LES CHAMBRES DE RECOURS

DOCUMENT NON OFFICIEL À TITRE INFORMATIF

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 13 juillet 2022
dans les affaires jointes R 1533/2021-5 et R 1740/2021-5
Consultora de Telecomunicaciones Optiva Media, S.L. Calle Musgo 2, 1°G
titulaire de la marque de l’Union Edificio Europa II 28023 Madrid européenne/ requérante dans l’affaire R 1533/2021-5 Espagne défenderesse dans l’affaire R 1740/2021-5 représentée par Carlos Rivadula, Tuset, 20-4-4, 08006 Barcelona (Espagne)
contre
Optiva Canada Inc. 2233 Argentia Rd, East Tower, Suite 302 demanderesse en annulation/ défenderesse dans l’affaire R 1533/2021-5 Mississauga, Ontario L5N 2X7 Canada requérante dans l’affaire R 1740/2021-5 représentée par Curell Suñol S.L.P., Muntaner, 240 – 4°2ª, 08021 Barcelona (Espagne)
RECOURS concernant la procédure d’annulation n° C 44 407 (enregistrement de marque de l’Union européenne n° 10 939 767)
LA CINQUIEME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (présidente), A. Pohlmann (rapporteur) et R. Ocquet (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de la procédure: anglais
13/07/2022, R 1533/2021-5 et R 1740/2021-5, OPTIVA MEDIA (fig.)

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 5 juin 2012, Consultora de Telecomunicaciones
Optiva Media, S.L. (la «titulaire de la MUE») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative revendiquant les couleurs «vert» et «noir»

pour la liste de services suivante:
Classe 35 – Services de conseils en gestion commerciale; Fourniture de services commerciaux; Aucun des services précités n’étant fournis à des tiers dans le domaine de la fourniture de services publicitaires, services de marketing ou services d’achat d’espace et de plans médias;
Classe 38 – Télécommunications;
Classe 42 – Services scientifiques et technologiques ainsi que services de recherches et de conception y relatifs; Services d’analyses et de recherches industrielles; Conception et développement de logiciels; Consultation en matière de conception et de développement de matériel informatique; Aucun des services précités n’étant fournis à des tiers dans le domaine de la fourniture de services publicitaires, services de marketing ou services d’achat d’espace et de plans médias.
2 La demande a été publiée le 9 juillet 2012 et la marque a été enregistrée le
20 mars 2015.
3 Le 11 juin 2020, Optiva Canada, Inc. (la «demanderesse en annulation») a déposé une demande en déchéance de la marque enregistrée pour tous les services précités.
4 Les motifs de la demande en déchéance étaient ceux visés à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, à savoir que la marque n’avait pas fait l’objet d’un usage sérieux pendant une période ininterrompue de cinq ans.
5 Le 25 juin 2020, la titulaire de la MUE s’est vu accorder un délai jusqu’au
31 août 2020 pour produire la preuve de l’usage demandée. Dans ce délai, la titulaire de la MUE a produit les éléments de preuve suivants afin d’établir l’usage sérieux de la MUE contestée:
Annexe 1: certificat d’enregistrement de la désignation de la titulaire de la
MUE enregistrée en Espagne en 2009 pour les classes 35, 38 et 42 sous «nombre comercial No 288 594»;
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Annexe 2: la liste TMview des demandes et enregistrements de marques par la demanderesse en annulation;
Annexe 3: courriel de la titulaire de la MUE du 17 janvier 2020 à la demanderesse en annulation;
annexe 4: cinq factures montrant la MUE contestée sur papier à en-tête; facture n° 1 du 30 novembre 2015 adressée à AZDIO au Royaume-Uni d’un montant de 9 650 EUR pour «JavaScript Engineer»; facture n° 2 du 30 décembre 2016 adressée à UTE Vodafone-Orange en Espagne, d’un montant de
17 423,82 EUR pour «extension para la Plataforma software […]»; facture n° 3 du 30 janvier 2017 adressée à TIVO aux États-Unis d’Amérique, d’un montant de 10 602,52 USD pour «Offshore Millicom/Wayuu QE»; facture
n° 4 du 31 janvier 2018 adressée à Telefonica en Espagne, d’un montant de
7 719,80 EUR pour «desarollo Plataforma Yomvi»; facture n° 5 du
31 août 2019, de nouveau adressée à TIVO, d’un montant de 9 626,40 EUR pour «Offshore»;
Annexe 5: quatre offres commerciales de la titulaire de la MUE, arborant la MUE contestée; en janvier 2016, l'«offre de service»¹ à Vodafone, en avril 2016, en avril 2017, l'«offre de soutien graphique» et en juin 2017, l'«offre de soutien» à Telefonica; les documents sont en espagnol sans traduction dans la langue de procédure, à l’exception de la page 8 de l’offre Vodafone;
Annexe 6: capture d’écran d’une recherche sur Google d'«optiva media» du 30 août 2020 montrant la MUE contestée;
captures d’écran whois pour www.optivamedia.com, enregistrées en 2002 et www.optiva.com, enregistrées en 2016, toutes deux au nom de Network
Solutions LLC (pages 4 et 7 des observations du 31 août 2020);
trois publications Instagram et une publication Facebook de stands d’exposition montrant la MUE contestée, deux datant de septembre 2017 (salon IBC et sommet AW) et deux concernant le salon IBC 2018 (pages 16 et 17 des observations du 31 août 2020).
