DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 46 169 (INVALIDITY)
Koninklijke De KUYPER B.V., Buitenhavenweg 98, 3113 BE Schiedam, Pays-Bas (partie requérante), représentée par Keesom ± Hendriks N.V., Delistraat 45, 2585 VX Den Haag, Pays-Bas (mandataire agréé)
un g a i ns t
Olvi Oyj, Olvitie I-IV, 74100 Iisalmi, Finlande (titulaire de la MUE), représentée par Heinonen ± Co, Fabianinkatu 29 B, 00100 Helsinki, Finlande (représentant professionnel).
Le 05/09/2022, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en nullité est rejetée dans son intégralité.
2. La demanderesse supporte les frais, fixés à 450 EUR.
MOTIFS
Le 28/08/2020, la demanderesse a déposé une demande en nullité contre la marque de
l’Union européenne no 1 046 531 (marque figurative) (ci-après la «MUE»), déposée le 19/01/1999 et enregistrée le 14/06/2000. La demande est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir:
Classe 32: Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons.
Classe 33: Boissons alcoolisées (à l’exception des bières).
La demanderesse a invoqué l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), points c), d) et g), du RMUE, ainsi que le motif de mauvaise foi au titre de l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES

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L’affaire pour le demandeur
La demanderesse fait valoir que la marque de l’Union européenne est descriptive et dépourvue de caractère distinctif étant donné que le signe est dominé par le mot «FIZZ», qui fait référence à «fizz/fizzy ou effervescence» pour des boissons ou est d’une autre manière trompeur et non descriptif, s’il est utilisé pour d’autres boissons. La demanderesse fait valoir que les éléments supplémentaires du signe peuvent ajouter à son caractère distinctif, mais le titulaire ne devrait pas être autorisé à contester la marque de la demanderesse sur la base de «FIZZ» étant donné qu’elle est descriptive. La demanderesse fait valoir que la question pourrait être réglée s’il existait une renonciation à l’usage exclusif du mot «FIZZ» dans la marque de l’Union européenne. Elle affirme que le mot générique «fizzy» est cité en tant que tel dans le New Oxford American Dictionary, un ouvrage de référence de premier plan et est également mentionné dans Wikipédia.
La demanderesse fait valoir que la titulaire a déposé la marque de l’Union européenne de mauvaise foi et tente d’utiliser l’élément descriptif en tant que signe distinctif pour interdire l’utilisation du mot par des tiers, ce qui ne devrait pas être autorisé. Ses autres arguments à cet égard seront abordés dans la section consacrée à l’examen de la mauvaise foi dans la présente décision.
Dans sa réponse aux observations de la titulaire, la demanderesse insiste sur le caractère générique du mot «FIZZ». Elle affirme que des mots descriptifs peuvent en principe acquérir un caractère distinctif, mais cela n’est pas possible pour des mots génériques uniques, bien que des combinaisons de mots puissent être qualifiées. Elle fait valoir que le mot «FIZZ» informe immédiatement le public pertinent que les produits désignés par l’enregistrement sont liés aux boissons «fizzy». Dès lors, le signe est dépourvu de caractère distinctif par rapport aux produits concernés. Le mot combiné à une simple étiquette carrée et à la couleur verte traditionnelle, qui sont toutes deux banales, n’est pas apte à distinguer les produits compte tenu des définitions du mot «FIZZ» dans le dictionnaire général. Elle cite l’arrêt du 12/02/2004, C-363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86, à l’appui de son argument selon lequel il n’est pas nécessaire qu’un mot soit effectivement générique, il suffit qu’un mot puisse servir de générique. En effet, il serait en pratique impossible d’obtenir des mots uniques, à moins qu’ils appartiennent à une langue limitée ou inconnue. Elle se réfère également aux conclusions des arrêts 20/09/2001, 383/99-P, BABY-DRY, EU:C:2001:461, 19/09/2002, 104/00 P, Companyline, EU:C:2002:506, 23/10/2003, 191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, et 02/12/2009, C-553/08 P, MANPOWER, EU:C:2009:745, à l’appui de ses arguments. En résumé, si un mot peut servir à décrire les produits, il ne peut être accepté.
La demanderesse met en doute le fait que la titulaire ne peut pas comprendre la revendication ou se défendre correctement et fait valoir que ses longues observations en attestent. Bien qu’il existe d’autres mots pour exprimer «fizz», comme «effervescent», dans la vie commerciale quotidienne, il n’existe pas d’alternative efficace pour «fizz». «Pétillant» ou «bubly» ne véhiculent pas la même signification. «Fizz» est plus pratique et est court, ainsi qu’une onomatopée, qui transcende les barrières linguistiques. La demanderesse fait valoir que cela a dû être un facteur pour le choix de la titulaire et qu’il ne peut être monopolisé par une partie. Elle affirme en outre que la titulaire n’utilise pas réellement le substantif «fizz», mais utilise effectivement l’adjectif «fizzy», qui est pertinent pour l’étendue de la protection, étant donné que l’adjectif ne modifie pas la signification mais modifie la fonction linguistique de la phrase et fournit quelques exemples et insiste sur le fait que «FIZZ» est générique.
La requérante fait valoir que l’élément figuratif contient un simple rectangle et la couleur vert pâle courant pour certaines boissons. Elle souligne que la titulaire a décrit le fond vert comme évoquant la fraîcheur des pommes et des poires et affirme qu’il s’agit précisément

