LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la première chambre de recours du 20 juillet 2022
Dans les procédures de recours jointes R 1428/2020-1 et R 1481/2020-1
Mariusz Trus ul. Halickiego 26 Demanderesse en nullité Requérante dans l’affaire R 20-874 Lublin Pologne 1428/2020-1 Défenderesse dans l’affaire R 1481/2020-1
représentée par Włodarczyk + Włodarczyk adwokaci i Rzecznicy PATENTOWI Spółka Partnerska, ul. Spokojna 17/11, 20-066 Lublin (Pologne)
contre
Unilab LP 966 Hungerford Drive, Suite 3B Titulaire de la MUE Requérante dans l’affaire R 1481/2020-1 Rockville, Maryland 20850 Défenderesse dans l’affaire R États-Unis d’Amérique 1428/2020-1
représentée par Kondrat indirects Partners, Al. Niepodległości 223/1, 02-087 Warszawa (Pologne)
Recours concernant la procédure d’annulation no 28 481 C (marque de l’Union européenne no 4 304 937)
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président), E. Fink (rapporteur) et A. González Fernández (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Le 23 février 2005, le prédécesseur en droit d’Unilab LP (ci-après la «titulaire de la MUE») a déposé une demande de marque de l’Union européenne pour la marque verbale
ARTRESAN
et les produits et services suivants:
Classe 3 — Cosmétiques et produits cosmétiques, pâtes cosmétiques, dentifrices, pâtes de nettoyage, crèmes, teintures cosmétiques, produits chimiques pour l’avivage des couleurs à usage domestique, détergents, huiles, graisses à usage cosmétique, produits de nettoyage, produits hygiéniques pour la toilette, parfumerie.
Classe 5 — Produits pharmaceutiques et autres préparations médicales, aliments diététiques, compléments alimentaires à usage médical, préparations alimentaires diététiques, infusions médicinales, aliments pour bébés, compléments alimentaires à usage médical.

Classe 39 — Préparation de produits pharmaceutiques et cosmétiques, d’aliments, de boissons, de préparations alimentaires diététiques et de compléments alimentaires à usage médical.

2 La marque a été enregistrée le 25 juillet 2008 et dûment renouvelée.
3 Le 11 octobre 2018, la demanderesse en nullité a déposé une demande en déchéance de la marque pour tous les produits et services enregistrés pour non- usage, conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
4 À l’invitation de la division d’annulation, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit de nombreux éléments de preuve, dont les suivants:

– Annexe 1: Extraits d’un accord entre la titulaire de la MUE et USP Zdrowie SP. Z O.O. («USP Zdrowie») daté du 1 janvier 2011, accompagné de «l’annexe no 1 du contrat de fournitures», daté du 1 janvier 2017 et de la pièce A «spécification — Liste des produits et prix d’achat»;

– Annexe 2: Captures d’écran des enregistrements revendiqués dans le «Portail de notification des produits cosmétiques»;

– Annexe 3: De nombreuses factures pour les années 2013 à 2018 émises par
USP Zdrowie à divers destinataires en Pologne;

– Annexe 4: Des publicités en polonais, prétendument des lettres d’information pharmaceutique montrant des produits «ARTRESAN» et datées des années
2014 à 2018;

– Annexes 5-8: Captures d’écran du site web www.artresan.pl et de sites web de diverses pharmacies en ligne en Pologne, en Lituanie et en Bulgarie proposant des produits «ARTRESAN»;

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– Annexe 9: Notifications adressées par USP Zdrowie aux autorités polonaises
«Chief Pharmaceutical Inspectorate Office» et «Department of pro-health
Food Main Inspectorate Pharmaceutical Inspectorate» concernant «Artresan
EFEKT», «Artresan OPTIMA», «Art resan OPTIMA 1 A DAY», avec des photos d’emballages de produits jointes et une traduction partielle en anglais insérée;

– Annexes 10-11: Notifications aux autorités sanitaires de Bulgarie et de
Lituanie;

– Annexe 12: Des factures émises par USP Zdrowie en polonais et adressées à la titulaire de la marque de l’Union européenne pour des «services sur le matériel chargé» d’une traduction anglaise partielle insérée;

– Annexe 13: «Analyse des risques et points critiques pour leur maîtrise» de l’USP Zdrowie du 21 décembre 2015, en polonais;

– Annexe 14: «Accord de fabrication d’outils» conclu entre la titulaire de la marque de l’Union européenne et la société américaine Pharmacia SP. Z O.O. («US Pharmacia»), daté du 1 janvier 2011, l’annexe A indiquant les prix des services de fabrication de péages pour les produits énumérés et l’annexe B indiquant les pays destinés à la distribution de produits (Lituanie, Bulgarie, Ukraine et autres pays avec l’accord des parties);

– Annexe 15: Des factures adressées à USP Zdrowie en 2016, 2017 et 2018 concernant le renouvellement de plusieurs noms de domaine, dont
«artresan.eu», «artresan.com», «artresan.com.pl» et «artresan.pl»; Rapport média et déclaration de Wavemaker. concernant la publication et la diffusion de publicités «Artresan» à la télévision, à la radio et à la presse au cours de la période comprise entre le 24 octobre 2014 et le 30 septembre 2018;

– Annexe 16: Vidéos de publicités diffusées à la télévision polonaise;