Pour plus d’informations sur ses clients et ses services en général, la titulaire de la MUE inclut le lien suivant: http://www.optivamedia.com/clients
6 Par décision du 13 août 2021 (la «décision attaquée»), la division d’annulation a partiellement accueilli la demande en annulation et a prononcé la déchéance de la
MUE contestée pour les services suivants:
Classe 35 – Services de conseils en gestion commerciale; Fourniture de services commerciaux; Aucun des services précités n’étant fournis à des tiers dans le domaine de la fourniture de services publicitaires, services de marketing ou services d’achat d’espace et de plans médias;
Classe 38 – Télécommunications;
¹ Selon les informations contenues dans l'«Index des éléments de preuve produits», présenté avec les observations du 31 août 2020.
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Classe 42 – Services scientifiques et technologiques ainsi que services de recherches et de conception y relatifs (à l’exception des services des technologies de l’information); Services d’analyses et de recherches industrielles; Conception et développement de logiciels; Consultation en matière de conception et de développement de matériel informatique; Aucun des services précités n’étant fournis à des tiers dans le domaine de la fourniture de services publicitaires, services de marketing ou services d’achat d’espace et de plans médias.
7 Toutefois, l’enregistrement de la MUE contestée a été maintenu pour les services suivants:
Classe 42 – Services des technologies de l’information; conception et développement de logiciels; aucun des services précités n’étant fournis à des tiers en rapport avec la fourniture de services de publicité, de services de marketing ou de services d’achat et de planification de supports.
8 La division d’annulation a notamment motivé sa décision comme suit:
La période pertinente aux fins de l’appréciation de l’usage sérieux de la MUE contestée s’étend du 11 juin 2015 au 10 juin 2020 inclus.
La demanderesse en annulation était en droit de déposer une demande en déchéance de la MUE contestée conformément à l’article 63, paragraphe 1, point a), du RMUE. Le fait que les parties soient impliquées dans plusieurs procédures judiciaires relatives au signe «OPTIVA» n’interdit pas un tel dépôt.
Les hyperliens contenus dans les observations de la titulaire de la MUE du 31 août 2020 ne seront pas pris en considération. La charge de la preuve de l’usage incombe au titulaire de la MUE. Par conséquent, la simple indication de sites web sur lesquels l’Office peut trouver des informations complémentaires ne fournit pas à celui-ci des indications suffisantes sur l’usage qui a été fait de la MUE contestée. L’indication de liens hypertextes n’est pas un élément de preuve valable.
La grande majorité des éléments de preuve ont été produits en espagnol, sans aucune traduction dans la langue de procédure. Toutefois, en l’espèce, les informations nécessaires dans le contexte de la preuve de l’usage peuvent être comprises sans traduction adéquate, à partir du corps des éléments de preuve.
Les éléments de preuve produits, bien qu’ils ne soient pas nombreux, contiennent suffisamment d’indications concernant la période pertinente.
Les éléments de preuve montrent en outre que la MUE contestée a été utilisée de manière à établir un lien clair entre certains des services contestés et la titulaire de la MUE. En outre, les éléments de preuve présentent la marque telle qu’elle a été enregistrée. Par conséquent, la nature requise de l’usage de la marque est considérée comme établie.