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du fruit à partir duquel le cidre est fabriqué. Elle relève que la titulaire a produit une liste d’autres marques figuratives contenant le mot «GREEN» et qu’il s’agit généralement de la couleur des bouteilles de vin, des bouteilles d’huile d’olive, des bouteilles de bière, etc., et est courante dans la vie des affaires. L’étiquette est dominée par le mot «FIZZ» en lettres peu fantaisistes et suivie du mot descriptif «cider». Il existe deux types de cidre, de cidre fizzy et non de cidre de fibre. Dès lors, cette combinaison de mots serait descriptive. Elle peut également être trompeuse lorsqu’elle n’est pas directement descriptive. Elle renvoie à l’extrait de Wikipédia qui indique que «fizz» est une variation de boisson mélangée de la famille de cocktails plus anciens. La demanderesse fait valoir que, étant donné que les produits ne correspondent pas à cette description, le signe est trompeur. La demanderesse affirme que la titulaire, en omettant l’étiquette et en menaçant d’engager une procédure judiciaire partout en Europe contre la demanderesse sur la base du mot «FIZZ», laisse entendre qu’elle a déposé la MUE de mauvaise foi et contraire aux usages commerciaux avec une intention malhonnête. La demanderesse précise les motifs de la demande en nullité, à savoir que la marque a été déposée de mauvaise foi afin de perturber le marché des boissons ignifuges, que le signe est dépourvu de caractère distinctif et a même été refusé par la titulaire et que la marque ne doit pas rester inscrite au registre étant donné qu’elle est inapte à fonctionner en tant que marque.
La demanderesse vend des liqueurs depuis des centaines d’années et vend une variété de flzzes qui, au moins, n’est qu’une concurrence indirecte pour la titulaire. La demanderesse ne tente pas d’affiner les clients de la titulaire et a tenté de régler l’affaire à l’amiable sans succès et la titulaire continue de tenter de faire respecter sa marque générique. La demanderesse doute que les tribunaux aient jamais confirmé le droit du titulaire sur le mot «FIZZ». Elle ne comprend pas comment la titulaire peut affirmer que la demanderesse est «parasitaire» sur la MUE. La demanderesse affirme que le consommateur moyen de l’Union européenne possède une connaissance de base de l’anglais et comprendra la marque de l’Union européenne comme étant générique et ne peut être reconnue comme ayant acquis un caractère distinctif par l’usage. Elle affirme que la titulaire a peut-être déposé une marque «FIZZ», qui a été contestée par l’Office et n’a pas été publiée étant donné que le seul mot ne pouvait être enregistré.
En ce qui concerne le mot «cider», la demanderesse cite du décret français no 33-978 du 30/09/1953 tel que modifié en dernier lieu par le décret no 87-600 du 29/07/1987, qui définit le cidre comme «Le nom du cidre est réservé à la boisson résultant de la fermentation de malt de pommes fraîches ou d’un mélange de malts de pommes et de poires fraîches, extraits avec ou sans eau». La requérante en conclut que le mélange avec d’autres fruits ne saurait être qualifié de cidre et serait trompeur et illégal.
La demanderesse passe ensuite par les preuves de l’usage produites individuellement par la titulaire et critique chaque pièce et nie qu’elle démontre que la marque de l’Union européenne a acquis un caractère distinctif accru par l’usage. Ces arguments ne seront détaillés ultérieurement que si les éléments de preuve sont examinés. Elle fait valoir que les éléments de preuve ne démontrent pas l’usage pour l’ensemble des produits contestés et que cela devrait aboutir au rejet partiel de la marque de l’Union européenne pour défaut d’usage. Elle conteste que la titulaire soit parvenue à la procédure avec des aiguilles propres. La demanderesse insiste sur le fait que tout usage du signe était générique et que la plupart des éléments de preuve sont dénués de pertinence et qu’elle tente de faire respecter les droits d’un élément générique lorsque le signe a été enregistré en raison de l’étiquette. Par conséquent, elle insiste sur le fait que la demande en nullité soit accueillie dans son intégralité et que la marque de l’Union européenne soit annulée dans son intégralité.
À l’appui de ses arguments, la demanderesse produit les éléments de preuve suivants:

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Le 28/08/2020:
Annexe 1: Lettre de mise en demeure adressée par l’avocat de la titulaire à la demanderesse en date du 14/07/2020, dans laquelle il informe le demandeur que l’utilisation par ce dernier de la marque «fizzy PEACHTREE» en Finlande est inacceptable en raison du fait que le «cider FIZZ» de la titulaire et d’autres marques contenant «FIZZ» sont inacceptables. Annexe 2: Extrait de Wikipédia avec une date d’extraction du 28/08/2020 concernant «FIZZ»; Annexe 3: Une deuxième lettre de mise en demeure adressée par l’avocat de la titulaire à la demanderesse en date du 20/08/2020.
Le 21/07/2021:
Annexe 1: Déclaration sous serment de M. R.P.M. D.K. PDG de la demanderesse en ce qui concerne la marque «PEACHTREE», qui constituait la base de la marque «ORIGINAL PEACHTREE FIZZ» lancée aux États-Unis en 1984 et qui était une liqueur à succès dans le monde entier. Annexe 2: Déclaration sous serment de M. P.J.B. S. directeur chargé de la commercialisation et de la vente de la demanderesse également concernant le succès et l’historique du programme «ORIGINAL PEACHTREE»; Annexe 3: Liste des demandes récentes contenant le mot «FIZZ» par le titulaire.
L’affaire concernant la titulaire de la marque de l’Union européenne

La titulaire de la MUE conteste les arguments de la demanderesse et insiste sur le fait que la demanderesse n’a pas étayé sa demande et qu’elle doit être rejetée. Elle conteste avoir agi de mauvaise foi et fait valoir que la demanderesse n’a produit de faits, preuves et arguments à l’appui d’aucune des allégations contenues dans la demande. Elle prétend que tous les faits, preuves et observations doivent être présentés en même temps que la demande afin que la titulaire puisse préparer sa défense. La titulaire souligne que, dans le cadre d’une procédure de nullité, l’Office doit limiter son examen aux moyens et arguments présentés par les parties et la marque de l’Union européenne bénéficie d’une présomption de validité. En ce qui concerne le motif de mauvaise foi, la titulaire conteste que la MUE soit identique ou similaire aux marques antérieures au moment du dépôt de la MUE et affirme qu’elle n’avait connaissance d’aucune marque antérieure si elle existait et qu’elle n’avait aucune intention malhonnête au moment du dépôt. En effet, elle fait valoir qu’elle avait des raisons commerciales justifiables de déposer la marque étant donné qu’elle utilisait déjà la marque «FIZZ» sur le marché depuis plusieurs années et qu’elle l’avait enregistrée dans différents pays. Elle a acheté les droits sur la marque en 1998 et a déposé la marque de l’Union européenne contestée en 1999 et il était nécessaire de déposer une nouvelle marque étant donné que le logo a été légèrement renouvelé, mais que le mot dominant «FIZZ» est resté identique. Même si le signe contenait un mot prétendument descriptif, cela ne signifie pas que la titulaire était de mauvaise foi, pas plus qu’en envoyant des lettres de mise en demeure, elle ne faisait que protéger ses droits de marque. Elle conteste que la marque perturberait le bon fonctionnement du marché de l’Union et conteste également le caractère descriptif du mot «FIZZ». En outre, elle affirme qu’en tout état de cause, elle a acquis un caractère distinctif accru par un usage intensif de la marque et produit des éléments de preuve à l’appui de cette affirmation, qui seront énumérés ci-dessous. Par conséquent, elle nie que la marque de l’Union européenne ait été déposée de mauvaise foi ou que le signe soit descriptif ou non distinctif. Un signe qui est seulement suggestif ou allusif n’est pas dépourvu de caractère distinctif ou descriptif et «FIZZ» ne décrit pas les produits. Elle affirme également que la demanderesse n’a pas fait valoir ou prouvé que la marque de l’Union européenne tombe sous le coup de l’article 7 (1) (d) ou (g) du RMUE. Elle