– Annexes 17 à 22: De nombreuses publicités en bulgare montrant des images d’emballages de produits «Artresan expedited» (Art resan Rapid, Art resan Optima, Art resan Comfort), qui auraient été publiées en 2015 et 2016; des présentations de Zenith et de ZenithOptimedia concernant diverses campagnes d’impression d’ «art» en Bulgarie en 2016, 2017 et 2018, ainsi que des tableaux d’ «activité télévisée mensuelle» pour l’ «art» en Bulgarie au cours de ces années;

– Annexes 23-25: Deux publicités en lituanien montrant des images d’emballages de produits «Artresan» et des vidéos de publicités diffusées en Lituanie (Art resan Optima, Art resan Efekt);

– Annexe 27: Rapport et déclaration de PEX PharmaSequence, LLC («panel de pharmacies nationales») concernant les ventes de divers produits «articles d’art» en Pologne au cours de la période 2013-2018;

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– Annexe 28: Tableau censé montrer les ventes de produits «Artresan» en
Bulgarie;

– Annexe 29: Une liste censée démontrer les ventes totales de produits «articles d’art» en Lituanie;

– Annexe 30: Capture d’écran en polonais, avec une traduction partielle en anglais, prétendument extraite de Google Analytics;

– Annexe 31: Présentation de Kantar Media SP. Z O.O. en polonais, daté du 1 janvier 2006, concernant les dépenses de marketing pour «Artresan» et d’autres marques «Top Brands».

5 Par décision du 19 mai 2020, la division d’annulation a partiellement accueilli la demande en nullité et a prononcé la déchéance de la marque contestée à compter du 11 janvier 2018 pour les produits et services suivants:
Classe 3 — Cosmétiques et produits cosmétiques, pâtes cosmétiques, dentifrices, pâtes de nettoyage, crèmes, teintures cosmétiques, produits chimiques pour l’avivage des couleurs à usage domestique, détergents, huiles, graisses à usage cosmétique, produits de nettoyage, produits hygiéniques pour la toilette, parfumerie.
Classe 5 — Produits pharmaceutiques, à l’exception des crèmes thérapeutiques pour joints et autres préparations médicales, aliments diététiques, compléments alimentaires à usage médical, préparations alimentaires diététiques, infusions médicinales, aliments pour bébés.

Classe 39 — Préparation de produits pharmaceutiques et cosmétiques, d’aliments, de boissons, de préparations alimentaires diététiques et de compléments alimentaires à usage médical.
6 Elle a ordonné le maintien de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne pour les produits suivants:

Classe 5 – Crèmes thérapeutiques pour joints; compléments alimentaires à usage médical.
7 Chaque partie a été condamnée à supporter ses propres dépens.

8 Le raisonnement de la division d’annulation peut être résumé comme suit:

‒ L’usage de la marque par USP Zdrowie devrait être considéré comme un usage avec le consentement de la titulaire de la marque de l’Union européenne, étant donné que les éléments de preuve démontrent que tous deux appartiennent au même groupe international d’entreprises actives dans la fabrication et la distribution de produits médicaux et de compléments alimentaires.

‒ La plupart des éléments de preuve datent de la période pertinente et montrent l’usage de la marque au moins en Pologne et en Bulgarie pour un complément alimentaire et une crème destinée à être apposée sur des joints.
Le fait que les factures ne soient pas signées et que la titulaire de la marque de l’Union européenne ait inséré des traductions partielles et couvraient une partie des informations contenues ne saurait remettre en cause la conclusion selon laquelle les produits ont été vendus en quantités substantielles. Les éléments de preuve montrent l’usage de la marque dans une police de
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caractères standard blanche sur un fond rouge, parfois avec des éléments supplémentaires tels que «Optima, efect, Rapid, Comfort», dont aucun n’altère son caractère distinctif.

‒ Les crèmes pour les articulations servent des fins thérapeutiques et non cosmétiques et doivent donc être classées dans la classe 5. Les «crèmes thérapeutiques pour articulations» formaient une sous-catégorie autonome du terme générique «produits pharmaceutiques» pour lequel la marque contestée
a été enregistrée.

‒ La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas prouvé l’usage pour les produits et services compris dans les classes 3 et 39. L’enregistrement dans le «Portail de notification des produits cosmétiques» était insuffisant dans la mesure où la seule crème pour laquelle l’usage avait été démontré n’était pas un produit cosmétique. Les éléments de preuve produits concernant les services compris dans la classe 39 ne faisaient pas du tout mention de la marque ou ne concernaient aucun service.

Moyens et arguments des parties
Recours de la demanderesse en nullité (R 1428/2020-1)
9 La demanderesse en nullité a formé un recours le 13 juillet 2020, puis a déposé un mémoire exposant les motifs du recours le 15 septembre 2020. Il demande à la chambre de recours d’annuler la décision attaquée dans la mesure où la marque a été maintenue au registre pour les produits compris dans la classe 5 «crèmes thérapeutiques pour articulations; compléments alimentaires à usage médical», prononcer la déchéance de la marque également pour ces produits et lui accorder les dépens.