En ce qui concerne l’importance de l’usage, les éléments de preuve produits consistent essentiellement en cinq factures, quatre offres commerciales et quatre captures d’écran. Dans l’ensemble, ces éléments, considérés dans leur ensemble, ne peuvent qu’établir l’usage sérieux de la MUE contestée pour les services énumérés au paragraphe 7 ci-dessus.
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9 Le 6 septembre 2021, la titulaire de la MUE a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit partiellement annulée dans la mesure où la division d’annulation a déclaré la déchéance de la marque contestée dans la décision attaquée. Ce recours a reçu le numéro de référence R 1533/2021-5.
10 Le 13 janvier 2022, le greffe des chambres de recours a notifié à la titulaire de la MUE une irrégularité, à savoir qu’aucun mémoire exposant les motifs du recours n’avait été reçu dans le délai imparti conformément à l’article 68 du RMUE.
11 Le 14 février 2022, la titulaire de la MUE a déposé un mémoire exposant les motifs du recours auprès de l’Office. Aucun commentaire ni aucune justification de cette présentation tardive n’ont été inclus dans le document.
12 Le 8 octobre 2021, la demanderesse en annulation a également formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit partiellement annulée, à savoir dans la mesure où la déchéance avait été rejetée. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 13 décembre 2021. Ce recours a reçu le numéro de référence R 1740/2021-5. La titulaire de la MUE n’a pas reçu de réponse.
Moyens et arguments des parties
13 Les arguments soulevés par la titulaire de la MUE dans le mémoire exposant les motifs du recours ont été reçus en dehors du délai prévu à l’article 68 du RMUE dans l’affaire R 1533/2021-5.
14 Les arguments avancés par la demanderesse en annulation dans le mémoire exposant les motifs du recours dans l’affaire R 1740/2021-5 peuvent être résumés comme suit:
Les deux factures de l’annexe 4, adressées à TIVO et relatives à «offshore», ne permettent pas de tirer de conclusions sur ce que les services en question auraient pu être. En outre, ces services n’ont pas été fournis au sein de l’UE, mais aux États-Unis.
La valeur probante de la facture adressée à Telefonica concernant «plataforma Yomvi» «Plataforma» (plateforme) n’est pas non plus concluante. Cet objet de facture peut suggérer une norme pour le matériel informatique d’un système informatique, qui détermine les types de logiciels qu’il peut utiliser. Mais le terme «plateforme» a également d’autres significations. Il est également difficile de savoir si «Yomvi» est un logiciel ou un site web ou quelque chose de totalement différent.
En ce qui concerne les offres commerciales présentées à l’annexe 5, rien ne prouve qu’elles ont effectivement été envoyées par la titulaire de la MUE ou reçues par des clients potentiels. Étant donné qu’ils portent la mention «confidentiel», ils n’ont fait l’objet d’aucune publicité ni n’ont été rendus publics d’une autre manière.
Il n’existe aucune preuve de l’usage provenant d’une source indépendante, mais uniquement générée par la titulaire de la MUE elle-même.
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les «services des technologies de l’information» consistent en la mise à jour et la maintenance de systèmes logiciels et de bases de données. Les services de
«conception et développement de logiciels» sont indépendants des services des technologies de l’information. Les mêmes éléments de preuve ne peuvent être utilisés pour étayer l’usage sérieux pour ces deux services différents.
Les services décrits comme «JavaScript Engineer» peuvent être considérés comme des services de développement de logiciels, mais pas comme des services de «conception de logiciels» ou des «services des technologies de l’information». Il en va de même pour les «desarollo Plataforma Yomvi» et l'«extension para la Plataforma software […]», qui peuvent couvrir le développement de logiciels informatiques, mais ne doivent dès lors pas être considérés comme des services informatiques.
Dans l’ensemble, la division d’annulation n’a pas fondé ses conclusions sur des éléments de preuve concrets et objectifs, mais sur de simples présomptions.
Motifs
15 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) n° 207/2009 tel que modifié.
16 Les deux recours étant dirigés contre la même décision attaquée, ils seront examinés conjointement, conformément à l’article 35, paragraphe 5, du RDMUE.