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relève que de nombreuses de ses marques contenant les éléments «FIZZ», «GREEN FIZZ» et «GREEN FIZZ cider» ont été enregistrées dans l’Union européenne ou dans d’autres États membres pour des produits compris dans les classes 32 et 33 et les énumère. La demanderesse soutient que, même si l’Office considérait le mot «FIZZ» comme non distinctif ou descriptif, le signe dans son ensemble possède un caractère distinctif. Elle présente des observations sur le caractère distinctif acquis qu’elle prétend avoir acquis par son usage intensif du signe. Dès lors, elle insiste sur le fait que la demande en nullité doit être rejetée dans son intégralité.
La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve du caractère distinctif acquis le 08/03/2021. Étant donné que la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé que certaines données commerciales contenues dans les éléments de preuve soient confidentielles vis-à-vis de tiers, la division d’annulation ne décrira les preuves qu’en termes généraux sans divulguer de telles données.
Pièce 1: Des impressions de l’archive internet «Webarchive» concernant le site web de la titulaire de la marque de l’Union européenne https://www.olvi.fi/ de 2017 et de 2020, montrant que la titulaire de la marque de l’Union européenne a utilisé la marque FIZZ de manière visible sur son site internet en anglais et en finnois. Pièces 2 et B: Extraits des rapports annuels de la titulaire de la marque de l’Union européenne de 2001 à 2003 et de 2018.
Pièce 3: Une étude de marché réalisée par Performance Navigator, qui contient des données de août 2005 à juin 2007.
Pièce 4: Une analyse de marché réalisée par Nielsen ScanTrack de février 2007 à janvier 2008.
Pièce 5: 12 déclarations écrites de l’année 2005. Pièces 6 et C: Documents de marketing de «FIZZ» de 1999 à 2005;
Pièce 7: Étiquettes d’emballage de bouteilles de cidre «FIZZ» datant de l’année 2000.
Pièce 8: Extraits de magazines publicitaires de K-Citymarket de 2014 à 2018.
Pièce 9: Extrait d’une publicité publiée par le groupe S-Group en 2018.
Pièce 10: Extraits de certains magazines régionaux finlandais de 2011 à 2017.
Pièce 11: Captures d’écran d’une publicité télévisée de «FIZZ» de 2000;
Pièce 12: Captures d’écran d’une publicité télévisée de «FIZZ» de 2008;
Pièce 13: Extraits d’articles de presse datés de 2000 à 2020 de certains des principaux journaux en Finlande mentionnant «FIZZ».
Pièce 14: Tirages de blog de 2014 à 2019 mentionnant «FIZZ».
Pièce 15: Extraits des magazines publicitaires de Tallink Silja de 2015 sur les routes d’Helsinki (Finlande) à Tallinn (Estonie) ainsi que d’Helsinki (Finlande) à Stockholm (Suède);
Pièce 16: Le matériel de production concernait le concours «Fizz Superstar», qui concernait TV3 en Estonie, à TV3 en Lettonie et à LNK en Lituanie en 2002.
Pièce 17: Chiffres indiquant les ventes des produits FIZZ en Estonie de juin 2003 à décembre 2020. Pièce 18: Une déclaration écrite de Kantar Emor concernant les dépenses publicitaires utilisées pour la publicité des produits FIZZ en 2005-2018 en Estonie.
Pièce 19: Extraits du livre «Leading Brands of Estonie», publié par la chambre de commerce et d’industrie estonienne en 2008 et 2016 et mentionne les cidres «FIZZ ciders».
Pièce 20: Les étiquettes de produits de la filiale de la titulaire de la marque de l’Union européenne et les documents de marketing de 2003 à 2020. Pièces 21 et B: Captures d’écran de publicités télévisées de 2003 à 2016.
Pièce 22: Extrait du magazine publicitaire d’Aldar Market sur CityAlko d’avril/mai 2020.
Pièce 23: Extraits du magazine The Baltic Guide de 2010 à 2011.
Pièce 24: Extraits du registre estonien de l’agriculture et de l’alimentation, y compris les produits «FIZZ» de la titulaire de la marque de l’Union européenne.

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Pièce 25: Données relatives à la distribution de Nielsen pour les produits «FIZZ» en Lettonie de 2008 à 2020, ainsi que des chiffres indiquant les volumes et les dépenses des produits «FIZZ» de 2006 à 2020.
Pièce 26: Captures d’écran de publicités télévisées de 2004 à 2014.
Pièce 27: Les plans de marketing de la filiale lettonne de la titulaire de la marque de l’Union européenne de 2004 à 2013. Pièces 28 et D: Des photos d’emballages de produits, des étiquettes et des publicités imprimées de 2004 à 2017.
Pièce 29: Chiffres indiquant les ventes des produits «FIZZ» en Lituanie du 2006 au mois de novembre 2020, ainsi que des documents de marketing.
Pièce 30: Une impression de The Baltic Times de 2003, selon laquelle la filiale lituanienne de la titulaire de la marque de l’Union européenne avait commencé à exporter «FIZZ cider» vers l’Irlande.
Pièce 31: Impression des boissons Retailing News de l’année 2017.
Pièce 32: Impression du compte Twitter «FIZZ cider UK», y compris des tweets de 2009 à 2014.
Pièce 33: Extraits de magazines tchèques de 2015 à 2016.
Pièce 34: Des impressions concernant la structure du groupe de la titulaire de la marque de l’Union européenne montrant l’usage de la marque «FIZZ», réalisées par les filiales de la titulaire de la marque de l’Union européenne.
Observations liminaires

Prorogation du délai du titulaire

Le 12/01/2021, la demanderesse a contesté la seconde prorogation du délai de la titulaire et a demandé à l’Office de ne pas l’accepter étant donné que la titulaire a pris l’initiative d’attaquer la demanderesse et lui a accordé de brefs délais pour réagir. Elle affirme que la titulaire a eu une demi-année après avoir menacé d’intenter une action en justice pour recueillir ses preuves et que, par conséquent, cette extension ne devrait pas être autorisée.
Toutefois, l’Office a conclu que cette deuxième prorogation de délai était due à des circonstances exceptionnelles et dûment expliquée par la titulaire, à savoir que la titulaire collectait des preuves du caractère distinctif acquis par l’usage auprès de ses filiales dans plusieurs États membres et que la marque a été demandée il y a plus de 20 ans et que la plupart du matériel sont anciens et non sous forme électronique, et que la situation a été aggravée en raison des mesures de pandémie de cabillaud et de sa coïncidence avec les vacances de Noël. Bien qu’un certain temps s’soit écoulé depuis les premières menaces d’action en justice, la titulaire n’était pas tenue de réunir les preuves du caractère distinctif acquis par l’usage avant le dépôt de la procédure et elle a fourni une explication valable des raisons exceptionnelles justifiant l’octroi d’une prorogation. Par conséquent, la division d’annulation considère que la deuxième prorogation du délai a été correctement acceptée et que l’argument de la demanderesse à cet égard doit être rejeté.