10 Il affirme que l’usage sérieux n’a été prouvé pour aucun des produits enregistrés et fait valoir, en substance, ce qui suit:

‒ Les factures produites n’étaient pas authentiques. Des parties importantes avaient été couvertes, ce qui constituait une violation de son droit d’être entendu. Les traductions insérées auraient dû être déposées dans un document distinct. Les montants indiqués sont insignifiants. Le rapport publié par PEX
Pharma Sequence (annexe 27) faisait référence à un produit différent,
«GRIPEX», et ne contenait aucune information sur cette société qui permettrait d’évaluer la crédibilité du rapport.
‒ Les éléments de preuve n’émanaient pas de la titulaire de la marque de l’Union européenne, mais d’une autre société. Il n’était pas suffisant de démontrer que l’usage a eu lieu avec le consentement du titulaire; ce qu’il faut démontrer, c’est que la titulaire contrôle l’usage du signe. Le contrat de fourniture daté du 1 janvier 2011 a accordé une licence non exclusive et a uniquement démontré l’existence de liens juridiques, mais non économiques, entre la titulaire de la MUE et l’USP Zdrowie. Le territoire pertinent n’était
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pas indiqué ni la marque contestée ni aucun mécanisme de contrôle. La marque n’apparaît qu’à l’annexe 1, datée du 1 janvier 2017.
‒ Contrairement aux conclusions de la décision attaquée, la plupart des éléments de preuve n’étaient pas datés. Les documents faisant prétendument référence à des activités promotionnelles et des campagnes médiatiques étaient dans une large mesure illisibles, incompréhensibles ou ne concernaient pas la marque contestée, mais «Artresan RAPID» et «Artresan OPTIMA 1 A day». Les annexes 18 à 20 n’ont pas pu être identifiées.

‒ Les éléments de preuve étaient insuffisants pour démontrer l’usage dans l’Union européenne. Le simple fait que les documents aient été rédigés en polonais ne saurait suffire à prouver l’usage en Pologne.

‒ L’usage combiné à des mots tels que «OPTIMA» ou «1 a jour» a modifié le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée. Il était incorrect de supposer qu’ils seraient compris comme descriptifs par les consommateurs polonais; «OPTIMA» est susceptible d’être perçu comme une marque.

‒ L’usage pour les «compléments alimentaires à usage médical» et les «crèmes pour articulations» n’a pas été prouvé. Dans la décision attaquée, la division d’opposition n’a pas indiqué les éléments de preuve qui suffiraient à prouver l’usage de ces produits. Le simple dépôt d’un grand nombre d’éléments de preuve ne saurait suffire à établir l’usage sérieux.

11 Dans son mémoire en réponse du 25 novembre 2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne demande à la chambre de recours de rejeter le recours et de condamner la partie adverse aux dépens.
12 Elle fait valoir que les éléments de preuve étaient suffisants pour démontrer que
USP Zdrowie était sa licenciée et avait utilisé la marque contestée en Pologne et dans d’autres parties de l’Union européenne. Le texte figurant dans les factures faisait référence à des données sensibles non pertinentes en l’espèce et la titulaire de la marque de l’Union européenne n’était pas tenue de divulguer ces données. La plupart des documents démontraient un usage de la marque dans une police de caractères simple qui n’était pas différente de la forme enregistrée; l’usage avec d’autres marques n’altère pas le caractère distinctif. L’usage pour les «compléments alimentaires à usage médical» a été essentiellement présenté à l’annexe 9 et l’usage pour les «crèmes thérapeutiques» a notamment été prouvé par les annexes 1, 3, 18 à 20, 27, 29 et 31.

Recours de la titulaire de la MUE (R 1481/2020-1)
13 Le 20 juillet 2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne a formé un recours. Elle demandait à la chambre de recours d’annuler la décision attaquée dans la mesure où la déchéance de la marque avait été prononcée pour les produits compris dans la classe 3 «cosmétiques et produits cosmétiques, crèmes» et de condamner la demanderesse en nullité aux dépens.

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14 Le 29 septembre 2020, elle a déposé un mémoire exposant les motifs du recours ainsi qu’unerequête en restitutioin integrum et a demandé à être rétablie dans le délai de dépôt du mémoire exposant les motifs du recours.

15 À l’appui de la demande de restitutio in integrum, la titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir qu’en raison du fait que l’un des employés du représentant a été infecté par le virus Covid-19, le représentant était tenu de clôturer le cabinet d’avocats de la fin juillet à la mi-août et que la mise en quarantaine obligatoire a été ordonnée pour la majorité du personnel. Cela nécessite également une ozonation et une décontamination complètes des locaux du cabinet d’avocats et l’ensemble des circonstances a non seulement entravé la communication avec le client, mais aussi l’accès au dossier, à la base de données interne et à la plateforme de communication électronique de l’Office. L’absence de délai pour déposer le mémoire exposant les motifs du recours était due aux difficultés opérationnelles découlant des mesures prises par les autorités publiques. Selon la note d’orientation publiée par l’EUIPO le 15 mai 2020, ces circonstances justifiaient de faire droit à la demande en restitutio. Étant donné que le délai pour déposer le mémoire exposant les motifs du recours n’avait expiré que le 22 septembre 2020, la présentation du mémoire exposant les motifs du recours, sept jours plus tard, n’a pas entraîné de retard dans la procédure.

16 Les éléments de preuve suivants étaient joints:

‒ Annexe 1: Décision de l’inspection sanitaire de l’État de Varsovie du 29 juillet 2020 ordonnant une mise en décharge obligatoire du représentant à compter de cette date, en polonais accompagnée d’une traduction en anglais;

‒ Annexe 2: Facture no FV 214/0820 du 28 août 2020 pour la désinfection des chambres et équipements des locaux du cabinet d’avocats, en polonais avec une traduction partielle en anglais;
‒ Annexe 3: Décision de l’inspection sanitaire de l’État de Varsovie du 24 juillet 2020 ordonnant une mise en quarantaine obligatoire de l’un des employés du représentant à compter de cette date, en polonais accompagnée d’une traduction en anglais;

‒ Annexe 4: Courriel du représentant au 29 juillet 2020 avec les noms des membres du personnel qui ont été en contact avec l’employé entre le 13 et le 22 juillet 2020.

