
En ce qui concerne la comparaison à effectuer par l’utilisateur averti, la division d’annulation

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prend note des conclusions de l’avocat général Mengozzi du⁶ 12/05/2011, C-281/10 P, Metal rappers, EU:C:2011:302, selon lesquelles «letype de comparaison que l’utilisateur averti est en mesure d’effectuer entre deux dessins ou modèles ne doit donc pas être rigoureusement défini à l’avance; il devra en effet être apprécié au cas par cas, en fonction des circonstances et des caractéristiques des produits caractérisés par les dessins ou modèles en cause. La nature même de l’utilisateur averti signifie que, dans la mesure du possible, il procédera à une comparaison directe des produits; toutefois, dans les cas où cela est impossible ou peu réaliste, il sera nécessaire d’envisager une comparaison qui, bien que ne se fondant pas exclusivement sur un souvenir imprécis, comme dans le domaine des marques, peut néanmoins être effectuée sur une certaine période et dans différents endroits, dans la mesure où cela est requis dans le cas d’espèce».
Cela a été confirmé par la Cour de justice dans son arrêt du 20/10/2011, 281/10 P, Metal rappers, EU:C:2011:679, § 55, affirmant que, lorsque cela est possible, l’utilisateur averti procédera à une comparaison directe des dessins ou modèles en cause. Toutefois, il ne saurait être exclu qu’une telle comparaison puisse être impossible ou inhabituelle dans le secteur concerné, notamment en raison de circonstances particulières ou des caractéristiques des appareils que présente le dessin ou modèle en cause.
Les dessins ou modèles antérieurs sont constitués de la même forme rectangulaire, à la seule différence que l’un est en noir, blanc et gris et l’autre dans différentes nuances de bleu. Chaque dessin ou modèle est enregistré avec plusieurs vues (telles que reproduites dans le tableau ci-dessus). La marque de l’Union européenne contestée représente la lettre majuscule «Q», en caractères noirs épais.
Dans le même ordre d’idées que ses arguments sur la similitude visuelle au titre de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, la demanderesse soutient que les dessins et modèles et la marque ont une structure, une composition, une forme, une stylisation et une police de caractères similaires. Elleaffirme que la queue des éléments apparaît dans la partie inférieure droite de la panse et traverse la panse et que le fond du dessin ou modèle communautaire enregistré n’a pas d’incidence majeure sur l’impression d’ensemble. Elleajoute que, bien que des différences minimes existent, elles sont beaucoup moins importantes que les similitudes et, par conséquent, les dessins ou modèles et la marque de l’Union européenne contestée produisent une impression globale très similaire sur l’utilisateur averti.
Toutefois, de l’avis de la division d’annulation, même si l’on compare seulement une des vues des dessins ou modèles antérieurs (comme l’a fait la demanderesse⁷), l’impression globale produite par les dessins ou modèles et la marque de l’Union européenne contestée reste sensiblement différente.
La marque de l’Union européenne contestée a une forme parfaitement circulaire, tandis que les dessins ou modèles antérieurs ont une forme rectangulaire dans laquelle deux de leurs coins sont arrondis, tandis que l’un est incurvé. En outre, la forme est placée sur un fond avec des bordures irrégulières et doteuses. Le simple fait que tant les dessins ou modèles que la marque contestée représentent un élément entrelacé dans leur partie inférieure («a tail», comme l’affirme la demanderesse) ne suffit pas pour conclure que l’impression globale produite par ces dessins ou modèles est similaire. La «queue» des dessins ou modèles antérieurs est droite, comporte des arêtes vives et masque le quatrième coin de la forme rectangulaire. En revanche, dans la marque contestée, l’élément entrelacé est légèrement
⁶ Également invoqué par la demanderesse dans son argumentation.
⁷ Dans ses observations, la demanderesse a axé son appréciation sur les points de vue suivants:

et .

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incurvé et a des extrémités ondulées. En outre, la marque de l’Union européenne contestée diverge des dessins ou modèles antérieurs par des caractéristiques dans lesquelles le créateur avait la liberté d’élaborer les dessins ou modèles. La marque contestée est incontestablement une lettre majuscule «Q» (comme déjà détaillé à la section B ci-dessus), tandis que les dessins ou modèles antérieurs évoquent davantage une feuille stylisée.
Dans ce contexte, il est considéré que l’impression globale produite par les dessins ou modèles et la marque de l’Union européenne contestée est très différente, même si l’on considère que la liberté du créateur est très large pour les dessins ou modèles en cause. Les caractéristiques communes identifiées par la demanderesse dans les dessins ou modèles et dans la marque ne suffisent pas pour conclure que les impressions globales qu’ils produisent seraient les mêmes. Les dessins et la marque diffèrent par leur forme de base (rectangulaire et circulaire) et par leur configuration concrète, comme exposé ci-dessus. L’utilisateur averti laissera une impression globale très différente lorsqu’il sera confronté aux dessins ou modèles antérieurs et à la lettre majuscule «Q» de la marque contestée.
Par conséquent, les arguments avancés par la demanderesse en nullité au titre de l’article 60, paragraphe 2, point d), du RMUE, lu conjointement avec l’article 19, paragraphe 1, du RDC, doivent être rejetés comme non fondés. La marque de l’Union européenne contestée ne relève pas du droit exclusif de la demanderesse en nullité visé à l’article 19, paragraphe 1, du RDC, étant donné que la marque de l’Union européenne contestée ne relève pas de l’étendue de la protection conférée aux dessins ou modèles antérieurs en vertu de l’article 10 du RDC.
Par conséquent, la division d’annulation considère que les dessins ou modèles et le signe produisent une impression globale très différente et que la demande est fondée sur l’article 60, paragraphe 2, point d), du RMUE dans son intégralité.
Par souci d’exhaustivité, il convient de noter que, dans la demande en nullité du 22/02/2021 et à la page 2 du mémoire exposant les motifs du recours qui y est annexé, la demanderesse a indiqué que la demande était dirigée contre les produits contestés compris dans les classes 3 et 34. Toutefois, et contrairement aux motifs visés à l’article 8, paragraphe⁸1, point b), du RMUE, dans la section du mémoire exposant les motifs du recours portant sur les motifs visés à l'⁹article 60, paragraphe 2, point d), du RMUE, la demanderesse fait également référence aux produits compris dans la classe 1 de la marque de l’Union européenne contestée. En outre, dans ses dernières observations du 20/07/2021, elle réitère les mêmes arguments et demande que la demande soit accueillie pour tous les produits contestés compris dans les classes 1, 3 et 34. Même si, compte tenu de ces déclarations contradictoires entre la demande en nullité et le mémoire exposant les motifs du recours, la division d’annulation devait considérer que l’intention de la demanderesse était également de contester les produits compris dans la classe 1 en vertu des motifs énoncés à l’article 60, paragraphe 2, point d), du RMUE, l’issue de la présente affaire resterait inchangée, étant donné que, comme expliqué ci-dessus, l’impression globale produite par les dessins ou modèles et la marque de l’Union européenne contestée est différente.

FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la présente procédure.
⁸ Àcet égard, le mémoire exposant les motifs du recours joint à la demande en nullité ne contenait aucune mention permettant de comprendre que l’intention de la demanderesse était également de contester les produits compris dans la classe 1.
⁹ Voir les arguments relatifs à l’utilisateur averti à la page 15.

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Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la titulaire de la marque de l’Union européenne sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’annulation
Nicole CLARKE Oana-Alina STURZA ANA Muñiz RODRIGUEZ
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.