Bonne conduite des procédures administratives

Dans la réplique de la demanderesse du 21/07/2021, elle fait valoir que la titulaire résiste à la procédure en présentant tant d’arguments et un si grand nombre d’éléments de preuve. Elle considère que les 867 pages de pièces jointes à de longues observations (23 pages) donnent lieu à la titulaire «clogging la procédure» et affirme que cela est contraire au bon déroulement de la procédure administrative. La répartition des frais correspondrait aux procédures simplifiées et les procédures complexes devraient être traitées par les tribunaux de common law et l’Office doit suivre cet aspect de la procédure et donner des instructions pour que cet aspect soit dûment respecté.

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Toutefois, la demanderesse a formé une action en nullité contre une MUE enregistrée depuis plus de 20 ans et la titulaire a le droit de défendre la marque en présentant des observations et des éléments de preuve, y compris de nombreux éléments de preuve du caractère distinctif acquis. Cela n’est pas contraire au bon déroulement de la procédure administrative et, par conséquent, cet argument doit être rejeté.
Demande de procédure orale
Dans sa réplique du 21/07/2021, la demanderesse demande également la tenue d’une procédure orale afin de lui permettre de réagir aux longs arguments et pièces volumineuses qu’elle affirme avoir amalgamé de la procédure et d’offrir à l’autre partie un dernier mot, non contesté. Elle demande ainsi une audience numérique afin qu’il y ait justice de l’égalité des armes, qui est menacée par une nouvelle galore d’arguments et de pièces, mettant ainsi en péril le bon déroulement de la procédure. La demanderesse fait référence à la décision de l’Office de tenir exceptionnellement des audiences (avec un examen croisé) à la suite de l’arrêt du 21/04/2021, T-663/19, MONOPOLY, EU:T:2021:211.
Comme on le verra dans l’examen suivant de la demande dans la section suivante de la présente décision, la demanderesse n’a pas étayé ses allégations au titre des différents motifs. Dès lors, il n’est pas nécessaire d’examiner les preuves du caractère distinctif acquis par l’usage produites par le titulaire. En outre, la demanderesse a eu la possibilité de répondre en tout état de cause aux arguments et preuves de la titulaire. Toutefois, étant donné que la longueur des éléments de preuve présentés par la titulaire n’est pas nécessaire aux fins de la présente procédure, la demanderesse n’a pas à y répondre ou à se défendre et n’est pas lésée par l’absence d’audience. La demanderesse disposait jusqu’à la clôture de la phase contradictoire de la procédure pour étayer pleinement sa revendication (contrairement à ce que soutient la titulaire). Par conséquent, la division d’annulation rejette cette demande et relève que, contrairement à ce que soutient la demanderesse, l’absence de procédure orale ne portera pas atteinte au bon déroulement de la procédure.

Observations finales du titulaire

Le 14/03/2022, l’Office a informé les parties que, la titulaire de la MUE n’ayant pas présenté d’observations dans le délai imparti, la procédure était close et une décision serait rendue sur la base des éléments de preuve dont il disposait. Le 16/03/2022, la titulaire a envoyé des observations supplémentaires affirmant qu’elle avait correctement présenté des observations le 07/03/2022 et produit des éléments de preuve consistant en un document portant la mention «DRAFT» daté du 07/03/2022 et une lettre portant la date du 08/03/2022. L’Office informe les parties que le département informatique a vérifié les fichiers journaux et, bien que le projet de document ait été généré, il n’a pas été soumis et qu’aucune erreur n’a été enregistrée dans le système. Elle a également informé la titulaire que si l’erreur persiste à produire des captures d’écran ou à fournir des informations supplémentaires à cet égard. La titulaire n’a produit aucun élément de preuve supplémentaire. En tant que telles, ces observations ne peuvent être prises en considération étant donné qu’elles ont été reçues hors délai. La demanderesse a également présenté des observations le 17/03/2022 qui ont été reçues hors délai et, pour cette raison, elles ne seront pas non plus prises en considération.
Causes de nullité absolue — article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7 du RMUE
Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), et (3), du RMUE, la nullité d’une marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’Office, si elle a été

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enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE. Lorsque les causes de nullité ne s’appliquent que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, cette dernière n’est déclarée nulle que pour ces produits ou services.
En outre, il découle de l’article 7, paragraphe 2, du RMUE que l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union.

En ce qui concerne l’appréciation des motifs absolus de refus au titre de l’article 7 du RMUE, qui ont fait l’objet d’un examen d' office avant l’enregistrement de la marque de l’Union européenne, la division d’annulation, en principe, ne procédera pas à ses propres recherches mais se limitera à analyser les faits et les arguments présentés par les parties à la procédure en nullité.
Toutefois, la limitation de la division d’annulation à l’examen des faits expressément présentés n’exclut pas qu’elle prenne également en considération des faits notoires, c’est-à- dire des faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles.
Bien que ces faits et arguments doivent dater de la période de dépôt de la demande de marque de l’Union européenne, des faits relatifs à une période postérieure pourraient également permettre de tirer des conclusions sur la situation au moment du dépôt (23/04/2010, C-332/09 P, Flugbörse, EU:C:2010:225, § 41 et 43).
Il est de jurisprudence constante que chacun des motifs de refus d’enregistrement énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est indépendant et exige un examen séparé. En outre, il convient d’interpréter lesdits motifs de refus à la lumière de l’intérêt général qui sous-tend chacun d’entre eux. L’intérêt général à prendre en considération doit refléter des considérations différentes selon le motif de refus en cause (16/09/2004, C-329/02 P, SAT.2, EU:C:2004:532, § 25).