‒ Annexe 5: Captures d’écran d’un site web montrant le nombre de cas Covid-
19 confirmés en Pologne au cours de la période comprise entre le 1 avril 2020 et le 1 septembre 2020, en polonais accompagnés d’une traduction partielle en anglais;
‒ Annexe 6: L’EUIPO «Covid-19 — Note d’orientation sur les délais après la fin de la période de prorogation» du 15 mai 2020.

17 Le mémoire exposant les motifs du recours peut être résumé comme suit:

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– Conformément à la définition figurant à l’article 2, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) no 1223/2009 du 30 novembre 2009 relatif aux produits cosmétiques, un produit cosmétique a été défini comme «toute substance ou mélange destiné à être mis en contact avec les parties extérieures du corps humain […] en vue de […] protéger exclusivement ou principalement […], en les conservant sous la forme de produits […]». Les «crèmes» constituent une forme spécifique de produits cosmétiques, comme le prouvent les nombreux exemples de l’usage de la marque «Artresan».

– Il ressortait du contenu même des certificats émis par le portail de notification des produits cosmétiques pour les produits «arts» qu’ils faisaient référence à des crèmes introduites sur le marché comme des cosmétiques et non comme des «crèmes thérapeutiques pour les articulations et/ou autres préparations médicamenteuses».

– Les éléments de preuve produits démontraient l’usage de la marque contestée pour des produits «Artresan» sous la forme d’une crème, par exemple, «Artresan Active krem» et «Artresan Comfort krem» en Pologne, Bulgarie, Lituanie et Roumanie. La division d’annulation a commis une erreur en considérant que l’usage sérieux pour les «cosmétiques et produits cosmétiques; crèmes» comprises dans la classe 3 n’ont pas été prouvées.

18 Le 21 octobre 2021, la demanderesse en nullité a répondu et demande à la chambre de recours de rejeter larequête en restitutioin integrum et, par conséquent, le recours, et de condamner la titulaire de la marque de l’Union européenne aux dépens. Même sila restitutio in integrum devait être accordée, le recours devrait être rejeté comme non fondé.
19 Ses arguments peuvent être résumés comme suit:

– Une mise en quarantaine de deux semaines du représentant entre la fin juillet et la mi-août n’est pas une raison de ne pas respecter un délai qui a expiré un mois plus tard en septembre. L’argument selon lequel la mise en conserve a entravé sans problème la communication avec le client n’a pas été étayé; le représentant n’a pas expliqué en quoi un trouble de deux semaines pourrait être déterminant à cet égard.

– Selon la facture produite, l’ozonage des locaux du cabinet d’avocats du représentant a eu lieu le 3 août 2020, soit encore longtemps avant l’expiration du délai de dépôt du mémoire exposant les motifs du recours. La titulaire de la marque de l’Union européenne est établie aux États-Unis; la communication se fera par voie électronique, que les locaux du cabinet d’avocats soient accessibles ou non. Le nombre de cas Covid-19 confirmés en Pologne à la fin du mois de septembre ne pouvait expliquer pourquoi le représentant n’aurait pas pu communiquer avec un client aux États-Unis.

– Indépendamment de la manière dont les produits cosmétiques peuvent être définis, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas prouvé l’usage sérieux de la marque contestée pour les «cosmétiques et produits cosmétiques; crèmes» compris dans la classe 3. L’emballage du produit
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soumis fait référence à des «joints efficaces» et montre des images de joints qui n’ont rien à voir avec les cosmétiques.

– Les certificats délivrés par le «Portail de notification des produits cosmétiques» ne font que confirmer que les produits ont été notifiés au système mais ne permettent pas d’établir que ces produits ont été mis sur le marché.
– Le simple usage du mot «krem» ne saurait suffire à prouver l’usage pour des produits compris dans la classe 3.

Motifs
20 Les deux recours sont dirigés contre la même décision et doivent donc être examinés et tranchés dans le cadre de la même procédure (article 35, paragraphe 5, du RDMUE).

Recevabilité du recours de la titulaire de la MUE (R 1481/2020-1)
21 Le recours est recevable. Il est fait droit à la demande de réintégration dans le délai de dépôt du mémoire exposant les motifs du recours.

22 Conformément à l’article 68, paragraphe 1, 4e phrase, du RMUE, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de la date de notification de la décision attaquée.
23 La décision rendue par la division d’annulation le 19 mai 2020 a été notifiée à la titulaire de la MUE le même jour par voie électronique et est donc réputée avoir été notifiée le cinquième jour civil suivant le jour où le document a été placé dans la boîte de réception du «User Area» de la titulaire de la MUE, àsavoirle 24 mai
2020 (article 3, paragraphe 4, de la décision no EX-19-1 du directeur exécutif du
18 janvier 2019, applicable au moment de la notification). Le délai de quatre mois pour déposer le mémoire exposant les motifs du recours expirait donc le 24 septembre 2020.

24 Étant donné que le mémoire exposant les motifs du recours présenté le 29 septembre 2020 a été reçu après l’expiration de ce délai, la recevabilité du recours dépend de larequête en restitutioin integrum.