Recours R 1533/2021-5
17 Le recours R 1533/2021-5 formé par la titulaire de la MUE est irrecevable.
18 Conformément à l’article 68, paragraphe 1, du RMUE, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter du jour de la notification de la décision attaquée. Conformément à l’article 23, paragraphe 1, point d), du RDMUE, lorsque le mémoire exposant les motifs du recours n’a pas été déposé dans un délai de quatre mois à compter de la date de notification de la décision objet du recours, le recours est rejeté comme irrecevable.
19 La décision attaquée a été notifiée à la titulaire de la MUE le 13 août 2021 par l’intermédiaire de la plateforme de communications électroniques de l’Office. Sans préjudice de la détermination de la date exacte de la notification, celle-ci sera réputée avoir eu lieu le cinquième jour civil suivant la date à laquelle l’Office a placé le document dans la boîte de courrier électronique de l’utilisateur (article 4, paragraphe 5, de la décision n° EX-20-9 du directeur exécutif de l’Office du
3 novembre 2020).
20 La décision a donc été réputée avoir été notifiée à la titulaire de la MUE le
18 août 2021. Le mémoire exposant les motifs du recours aurait donc dû être présenté au plus tard le 20 décembre 2021, comme indiqué à juste titre dans la
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notification d’irrégularité envoyée par le greffe des chambres de recours le 13 janvier 2022. Toutefois, elle n’a été reçue que le 14 février 2022, sans aucune justification ni explication pour le dépôt tardif.
21 Le recours R 1533/2021-5 doit dès lors être rejeté comme irrecevable conformément à l’article 68, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 23, paragraphe 1, point d), du RDMUE, en l’absence de dépôt d’un mémoire exposant les motifs du recours dans le délai fixé par la loi.
Recours R 1740/2021-5
22 Le recours R 1740/2021-5 formé par la demanderesse en annulation est conforme aux articles 66 et 67 et à l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
23 Le recours est également fondé, pour les raisons mentionnées ci-dessous.
Portée du recours
24 La demanderesse en annulation limite explicitement son recours R 1740/2021-5 aux services pour lesquels la MUE contestée peut rester enregistrée conformément
à la décision attaquée, énumérés au paragraphe 7 ci-dessus. La chambre de recours limite son examen de la décision à la preuve de l’usage sérieux pour les services visés au paragraphe 7.
Demande en déchéance au titre de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE
25 Conformément à l’article 18, paragraphe 1, du RMUE, si, dans un délai de cinq ans à compter de l’enregistrement, la marque n’a pas fait l’objet par le titulaire de la MUE d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, la marque de l’Union européenne est soumise aux sanctions prévues par le RMUE, sauf juste motif pour le non-usage.
26 Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la MUE est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un caractère sérieux de l’usage dans l’Union pour les produits pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
27 Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage doivent établir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la MUE contestée pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
28 La ratio legis de l’exigence selon laquelle une marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être protégée au titre du droit de l’Union réside dans le fait que le registre de l’Office ne saurait être assimilé à un dépôt stratégique et statique conférant à un détenteur inactif un monopole légal d’une durée indéterminée. Au contraire, et conformément au considérant 24 du RMUE, ledit registre devrait refléter fidèlement les indications que les entreprises utilisent effectivement sur le marché pour distinguer leurs produits et services dans la vie économique
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(02/02/2016, T171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 67 et jurisprudence citée).
29 Dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de tenir compte du fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise, ni encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (26/09/2013, C-609/11 P, Centrotherm, EU:C:2013:1449, § 72 et 74;
29/11/2018, C-340/17 P, ALCOLOCK, EU:C:2018:965, § 90; 02/02/2016, T-
171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 49).
30 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle- ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (02/02/2016, T171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 69 et jurisprudence citée; 11/03/2003, C40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 36, 37).
31 La MUE contestée a été enregistrée le 24 mars 2015, soit plus de cinq ans avant la date de dépôt de la demande en déchéance du 11 juin 2020. La période pour laquelle l’usage sérieux de la marque contestée devait être établi a donc été indiquée à juste titre par la division d’annulation comme s’étendant du 11 juin 2015 au 10 juin 2020 inclus.
32 Les services toujours en cause dans la présente procédure sont les suivants:
Classe 42 – Services des technologies de l’information; conception et développement de logiciels; aucun des services précités n’étant fournis à des tiers en rapport avec la fourniture de services de publicité, de services de marketing ou de services d’achat et de planification de supports.