Caractère descriptif — article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
L’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE interdit l’enregistrement des «marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci».
En interdisant l’enregistrement en tant que marque de l’Union européenne des signes ou indications qu’il vise, l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les signes ou indications descriptives des caractéristiques de produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous. Cette disposition empêche que de tels signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque (23/10/2003, C- 191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 31).
Selon une jurisprudence constante, les signes et les indications visés par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE sont ceux qui peuvent servir, dans un usage normal du point de vue du consommateur, pour désigner soit directement, soit par la mention d’une de ses caractéristiques essentielles, le produit ou le service pour lequel l’enregistrement d’une marque est demandé (22/06/2005, T-19/04, Paperlab, EU:T:2005:247, § 24).

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Selon la jurisprudence, pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il faut qu’il présente avec les produits ou services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et/ou des services en cause ou d’une de leurs caractéristiques (22/06/2005, T-19/04, Paperlab, EU:T:2005:247, § 25). En outre, pour tomber sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il n’est pas nécessaire que les signes et indications composant la marque soient effectivement utilisés, au moment de la demande d’enregistrement, à des fins descriptives, mais il suffit que ces signes et indications puissent être utilisés à de telles fins. Un signe doit ainsi se voir opposer un refus d’enregistrement, en application de ladite disposition, si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou services concernés; Il suffit qu’au moins une des significations potentielles d’un signe verbal désigne une caractéristique des produits concernés (23/10/2003, C-191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 32).
L’existence du rapport susmentionné doit être appréciée, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement du signe est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception d’un public ciblé qui est constitué par le consommateur de ces produits ou de ces services (27/11/2003, T-348/02, Quick, EU:T:2003:318, § 29).
Il s’agit de différents types de boissons alcooliques et non alcooliques, de sirops et de préparations pour boissons. Compte tenu de la nature des produits contestés, le public pertinent est le consommateur moyen, qui est susceptible d’être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.
La demanderesse fait valoir que le consommateur de l’Union européenne a une compréhension de base de l’anglais et comprendra le mot «FIZZ» et, en tout état de cause, les pays dans lesquels l’anglais est une langue officielle ou sont généralement compris ou utilisés dans la procédure administrative comprendront ce mot. Elle fait valoir que le mot «FIZZ» informe immédiatement le public pertinent que les produits désignés par l’enregistrement sont liés aux boissons «fizzy».
Toutefois, la division d’annulation observe qu’en l’espèce, bien que la demanderesse ait avancé des arguments assez abondants, elle n’a produit aucun extrait de dictionnaire de dictionnaires anglais de l’Union européenne pour définir la signification des mots qui composent la marque de l’Union européenne ou produit des éléments de preuve concrets à l’appui de ses affirmations selon lesquelles le public de l’UE comprendrait ce mot.
La demanderesse affirme que le mot générique «fizzy» est cité en tant que tel dans le New Oxford American Dictionary, un ouvrage de référence de premier plan et également mentionné dans Wikipédia.
Toutefois, elle n’a pas produit d’extrait de ce dictionnaire et, même si tel était le cas, il s’agit d’un dictionnaire américain et ne montre pas spécifiquement la signification connue dans l’UE ou en anglais telle qu’elle est parlée au sein de l’UE. Elle n’a produit qu’une seule Wikipédia, à l’exception d’une date d’extraction du 28/08/2020, qui définit «Fizz» comme étant «A 'fizz', variation de boisson mélangée de la famille de cocktails plus ancienne. Ses caractéristiques de définition sont un jus acieux (comme le citron ou la chaux) et l’eau gazeuse». L’extrait fournit un historique de «fiz» (avec un «z») qui fait référence pour la plupart à des endroits aux États-Unis d’Amérique, une seule mention indiquant que les flzzes ont été inclus dans un livre de cuisine français en 1950 (sans en apporter la preuve). La date de dépôt de la MUE est le 19/01/1999 et cet extrait est daté de 2020, soit plus de 20 ans après la date de dépôt. Aucun élément de preuve n’a été versé au dossier pour démontrer la signification du mot «FIZZ» et s’il était descriptif des produits pertinents au

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moment du dépôt ou après cette date dans l’Union européenne ou pour les clients ayant une connaissance suffisante de l’anglais. Wikipédia peut être édité à tout moment par tout le monde et, par conséquent, un simple extrait de cette page, qui fait essentiellement référence aux États-Unis, sans autre preuve concernant la signification du mot dans l’Union européenne ou son lien avec les produits pertinents, est insuffisant pour prouver que le signe est descriptif.
La demanderesse insiste sur le fait que le mot «FIZZ» est générique mais affirme que des mots descriptifs peuvent en principe acquérir un caractère distinctif, mais cela n’est pas possible pour des mots génériques uniques, bien que des combinaisons de mots puissent être qualifiées. La division d’annulation note que la marque de l’Union européenne est une marque figurative composée du mot «FIZZ» écrit dans une police de caractères blanche majuscule légèrement stylisée et entouré de vert, en dessous duquel est placé le mot «Cider» dans une police de caractères bombée blanche légèrement stylisée, le terme étant noir sur une étiquette rectangulaire au fond noir, jaune et vert. La demanderesse fait valoir que la couleur verte est couramment utilisée pour certaines boissons, comme le cidre et est la couleur de certaines bouteilles de vin, de bouteilles de bière, de bouteilles d’huile d’olive, etc. La demanderesse fait également valoir que la titulaire a admis que la stylisation représentait la fraîcheur des pommes et des poires et que celles-ci sont utilisées pour fabriquer du cidre. En tout état de cause, la division d’annulation considère que la signification alléguée de l’élément figuratif n’est pas évidente et qu’il est quelque peu fantaisiste. Ce n’est pas seulement le vert, mais également le jaune et le noir, et il existe des lignes courbes, des formes et des ombrages et il ne s’agit pas d’une représentation claire de pommes et de poires. Ce n’est ni la titulaire ni la demanderesse, mais celle du consommateur pertinent des produits et le fait que le titulaire ait pu décrire les produits en tant que tels n’est pas définitif.
Même si la demanderesse avait démontré que «FIZZ» était descriptif ou que «FIZZ cider» était descriptif (pour certains des produits tels que le cidre), la marque de l’Union européenne est une marque complexe présentant un certain degré de stylisation, de couleur et d’ombre et le getup global est suffisamment stylisé pour conférer à la marque de l’Union européenne un caractère distinctif au moins minime. Il ne s’agit pas d’un signe verbal unique, mais d’un signe complexe comportant un élément fantaisiste et, dès lors, le mot «FIZZ» seul ou «FIZZ Cider», même s’il était prouvé, ne rendrait pas le signe descriptif étant donné que l’apparence globale du signe possède un certain degré de caractère distinctif en raison de la représentation figurative du signe, y compris les formes, la couleur, la disposition et la stylisation. La jurisprudence citée par la demanderesse, à savoir 12/02/2004, C-363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86, 20/09/2001, 383/99 P-, BABY-DRY, EU:C:2001:461, 19/09/2002, 104/00 P, Companyline, EU:C:2002:506, 23/10/2003, 191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579 et 02/12/2009, C-553/08 P, MANPOWER, EU:C:2009:745, est dûment prise en considération, mais ne modifie pas cette conclusion. Ils traitent d’un ensemble de circonstances différent de celui constaté en l’espèce, étant donné qu’en l’espèce, le signe est une marque figurative complexe, comme indiqué ci-dessus. Par conséquent, la division d’annulation considère que la marque de l’Union européenne possède, et possédait, au moment du dépôt, au moins le degré suffisant de caractère distinctif pour être enregistrée et que la demande, telle qu’elle est fondée sur ce motif, doit être rejetée.
Absence de caractère distinctif — article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
Selon la jurisprudence, les signes visés par l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE sont réputés incapables d’exercer la fonction essentielle d’une marque individuelle, à savoir celle d’identifier l’origine commerciale du produit ou du service, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service que la marque désigne de faire, lors