Requête en restitutio in integrum
25 L’article 104, paragraphe 1, du RMUEpermet la restitutio in integrum si la partie, bien qu’ayant fait preuve de toute la vigilance nécessitée par les circonstances, n’a pas été en mesure d’observer un délaiàl’égard de l’Office et a donc subi une perte directe de droits. Conformément à l’article 104, paragraphe 2 et (3) du RMUE, la requête doit être présentée dansun délai de deux mois à compter de la cessation de l’empêchement et l’acte nonaccompli.
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26 La titulaire de la marque de l’Union européenne ne précise pas la date à laquelle l’ empêchement a cessé d’entraîner le non-respect du délai de dépôt du mémoire exposant les motifs du recours. Toutefois, le dépôt de la requête en restitutio ainsi que le mémoire exposant les motifs du recours et la preuve du paiement de la taxe derestitutiole 29 septembre 2020, avant même que le greffe des chambres de recours n’ait envoyé une communication indiquant qu’aucun mémoire exposant les motifs du recours n’avait été reçu, doivent être considérés comme respectant le délai de deux mois prévu à l’article 104, paragraphe 2, du RMUE.
27 Les éléments de preuve produits sont également suffisants pour démontrer que le délai pour déposer le mémoire exposant les motifs du recours a été dépassé en dépit de la diligence dont la titulaire de la MUE a fait preuve de toute la vigilance nécessitée par les circonstances au sens de l’article 104, paragraphe 1, du RMUE.

28 Étant donné que la titulaire de la marque de l’Union européenne était représentée par un cabinet d’avocats, la vigilance requise devait être exercée par le mandataire agréé désigné lors du dépôt du recours, et les normes de vigilance doivent être appréciées en personne (28/06/2012, T-314/10, Cook’s,
EU:T:2012:329, § 18; 19/09/2012, T-267/11, VR, EU:T:2012:446, § 19;
13/05/2009, T-136/08, Aurelia, EU:T:2009:155, § 15).

29 Pour les mandataires agréés, il est essentiel de contrôler correctement les délais.
La notion de «toute la vigilance nécessitée par les circonstances» requiertla mise en place d’un système de contrôle et de surveillance interne des délais qui exclut généralement le non-respect involontaire de ceux-ci. La restitutio in integrum ne peut être accordée que dans le cas d’événements à caractère exceptionnel, qui ne peuvent donc être prévus par l’expérience (19/09/2012, T-267/11, VR, EU:T:2012:446, § 20; 13/05/2009, T-136/08, Aurelia, EU:T:2009:155, § 26). La notion d’événement extraordinaire implique, d’une part, un élément objectif relatif à des circonstances anormales et étrangères à la partie qui n’a pas respecté le délai et, d’autre part, un élément subjectif tenant à l’obligation pour la partie de prendre des mesures appropriées afin de se prémunir contre les conséquences de tels événements anormaux dans des limites raisonnables.
30 Le représentant soutient en substance que le délai pour déposer le mémoire exposant les motifs du recours a été dépassé en raison de difficultés opérationnelles imprévisibles. Ceux-ci résultent d’une mise en quarantaine obligatoire ordonnée par les autorités sanitaires polonaises, car l’un de ses employés et, par la suite, le représentant lui-même ont été infectés par le virus
Covid-19, ainsi que par les circonstances qui l’accompagnent, à savoir qu’il était tenu de clôturer le cabinet d’avocats pour autoriser la désinfection.

31 La chambre de recours observe d’emblée que les difficultés opérationnelles découlant des mesures prises par les autorités publiques à l’encontre de la pandémie Covid-19 peuvent constituer des circonstances exceptionnelles conformément à la jurisprudence exposée ci-dessus (voir paragraphe 29), pour autant qu’elles soient démontrées par des éléments de preuve (voir note d’orientation de l’EUIPO du 15 mai 2020, Covid-19).
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32 Selon les éléments de preuve produits, une quarantine obligatoire de 14 jours a été ordonnée pour l’un des employés du représentant le 24 juillet 2020 (Encl. 3) et pour le représentant le 29 juillet 2020 (Encl. 1), ainsi que pour la plupart de son personnel pour avoir été en contact avec l’employé (Encl. 4). Les décisions de mise en quarantaine ont été émises avec effet immédiat, ce qui signifie qu’il n’y a guère de temps pour donner des instructions en bonne et due forme quant au maintien des opérations pendant la mise en quarantaine et quant à la manière dont le contrôle des délais devait être exercé au cours de la fermeture du cabinet d’avocats. Les éléments de preuve montrent également que les locaux du cabinet d’avocats du représentant n’ont été désinfectés que le 3 août 2020 (Encl. 2). Compte tenu de la finalité de la désinfection, il semble très peu probable qu’ils aient été accessibles avant cette date.
33 Il convient également de rappeler qu’à l’été 2020, il n’existait toujours aucun vaccin et aucun traitement reconnu de l’infection n’était disponible. L’infection Covid-19 est connue pour provoquer des symptômes graves et souvent durables et les informations ont été en contact avec une personne infectée généralement créée par une anxiété considérable, en particulier pour les personnes vivant avec des personnes âgées ou souffrant de maladies chroniques, considérées comme étant plus exposées par l’infection. Par conséquent, la mise en quarantaine ordonnée pour la majorité du personnel du représentant constituait une grave rupture du flux de travail normal qui a inévitablement entravé le traitement approprié des dossiers entrants et des affaires pendantes ainsi que le contrôle des délais.
34 Étant donné que la pandémie elle-même ainsi que les décisions de mise en quarantaine elles-mêmes étaient des événements totalement imprévisibles, il ne saurait être exigé du représentant qu’il mette en place un système de contrôle et de surveillance des délais pour tenir compte même de telles circonstances exceptionnelles. S’il est vrai, comme l’a fait valoir la demanderesse en nullité, que la mise en quarantaine a été ordonnée près d’un mois avant l’expiration du délai pour déposer un mémoire exposant les motifs du recours, il n’en demeure pas moins qu’une interruption forcée de plusieurs jours affecte le flux de travail bien au-delà de ces jours, car les priorités doivent être établies à nouveau, les tâches redistribuées et la correspondance accumulée traitée.
35 Ilconvient également de noter qu’un mémoire exposant les motifs du recours nécessite une préparation et une rédaction qui doivent commencer avant l’expiration du délai pertinent. Nonobstant le fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne a son siège aux États-Unis et que cette communication n’exigeait donc pas une réunion dans les locaux du cabinet d’avocats du représentant, mais pouvait être effectuée par téléphone ou par voie électronique, il n’en demeure pas moins que cette communication nécessitait un accès au dossier de l’affaire afin de pouvoir conseiller correctement le client. Le simple fait que le représentant ait été en mesure de déposer l’acte de recours le 20 juillet 2020, c’est-à-dire avant que la mise en forme n’ait été ordonnée le 24 juillet 2021, ne permet pas de conclure qu’il avait reçu suffisamment d’instructions de la part du titulaire de la marque de l’Union européenne qui lui auraient permis de rédiger le mémoire exposant les motifs du recours.
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36 Enfin, la chambre de recours observe que le représentant n’a présenté larequête en restitutioin integrum de sa propre initiative que cinq jours après l’expiration du délai, même avant que le greffe ne prenne acte d’irrégularité. Cela suggère que le système de contrôle et de surveillance des délais a finalement été rétabli, quoique avec retard.