33 La chambre de recours observe que les termes compris dans la classe 42 sont extrêmement larges. De nos jours, tant les «services des technologies de l’information» que les «services de logiciels» sont nécessaires dans la quasi-totalité des branches industrielles, des simples magasins proposant des produits de base quotidiens aux entreprises sophistiquées ciblant des clients spécialisés. Si la titulaire de la MUE parvenait à maintenir la marque contestée pour ces termes généraux, elle devrait démontrer qu’elle proposait un large éventail de services informatiques et logiciels pour tous les types d’entreprises imaginables. Dans le cas contraire, la preuve de l’usage devrait être suffisamment spécifique afin de pouvoir constituer des sous-catégories appropriées pour ces termes généraux.
34 Dans le même temps, la spécification de la classe 42 contient une limitation importante: «Aucun des services précités n’étant fournis à des tiers en rapport avec la fourniture de services de publicité, de services de marketing ou de services d’achat et de planification dans les médias». Par conséquent, les preuves de l’usage doivent permettre à l’Office et à l’autre partie de déterminer si les services informatiques et logiciels prétendument fournis par la titulaire de la MUE sont conformes à la limitation de la classe 42.
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35 C’est dans ce contexte que les preuves de l’usage doivent être appréciées.
Absence d’usage démontré pour les services informatiques ou la conception ou le développement de logiciels
36 La titulaire de la MUE a produit, entre autres, quatre offres commerciales
(annexe 5), cinq factures (annexe 4) et quatre photographies de foires commerciales (pages 16 et 17 du mémoire du 31 août 2020). Les autres documents présentés par la titulaire de la MUE (voir paragraphe 5 ci-dessus) ne sont d’emblée pas pertinents pour déterminer si l’usage sérieux de la marque contestée a été démontré pour les services informatiques et logiciels compris dans la classe 42.
37 En ce qui concerne les quatre photographies, il n’apparaît pas clairement si elles ont effectivement été prises lors de foires commerciales à Madrid ou à Amsterdam. En tout état de cause, les images ne montrent pas que la marque contestée a été utilisée pour des services des technologies de l’information ou pour la conception ou le développement de logiciels.
38 Les offres de services aux entreprises Vodafone et Telefónica de 2016 et 2017
(annexe 5) ne sont pas en mesure de démontrer l’usage sérieux de la marque contestée. Il est difficile de savoir si Vodafone ou Telefónica ont effectivement conclu un accord de service avec la titulaire de la MUE à la suite de ces offres. Même si tel était le cas, la titulaire de la MUE n’a pas démontré que ces accords incluaient des services informatiques ou la conception ou le développement de produits logiciels.
39 Enfin, les cinq factures (annexe 4) ne démontrent aucun usage de la MUE contestée pour des services informatiques ou pour la conception ou le développement de logiciels.
40 La description de la facture 2017-0029 du 30 janvier 2017 est la suivante:
«offshore_Millicom/Wayu QE 03/21/16-02/28/17» et «Parking Nov. Dec. and
January». La facture 2018-0031 du 31 janvier 2018 contient la description «Desarollo Plataforma Yomvi» («Plateforme de développement Yomvi»). La facture 2019-0352 du 31 août 2019 comprend la description «Offshore Velázquez
(August_19)». Il est difficile de savoir quel type de services a été facturé sur ces factures. S’il est vrai que le nom «Yomvi» est également mentionné dans les offres de services à la société Telefónica (annexe 5), il serait purement spéculatif de supposer que la description «Desarollo Plataforma Yomvi» incluait des services informatiques ou logiciels.
41 La facture 2016-0517 du 30 décembre 2016 contient la description «Extensión para la Plataforma Software para el Servicio Coordinación y Seguimiento en el mercado “HORECA” de la Explotación del Lote 8 de los Derechos Audiovisuales del Futbol Horeca» («Extension pour la plateforme logicielle du service de coordination et de contrôle sur le marché “HORECA” de l’exploitation du lot 8 des droits audiovisuels de Horeca Football»). La nature du service facturé n’est pas claire et n’a pas été expliquée par la titulaire de la MUE. Le fait que la description inclut le mot «software» (logiciel) ne suffit pas pour conclure que les services en cause étaient des services informatiques ou de développement de logiciels. La
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titulaire de la MUE aurait eu l’obligation de fournir beaucoup plus de détails sur les services fournis afin de pouvoir en déterminer la nature.