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d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative (27/02/2002, T-79/00, Lite, EU:T:2002:42, § 26).
Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement du signe est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception d’un public ciblé qui est constitué par le consommateur de ces produits ou de ces services (27/11/2003, T-348/02, Quick, EU:T:2003:318, § 29).
Les arguments de la demanderesse concernant l’absence de caractère distinctif de la marque contestée sont les mêmes que ceux mentionnés ci-dessus et ils reposent sur l’hypothèse que le signe est descriptif. Toutefois, comme indiqué ci-dessus, il ne saurait être conclu que le signe contesté est descriptif des produits contestés compris dans les classes 32 et 33. Par conséquent, aucune absence de caractère distinctif de la marque contestée ne peut être constatée en raison de son prétendu caractère descriptif à l’égard de ces produits. La demanderesse n’a produit aucun autre argument ou preuve de l’absence de caractère distinctif de la marque contestée.
Par conséquent, la demande doit être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
Caractère usuel — article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE
Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE, un signe composé exclusivement d’un signe ou d’une indication devenue usuel dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce ne peut être enregistré en tant que marque.
L’appréciation du prétendu usage usuel d’un signe doit être effectuée par rapport aux produits ou aux services pour lesquels la marque est enregistrée et par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (16/03/2006, T-322/03, Weisse Seiten, EU:T:2006:87,
§ 49). En outre, il y a lieu d’établir une utilisation effective habituelle, et non une simple utilisation potentielle comme dans le cas d’un caractère descriptif. Les marques visées par l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE sont refusées à l’enregistrement non pas au motif qu’elles sont descriptives, mais sur la base de l’usage courant dans des secteurs commerciaux couvrant le commerce des produits ou services concernés (16/03/2006, T- 322/03, Weisse Seiten, EU:T:2006:87, § 51).
L’usage habituel du signe doit être prouvé à la date pertinente, à savoir la date de dépôt de la marque contestée, à savoir le 19/01/1999.
La demanderesse n’a produit aucun élément de preuve démontrant que le terme composant la marque était utilisé au moment du dépôt de la marque contestée pour les produits contestés. L’extrait de Wikipédia fait uniquement référence à «FIZZ» (ou «fiz») et, bien qu’il renvoie à une boisson remontant à 1888, il fait principalement référence aux États-Unis et mentionne uniquement qu’il figure dans un livre de cuisine français des années 1950 sans preuve en ce sens. Pour des raisons analogues, comme indiqué ci-dessus, la valeur probante de ce document est très limitée. En outre, il est daté de près de 20 ans après la date de dépôt et rien ne prouve qu’au moment du dépôt, le consommateur pertinent de l’Union européenne comprenait le mot de cette manière. Les autres éléments de preuve produits par la demanderesse, à savoir la déclaration sous serment relative à la marque «PEACHTREE» ou les lettres de cessation et d’abstention de la titulaire, ne sauraient démontrer avec certitude que le mot «FIZZ» était un terme couramment utilisé dans la vie des affaires en relation avec les produits. En outre, elle n’a pas avancé la raison pour

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laquelle ce mot serait le mot couramment utilisé pour désigner chacun des produits contestés ou fournir des éléments de preuve démontrant que tel était le cas. Dès lors, il ne saurait être établi que la marque, au moment du dépôt, était composée exclusivement de signes ou d’indications devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce.
Par conséquent, la demande doit être rejetée dans la mesure où elle était fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE.
Caractère trompeur — article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE
L’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE interdit l’enregistrement de marques susceptibles de tromper le public en ce qui concerne la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service.
Selon la jurisprudence, cette cause de nullité suppose l’existence d’une tromperie effective ou d’un risque suffisamment grave de tromperie du consommateur (04/03/1999, C-87/97, Cambozola, EU:C:1999:115, § 41). Par conséquent, une simple possibilité théorique que le public puisse se méprendre ne relève pas en soi d’une objection au titre de l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE (17/04/2007, R 1102/2005-4, SMARTSAUNA, § 32).
En outre, l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE implique une désignation suffisamment spécifique de la caractéristique potentielle des produits et services couverts par la marque. Ce n’est que lorsque le consommateur ciblé est amené à croire que les produits et services possèdent certaines caractéristiques, qu’ils ne possèdent pas en réalité, qu’il sera trompé par la marque (24/09/2008, T-248/05, I.T.@Manpower, EU:T:2008:396, § 65).
La chambre de recours fait observer que la procédure d’annulation a pour objet, notamment, de permettre à l’Office de revoir la validité de l’enregistrement d’une marque et d’adopter une position qu’il aurait dû, le cas échéant, adopter d’office dans la procédure d’enregistrement en vertu de l’article 42, paragraphe 1, du RMUE (30/05/2013, T-396/11, Ultrafilter International, EU:T:2013:284, § 20).
L’article 95, paragraphe 1, deuxième phrase, du RMUE, stipule explicitement que dans le cadre d’une procédure de nullité conforme à l’article 59 du RMUE, l’Office limitera ses examens aux motifs et arguments soumis par les parties. La MUE bénéficie d’une présomption de validité et il appartient au demandeur en nullité d’invoquer devant l’Office les éléments concrets qui mettent en cause sa validité (13/09/2013, T-320/10, Castel, EU:T:2013:424, § 27-29).
Par conséquent, l’Office doit examiner les faits conformément à l’article 95, paragraphe 1, deuxième phrase, du RMUE, dans la limite des allégations de fait du demandeur en nullité (13/09/2013, T-320/10, Castel, EU:T:2013:424, § 28). Ce faisant, il peut tenir compte de faits évidents et notoirement connus. Toutefois, elle ne va pas au-delà des moyens et arguments présentés par la demanderesse en nullité.
En ce qui concerne ce motif, la demanderesse fait valoir qu’un signe dominé par le mot «FIZZ» serait trompeur en ce qui concerne les produits pour lesquels la marque de l’Union européenne n’est ni descriptive ni dépourvue de caractère distinctif. Elle affirme que le mot «FIZZ» fait référence à «fizz/fizzy» ou «effervescence», ce qui induit en erreur certaines boissons. Elle renvoie à l’extrait de Wikipédia qui indique que «fizz» est une variation de boisson mélangée de la famille de cocktails plus anciens. La demanderesse fait valoir que, étant donné que les produits ne correspondent pas à cette description, le signe est