37 En conclusion, le représentant de la titulaire de la marque de l’Union européenne a réussi à prouver que le délai de quatre mois pour déposer le mémoire exposant les motifs du recours a été dépassé, bien qu’il ait fait preuve de toute la vigilance nécessitée par les circonstances et que le titulaire de la marque de l’Union européenne soit réintégré dans le délai conformément à l’article 68, paragraphe 1, 4e phrase, du RMUE. Le pourvoi est recevable
Portée des recours
38 Le recours de la demanderesse en nullité (R 1428/2020-1) est dirigé contre tous les produits pour lesquels la marque contestée a été maintenue, àsavoirles «crèmes thérapeutiques pour articulations; compléments alimentaires à usage médical» compris dans la classe 5. Le recours de la titulaire de la MUE (R 1481/2020-1) est limité à une partie des produits et services pour lesquels la déchéance de la marque a été prononcée, à savoir les «cosmétiques et produits cosmétiques; crèmes» compris dans la classe 3. Pour le reste des produits compris dans les classes 3, 5 et 39, pour lesquels la déchéance de ses droits sur la marque contestée a été prononcée (voir paragraphe 5), la décision de la division d’annulation est déjà devenue définitive. Il s’ensuit que seuls les produits suivants font l’objet de la présente procédure:

Classe 3 — Cosmétiques et préparations cosmétiques; crèmes.
Classe 5 — Crèmes thérapeutiques pour joints; compléments alimentaires à usage médical.
Article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE
39 Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans avant la date de dépôt de la demande en déchéance, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, ou s’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.