42 Enfin, la facture 2015-0493 du 30 novembre 2015 inclut la description «JavaScript
Engineer Volia Fernando G» et «Bonus». JavaScript est un langage de programmation qui indiquerait que les services facturés au titre de la facture 2015- 0493 pourraient être liés à l'«informatique» ou aux «logiciels». Toutefois, la description pourrait également signifier qu’un ingénieur JavaScript appelé Fernando G. a fourni tout type de consultant commercial ou de service de télécommunications, qui n’est pas nécessairement lié aux «services des technologies de l’information» ou à la conception ou au développement d’un logiciel. La signification du mot «Volia» dans la description n’est pas claire. La titulaire de la MUE n’a fourni aucun détail sur la nature spécifique des services fournis par Fernando G. Au contraire, en réponse à la critique de la demanderesse en annulation, la titulaire de la MUE a répondu, dans son mémoire du
24 mars 2021, que la facture 2015-0493 fait référence à des services compris dans les «classes 35, 38 et 42» (page 2). Ainsi, la titulaire de la MUE reconnaît elle- même que les services facturés dans le cadre de cette facture comprenaient également des services commerciaux compris dans la classe 35 et des services de télécommunications compris dans la classe 38.
43 En outre, la titulaire de la MUE n’a jamais explicitement fait valoir que la marque contestée avait fait l’objet d’un usage sérieux pour des services informatiques ou pour la conception ou le développement de logiciels. Les explications fournies par la titulaire de la MUE restent vagues. Ainsi, dans son mémoire du 31 août 2020, la titulaire de la MUE se limite aux déclarations selon lesquelles «tous les services liés à ces factures et offres commerciales incluent les services pour lesquels la marque contestée est enregistrée dans les classes 35, 38 et 42» et «l’usage de la marque en rapport avec les services pour lesquels la marque est enregistrée en lien avec les services de télécommunications, les services de conseils aux entreprises et les services scientifiques (sic!)» (page 12). Compte tenu du fait que les termes «services des technologies de l’information» et «conception et développement de logiciels» sont extrêmement larges et que la liste des services comprend une limitation importante (voir paragraphes 33 et 34 ci-dessus), il est impossible de déterminer si et, dans l’affirmative, pour quel type de services des technologies de l’information ou de logiciels la marque a effectivement été utilisée. Dans ce contexte, il convient de rappeler que l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316,
§ 47; 08/07/2020, T-686/19, Gnc live well, EU:T:2020:320, § 35; 01/06/2022, T-
316/21, Superior Manufacturing, EU:T:2022:310, § 19).
44 Par conséquent, la combinaison de tous les documents fournis n’est pas suffisante pour établir l’usage sérieux de la marque contestée pour les «services des technologies de l’information; conception et développement de logiciels; aucun des services précités n’étant fournis à des tiers en rapport avec la fourniture de services de publicité, de services de marketing ou de services d’achat et de planification de supports».
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Importance insuffisante de l’usage démontrée
45 Quant à l’importance de l’usage, il n’est pas nécessaire de prouver le succès commercial de la marque, mais il convient de tenir compte du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes
(18/01/2011, T-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 29-31). Il existe une certaine interdépendance entre les facteurs. Ainsi, le faible volume de services commercialisés sous la marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement
[15/07/2015, T-215/13, LAMBDA (λ), EU:T:2015:518, § 23; 23/09/2020, T-
677/19, Syrena, EU:T:2020:424, § 43].
46 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’usage commercial de celle-ci dans la vie des affaires, en particulier les pratiques considérées comme justifiées, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des services protégés par la marque, la nature de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43; 08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 40;
01/06/2022, T-316/21, Superior Manufacturing, EU:T:2022:310, § 17).
47 Il convient également de garder à l’esprit que la présentation de chiffres d’affaires ou de ventes n’est pas obligatoire pour prouver l’usage sérieux d’une marque (08/07/2010, T-30/09, Peerstorm, EU:T:2010:298, § 43). Toutefois, en l’absence de tels chiffres, l’effort réel du titulaire de la marque pour créer ou assurer un débouché pour la marque en cause doit autrement être établi, au-delà de tout doute raisonnable, par les circonstances objectives et spécifiques de l’espèce.