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trompeur. Comme indiqué ci-dessus, cet extrait de Wikipédia n’a pas une valeur probante très élevée étant donné que n’importe qui peut éditer la page à tout moment et, en outre, il fait principalement référence aux États-Unis, une seule mention du mot «FIZZ» étant utilisée dans un livre de cuisine en France dans les années 1950, mais sans autre preuve en ce sens. La demanderesse n’indique pas spécifiquement pour quels produits elle considère que le signe est trompeur ou trompeur. En outre, elle n’a pas prouvé à l’aide d’éléments de preuve la signification du mot «FIZZ» ou la manière dont il sera perçu par les consommateurs. Même s’il était prouvé que «FIZZ» signifie «effervescence», la demanderesse n’a pas affirmé pour quels produits ce mot serait trompeur ou trompeur. En effet, aucun des produits contestés pourrait produire un effet effervescent, mais la demanderesse fait uniquement référence aux «produits pour lesquels la marque n’est pas descriptive» sans préciser à quels produits elle fait référence. En outre, il n’a pas été suffisamment avancé ou démontré que tout ou partie des produits est descriptif ou que le mot serait trompeur pour tout ou partie des produits. Il n’appartient pas à la division d’annulation de faire valoir la cause pour la demanderesse.
En ce qui concerne le mot «cider», la demanderesse cite dans ses observations le décret français no 33-978 du 30/09/1953 tel que modifié en dernier lieu par le décret no 87-600 du 29/07/1987, qui définit le cidre comme «Le nom du cidre est réservé à la boisson résultant de la fermentation de malt de pommes fraîches ou d’un mélange de malts de pommes et de poires fraîches, extraits avec ou sans eau». La requérante en conclut que le mélange avec d’autres fruits ne saurait être qualifié de cidre et serait trompeur et illégal. Tout d’abord, il convient de noter que le décret français proprement dit n’a été présenté ni auprès d’une source officielle, ni du tout. Là encore, même en admettant la véracité de leur traduction et leur contenu, la demanderesse n’a pas spécifiquement mentionné pour quels produits elle considère que le signe est trompeur et pourquoi.
La demanderesse est tenue de présenter tous ses arguments et de produire des éléments de preuve à l’appui de son allégation. La division d’annulation ne doit pas procéder à un examen d’office. La demanderesse n’a pas précisé quels sont les produits qu’elle conteste dans le cadre de ce motif. La division d’annulation note que le cidre est généralement une boisson alcoolisée, mais qu’il existe également des versions non alcooliques de la boisson, ils sont normalement fabriqués à partir de pommes et de poire, qui sont des types de fruits qui sont ensuite fermentés. En ce qui concerne la bière, il existe un type de ours dénommé «snakebite» qui contient à la fois de la bière et du cidre mélangés et qui peut être vendu en tant qu’ensemble, un goût de cidre peut être ajouté à l’eau ou à d’autres boissons en tant qu’arôme ou comme sirop ou dans des préparations pour faire des boissons. Lorsque de larges catégories de produits figurent dans la liste des produits désignés par la marque de l’Union européenne, l’Office ne s’oppose généralement pas à ce que la marque soit utilisée de manière non trompeuse, même lorsqu’il existe éventuellement une sous-catégorie de produits pour lesquels le signe peut être trompeur au sein de la catégorie plus large. La demanderesse n’a pas indiqué expressément pour quels produits elle considère la marque comme trompeuse ou trompeuse, pas plus qu’elle n’a présenté d’éléments de preuve à l’appui de son allégation. La marque de l’Union européenne est enregistrée depuis plus de 20 ans et il s’agit d’un acte grave d’annulation d’une marque de longue durée, sans présenter d’arguments ou d’éléments concrets à l’appui de sa revendication.
Par conséquent, en l’absence d’autres éléments de preuve ou arguments de la part de la demanderesse ou d’une énumération spécifique des produits pour lesquels la marque serait trompeuse et précisant les raisons pour lesquelles ils seraient trompeurs, la division d’annulation doit également rejeter cette allégation.