40 Conformément à l’article 58, paragraphe 2, du RMUE, si la cause de déchéance n’existe que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, le titulaire n’est déclaré déchu de ses droits que pour les produits ou les services concernés.
41 Une marque fait l’objet d’un usagesérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services; l’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir l’existence
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d’une réelle exploitation commerciale de celle-ci dans la vie des affaires, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits et de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (19/12/2012, C-149/11, Onel/Omel, EU:C:2012:816, § 29; 11/03/2003, C-40/01,
Minimax, EU:C:2003:145, § 43).
42 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47).
43 Lamarque contestée a été enregistrée le 25 juillet 2008. [Déc. att., point 1] Au moment où la demande en déchéance a été déposée le 11 octobre 2018, elle était enregistrée depuis plus de cinq ans; par conséquent, le recours est recevable. La requérante devait prouver l’usage sérieux de la marque contestée pour les produits faisant l’objet du recours au cours des cinq années précédant le dépôt de la demande en déchéance, soit du 11 octobre 2013 au 10 octobre 2018.
Usage en relation avec des «crèmes thérapeutiques pour joints; compléments alimentaires à usage médical» compris dans la classe 5 44 Comme l’a conclu à juste titre la division d’annulation, les éléments de preuve considérés dans leur ensemble prouvent l’usage de la marque contestée pour deux types de produits, à savoir les gélules contenant un complément médical afin d’améliorer l’état des joints («Artresan Rapid», «Artresan Optima», «Artresan Efekt») et une crème destinée à être apposée sur les articulations («Art resan
Comfort») au cours de la période pertinente en Pologne et en Bulgarie.
45 Les factures émises par USP Zdrowie et datées des années 2013 à 2017 sont établies en langue polonaise à divers distributeurs en Pologne pour des formes de dosage différentes, par exemple l’article, optima Optima 90 kaps., Art resan Efekt 30 kaps., Art. Optima 1 A Day 30 tabl., Art resan Comfort Krem 75 ml (annexe
1). Ils démontrent des ventes continues de quantités substantielles de produits
«Artresan» à ce qui semble être des grossistes et des détaillants en Pologne (par exemple, organizacja Polskich Dystrybutorów Farmaceutycznych S.A.; Polska
Grupa Farmaceutyczna S.A.; Rossmann Supermarket y Drogeryjne Polska SP. Z
O.O.). Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse en nullité, le fait que des traductions en anglais des éléments clés (date de la facture, conditions de paiement, nom de l’acheteur, nom du produit) ont été insérées dans les factures et que tous les produits énumérés ne sont pas divulgués ne saurait être considéré comme une indication que les factures ne sont pas authentiques. 46 Premièrement, lorsque la preuve de l’usage est fournie dans une langue autre que la langue de procédure, le titulaire de la marque de l’Union européenne n’est pas tenu de fournir une traduction, sauf si l’Office l’exige, conformément à l’article 19, paragraphe 1, et à l’article 10, paragraphe 6, du RDMUE. Par conséquent, l’argument selon lequel la traduction partielle fournie ne satisfait pas au standard de traduction prévu à l’article 25 du REMUE ne saurait être retenu d’emblée. Deuxièmement, il ressort clairement du nombre de pages de chaque facture (jusqu’à 13 pages) qu’elles couvrent une grande quantité de produits autres que des produits «articles» et la titulaire de la marque de l’Union européenne n’est pas tenue de communiquer ses chiffres de vente également pour ces autres produits. Le fait que de grandes parties des factures aient été masquées
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ne saurait remettre en cause leur authenticité en ce qui concerne les ventes divulguées.
47 Les différentes gammes de produits (Optima, Efekt, Comfort) et les formes de dosage indiquées sur les factures correspondent à celles énumérées dans les différentes notifications concernant l’intention d’introduire pour la première fois des produits «articles» sur le marché en Pologne et en Bulgarie (annexe 9). Ils correspondent également aux différentes gammes de produits et formes de dosage énumérées à l’annexe 1 de l’accord de fourniture entre la titulaire de la MUE et l’USP Zdrowie (annexe 1) et à l’appendice A de l’accord de fabrication de Toll signé entre la titulaire de la MUE en tant que mandant et US Pharmacia en tant que fabricant le 1 janvier 2011 (annexe 13). Le produit «Artresan Optima 1 A
Day 30 tabl.» apparaît également dans l’une des factures émises par USP Zdrowie à US Pharmacia en Pologne pour des services d’emballage (FAKTURA no 970000323 du 31 juillet 2018, annexe 12).
48 Les éléments de preuve démontrent également que la marque a été utilisée vers l’extérieur et publiquement, étant donné que les différents produits «articles» ont été proposés à la vente aux consommateurs finaux sur le site internet de la titulaire de la marque de l’Union européenne www.artresan.pl et sur les sites web de pharmacies en ligne situées en Pologne et en Bulgarie (annexes 5 à 8). L’usage vers l’extérieur est en outre confirmé par les nombreuses publicités pour des produits «Artresan» en polonais et en bulgare ainsi que par les exemples de spots télévisés dans ces langues (annexes 16 à 25).
49 L’usage de la marque verbale «Artresan» sous sa forme figurative n’
altère pas le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée au sens de l’article 18, paragraphe 1, du RMUE. Malgré l’écriture blanche légèrement stylisée sur un fond rouge, l’élément verbal «Artresan» reste l’élément distinctif et dominant de la marque telle qu’utilisée. En outre, ilest indifférent aux fins de l’appréciation de l’usage sérieux que les éléments de preuve démontrent l’usage de la marque contestée en combinaison avec d’autres éléments tels que «Optima, efect, Comfort, Rapid» étant donné que l’usage sérieux n’exige pas que le signe en cause soit utilisé isolément (08/12/2005, T- 29/04, Cristal Castellblanch, EU:T:2005:438, § 34). La question de savoir si ces éléments additionnels seront perçus comme des marques ou comme des éléments purement descriptifs par le polonais et le public bulgare visé reste donc sans objet.
50 Enfin, il ne fait aucun doute que la marque contestée a été utilisée avec le consentement de la titulaire de la marque de l’Union européenne (article 18, paragraphe 2, du RMUE).