48 Même si l’on considérait que la description vague de la facture 2015-0493 concernait certains services «informatiques» ou «logiciels», cette seule facture ne serait de loin pas suffisante pour démontrer l’importance nécessaire de l’usage de la marque contestée. La facture atteste uniquement qu’un «ingénieur JavaScript» appelé Fernando G. a travaillé le 15 novembre 2015 (voir description:
«November_15») pour une société au Royaume-Uni. Le montant facturé pour un jour ouvrable ne suffit pas à démontrer l’usage sérieux de la MUE pour les services en cause (qui ne sont même pas spécifiés dans la facture).
49 Dans son mémoire du 31 août 2020, la titulaire de la MUE a souligné que «pour ne pas déposer de dizaines de factures, nous avons sélectionné lesdites cinq factures de 2015 à 2019» (page 12). Toutefois, bien que la demanderesse en annulation ait souligné à plusieurs reprises que ces factures étaient insuffisantes, la titulaire de la MUE n’a pas produit de factures supplémentaires. La titulaire de la MUE a eu amplement l’occasion de présenter des éléments de preuve supplémentaires, par exemple, en mars 2021 devant la division d’annulation ou en réponse au mémoire exposant les motifs du recours.
50 Dans l’ensemble, pour les raisons expliquées ci-dessus, la combinaison des documents fournis par la titulaire de la MUE (annexes 1 à 6 du mémoire du
31 août 2020 et images représentées dans le mémoire lui-même) ne démontre pas
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l’usage sérieux de la marque contestée pour les «services des technologies de l’information; conception et développement de logiciels; aucun des services précités n’étant fournis à des tiers en rapport avec la fourniture de services de publicité, de services de marketing ou de services d’achat et de planification dans les médias».
Conclusion
51 Le recours R 1533/2021-5 est rejeté comme irrecevable.
52 Le recours R 1740/2021-5 est accueilli, étant donné que la division d’annulation a conclu à tort que l’usage sérieux avait été établi pour les services contestés compris dans la classe 42. La déchéance de la MUE contestée doit également être déclarée pour ces services.
Frais
53 Le recours R 1533/2021-5 est rejeté comme irrecevable. Étant donné qu’il n’y a pas eu d’activité procédurale substantielle de la part de la demanderesse en annulation dans la présente procédure de recours, cette dernière n’a eu aucune possibilité d’engager des frais. Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, pour des raisons d’équité, la chambre de recours estime qu’il convient que chaque partie supporte ses propres frais exposés aux fins de la procédure de recours R 1533/2021-5.
54 En ce qui concerne le recours R 1740/2021-5, conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, et à l’article 18 du REMUE, la titulaire de la MUE, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la demanderesse en annulation aux fins des procédures d’annulation et de recours.
55 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent la taxe de recours de 720 EUR et les frais de représentation professionnelle de la demanderesse en annulation de 550 EUR.
56 En ce qui concerne la procédure d’annulation, la division d’annulation a condamné chaque partie à supporter ses propres frais. Puisque la déchéance de la MUE est prononcée également pour le surplus, la titulaire de la MUE supporte l’intégralité des frais exposés par la demanderesse en annulation, à savoir la taxe d’annulation de 630 EUR et les frais de représentation professionnelle de la demanderesse en annulation de 450 EUR. Le montant total pour les deux procédures s’élève à 2 350 EUR.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE DE RECOURS
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1. joint les recours R 1533/2021-5 et R 1740/2021-5;
2. rejette le recours R 1533/2021-5 comme irrecevable;
3. annule la décision attaquée en ce qu’elle a rejeté la demande en nullité pour les services suivants:
4. Classe 42 – Services des technologies de l’information; conception et développement de logiciels; aucun des services précités n’étant fournis à des tiers en rapport avec la fourniture de services de publicité, de services de marketing ou de services d’achat et de planification de supports.
5. déclare également la nullité de la MUE n° 10 939 767 pour les services susmentionnés;
6. condamne la titulaire de la MUE à supporter les frais exposés par la demanderesse en annulation aux fins des procédures de recours R 1740/2021-5 et d’annulation, pour un montant total de 2 350 EUR.

Signature Signature Signature
V. Melgar A. Pohlmann R. Ocquet
Greffier:
Signature
H. Dijkema

13/07/2022, R 1533/2021-5 et R 1740/2021-5, OPTIVA MEDIA (fig.)