51 Conformément à l’accord du 1 janvier 2011 (annexe 1), la titulaire de la MUE et l’USP Zdrowie coopèrent à la fabrication et à la distribution, entre autres, de médicaments et de compléments alimentaires en Pologne et dans d’autres pays et la titulaire de la MUE a accordé à USP Zdrowie une licence non exclusive pour faire usage de ses marques associées à ces produits (article 5 de l’accord). L’annexe de l’accord, qui énumère les produits «articles de preuve» (pièce A — spécification — Liste des produits et prix d’achat), est datée du 1 janvier 2017 et, par conséquent, se situe dans la période pertinente. En outre, les factures adressées par USP Zdrowie à la titulaire de la marque de l’Union européenne contiennent divers produits «Artresan» avec une référence à la Pharmacia
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américaine (annexe 12) et les mêmes produits figurent dans la deuxième annexe de l’accord de fabrication de Toll conclu entre la titulaire de la marque de l’Union européenne et la Pharmacia américaine (annexe 14). Compte tenu des éléments de preuve dans leur intégralité, il ne fait aucun doute que la titulaire de la marque de l’Union européenne a concédé une licence sur la marque à USP Zdrowie pour la distribution de produits fabriqués par la Pharmacia américaine et que ces trois entreprises sont liées économiquement. Cela suffit pour que l’usage de la marque contestée soit présumé être un usage de cette marque avec le consentement du titulaire et donc être considéré comme fait par le titulaire ( 17/02/2011, T-324/09,
FRIBOI, EU:T:2011:47, § 32).
52 Étant donné que l’ensemble des éléments de preuve se réfère uniquement à deux types de produits, à savoir des compléments médicaux pour améliorer l’état des articulations («Artresan Rapid», «Artresan Optima», «Artresan Efekt») et une crème à appliquer aux articulations («Artresan Comfort»), c’est à bon droit que la division d’annulation a considéré, conformément à l’article 58, paragraphe 2, du RMUE, que l’usage sérieux pour les produits enregistrés en classe 5 n’a été prouvé que pour les «préparations médicales» et «préparations médicales pour articulations». Ce point n’a pas été contesté par la titulaire de la marque de l’Union européenne. Usage pour des «cosmétiques et produits cosmétiques; crèmes» comprises dans la classe 3
53 Toutefois, la titulaire de la MUE fait valoir que l’usage de la marque contestée pour une crème destinée à être appliquée aux articulations doit également être considéré comme un usage sérieux pour les «cosmétiques et produits cosmétiques; crèmes» compris dans la classe 3. Cet argument doit être rejeté.
54 La chambre de recours observe d’emblée que l’usage de la marque pour un seul produit ne saurait suffire à maintenir la marque dans le registre pour différentes catégories de produits. Conformément à l’article 33, paragraphe 1, du RMUE, les produits et services d’un enregistrement de marque doivent être indiqués de façon claire et précise, ce qui permet de ne classifier chacun d’entre eux que dans une seule classe de la classification de Nice. Par conséquent, il n’est pas possible d’obtenir une protection pour un même produit dans différentes classes de la classification de Nice.
55 Enoutre, lorsqu’une marque est enregistrée pour des termes généraux, ceux-ci doivent être interprétés comme n’incluant que les produits et services qui relèvent clairement de leur signification littérale. Dans son sens littéral, le terme
«cosmetics» fait référence aux préparations appliquées sur le corps pour améliorer son apparence. Rien dans l’ensemble des éléments de preuve ne permet de penser que la crème «Artresan Comfort» est destinée à améliorer l’apparence des articulations.
56 Pour la même raison, la définition juridique des «produits cosmétiques» figurant dans le règlement (CE) no 1223/2009 relatif aux produits cosmétiques et les notifications effectuées sur le site CPNP (portail de notification des produits cosmétiques) conformément audit règlement ne sauraient être pertinentes aux fins de l’appréciation de l’usage sérieux ou non de la marque contestée pour les produits enregistrés dans la classe 3. Comme indiqué ci-dessus (voir paragraphe 41), ce qui doit être démontré, c’est une véritable exploitation commerciale de la marque dans la vie des affaires, dans le secteur des produits cosmétiques en tant que moyen de maintenir ou de créer des parts de marché pour les «cosmétiques et
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produits cosmétiques» compris dans la classe 3; crèmes» protégées par la marque. Ce que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas fait. 57 La titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté deux notifications, à savoir la marque no 2274501 soumise par Will-Pharma NL en tant que personne responsable le 17 octobre 2016, modifiée le 31 août 2017, une société différente de la titulaire de la MUE, et no 1738956, soumise par USP Zdrowie le 12 juin
2014, modifiée en dernier lieu le 5 février 2016.
58 En ce qui concerne la première notification, elle contient un avertissement indiquant qu’aucune photographie de l’emballage du produit n’a été soumise et qu’une photo doit être notifiée au plus tard lors de la mise sur le marché du produit cosmétique. Par conséquent, le document prouve uniquement que le produit notifié n’était pas encore commercialisé au moment de la notification. En outre, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas expliqué sa relation avec Will-Pharma NL.
59 La deuxième notification indique que des images ont été téléchargées mais qu’elles ne sont pas affichées et, par conséquent, il n’est pas possible d’évaluer si ces images montrent un produit différent du «krem article» pour le traitement des joints tel qu’examiné ci-dessus.
60 En résumé, c’est à juste titre que la division d’annulation a maintenu la marque contestée dans le registre pour les produits compris dans la classe 5 «crèmes thérapeutiques pour articulations; compléments alimentaires à usage médical» et les deux recours doivent être rejetés.
Frais
61 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la demanderesse en nullité est la partie perdante dans la procédure de recours R 1428/2020-1 et la titulaire de la MUE est la partie perdante dans la procédure de recours R
1481/2020-1. En ce qui concerne le résultat global des procédures d’annulation et de recours, chaque partie a obtenu gain de cause sur certains chefs et a succombé sur d’autres. Par conséquent, la chambre de recours condamne chaque partie à supporter ses propres frais exposés aux fins des procédures d’annulation et de recours, conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rétablir la titulaire de la marque de l’Union européenne dans le délai imparti pour déposer un mémoire exposant les motifs du recours dans l’affaire R 1481/2020-1;
2. Rejette le recours R 1428/2020-1 de la demanderesse en nullité et le recours R 1481/2020-1 de la titulaire de la marque de l’Union européenne;
3. Condamne chaque partie à supporter ses propres frais exposés aux fins de la procédure d’annulation et de la procédure de recours R 1428/2020- 1 et R 1481/2020-1.

Signature Signature Signature
G. Humphreys E. Fink A. González Fernández
Greffier:

Signature
H. Dijkema
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