Mauvaise foi — article 59, paragraphe 1, point b) du RMUE
Principes généraux

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Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE, la nullité de la marque de l’Union européenne est déclarée lorsque le demandeur était de mauvaise foi lors du dépôt de la demande de marque.
Il n’existe aucune définition juridique précise du concept de «mauvaise foi», qui est ouvert à différentes interprétations. La mauvaise foi est un état subjectif fondé sur les intentions du demandeur lors du dépôt d’une marque de l’Union européenne. En règle générale, les intentions à elles seules n’ont pas de conséquences juridiques. Pour pouvoir conclure à la mauvaise foi, il doit tout d’abord exister une action dans le chef du titulaire de la marque de l’Union européenne qui reflète clairement une intention malhonnête, et, ensuite, une norme objective en référence à laquelle cette action peut être mesurée et ensuite considérée comme constituant un acte de mauvaise foi. Il y a mauvaise foi lorsque le comportement du demandeur d’une marque de l’Union européenne s’écarte des principes reconnus d’un comportement éthique ou des usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale, qui peuvent être identifiés en examinant les faits objectifs de chaque cas d’espèce par rapport aux normes (conclusions de l’avocat général Sharpston du 12/03/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:148, § 60).
L’existence de la mauvaise foi du titulaire de la marque de l’Union européenne lors du dépôt d’une demande de marque doit être appréciée globalement, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (11/06/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:361,
§ 37).
La charge de la preuve de l’existence de la mauvaise foi incombe au demandeur en nullité; la bonne foi est présumée jusqu’à preuve du contraire;
Exposé des faits pertinents
La requérante fait valoir qu’il est difficile d’établir si le titulaire a agi de mauvaise foi ex tunc ou si la mauvaise foi s’est produite plus tard, bien qu’il soit plus plausible et plus simple de considérer qu’il s’agissait de la mauvaise foi ab initio. Elleaffirme que la titulaire tente d’utiliser l’élément descriptif en tant que signe distinctif pour interdire l’utilisation du mot par des tiers, ce qui ne devrait pas être autorisé. Il y a mauvaise foi puisque le titulaire avait l’intention de mettre en péril les intérêts de tiers de telle manière que ses intentions étaient contraires à la pratique publique, sans même envisager un tiers en particulier, mais de manière générale dans l’intention d’obtenir un droit à d’autres fins que celles pour lesquelles des droits de marque sont accordés. En tant que tel, elle fait valoir que le titulaire avait une intention malhonnête ou un autre motif dommageable. Il serait contraire au bon fonctionnement du marché de l’UE que la titulaire puisse revendiquer des mots descriptifs en déposant des marques complexes et tente ensuite d’empêcher d’autres personnes d’utiliser le mot générique sur la base de l’élément verbal descriptif. Il y a mauvaise foi si le titulaire avait l’intention de porter ainsi atteinte aux intérêts de tiers et s’il est contraire aux usages honnêtes. Elle conclut que la titulaire a agi de mauvaise foi étant donné que la marque était descriptive et qu’elle n’a pas agi de bonne foi lors de l’enregistrement de la marque.
La demanderesse affirme que la titulaire, en omettant l’étiquette figurative et en menaçant d’engager une procédure judiciaire partout en Europe contre la demanderesse sur la base du mot «FIZZ», laisse entendre qu’elle a déposé la MUE de mauvaise foi et contraire aux usages commerciaux avec une intention malhonnête. La demanderesse précise les motifs de la demande en nullité, à savoir que la marque a été déposée de mauvaise foi afin de perturber le marché des boissons ignifuges, que le signe est dépourvu de caractère distinctif et a même été refusé par la titulaire et que la marque ne doit pas rester inscrite au registre étant donné qu’elle est inapte à fonctionner en tant que marque.

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En ce qui concerne la mauvaise foi, elle souligne que la demanderesse n’est pas un lecteur d’esprit, mais qu’elle peut objectivement déduire de son comportement actuel l’intention malhonnête du titulaire, comme l’envoi de lettres d’avertissement et de menaces qui ne se développent pas dans le commerce équitable, étant donné qu’elles reposent sur une marque qui devrait être nulle et sachant qu’elles ont été officiellement ignorées du mot «FIZZ». La demanderesse cite l’arrêt du 29/01/2020, 371/18, SKY, EU:C:2020:45. Elle insiste sur le fait qu’en l’espèce, il ne s’agit pas d’un usage en tant que marque, mais que le titulaire cherche à bloquer l’usage générique honnête sur le marché. La demanderesse affirme que la titulaire a déposé la marque de l’Union européenne avec l’intention d’obtenir un enregistrement sans même cibler un tiers spécifique dans l’intention de bloquer les nouveaux arrivants sur le marché et de porter atteinte aux intérêts de tiers d’une manière incompatible avec les usages honnêtes. La demanderesse cite de nombreuses décisions rendues par les juridictions concernant le concept de mauvaise foi. Elle fait valoir que même si la marque de l’Union européenne contestée était présumée valide, la titulaire connaissait ou devait nécessairement connaître l’existence de la signification du mot «FIZZ» dans le commerce et les dictionnaires et renvoie à la page 123 des pièces de la titulaire, qui indique «original dry cider depuis 1996». En outre, la titulaire a officiellement renoncé au mot «FIZZ» au moins en Finlande et en Lettonie mais a omis de traduire le contenu de la renonciation dans ses observations. Cela démontrerait à nouveau la mauvaise foi de la titulaire et la renonciation ne pourrait être écartée. Elle cite un arrêt dans l’affaire Starbucks/Sky [2013] F.S.R. 29, dans lequel il était question d’une marque de l’Union européenne contenant le mot descriptif «NOW», qui aurait violé le signe «Now TV». Arnold J a déclaré la nullité de la marque de l’Union européenne au motif qu’elle était descriptive et/ou dépourvue de caractère distinctif. Il a fait observer que l’enregistrement n’était autorisé qu’en raison de ses éléments figuratifs, mais que la titulaire essayait de faire respecter la marque de l’Union européenne contre des signes qui n’incluaient pas les éléments figuratifs ou autres, ce qui était tout à fait prévisible en autorisant son enregistrement. Dès lors, le juge a considéré que les registres des marques devaient être astucieux sur les conséquences de l’enregistrement de marques descriptives sous le couvert d’une feuille de caractère distinctif figurative et refuser de tels enregistrements en premier lieu. La requérante fait valoir que le même raisonnement devrait s’appliquer lorsque l’usage générique d’un signe est utilisé pour bloquer d’autres. Elle prétend que la titulaire est consciente de la faiblesse intrinsèque de la marque et a déposé des demandes parallèles après notification de la présente demande. La demanderesse fait valoir qu’il existe de nombreux pays dans lesquels l’anglais est soit une langue officielle soit a un statut particulier, dont l’Irlande, Malte, Chypre et le Benelux. Elle prétend que la titulaire affirme qu’elle n’a pas connaissance de la signification du signe après toutes ces années mais qu’il est clair qu’il est générique.
La requérante relève que, dans les pays nordiques, il existe une situation de monopole en ce qui concerne la distribution de boissons alcoolisées par l’intermédiaire d’une seule organisation et par l’intermédiaire d’importateurs agréés par le biais d’un système d’appels d’offres. Il existe une solution pour que les marques en conflit soient présentées devant Alko, qui exclura les produits qui portent atteinte aux marques d’autrui et le titulaire tente à présent de bloquer l’accès à ce marché restreint en menaçant les procédures frivolantes. Elle fait valoir que, même si la titulaire affirme avoir obtenu un enregistrement en Finlande sur la base du caractère distinctif acquis, cela est dénué de pertinence pour la présente procédure étant donné qu’il ne s’agit pas uniquement de la Finlande en l’espèce, mais de l’ensemble de l’Union européenne. Le titulaire aurait dû savoir, lorsqu’il a acquis les marques en 1998, que le mot «FIZZ» était descriptif et générique et que la loi ne vient pas à l’aide du «stupid». Elle conteste que, même avec beaucoup d’usage, la titulaire ait le droit d’obtenir un monopole sur le mot générique et que la titulaire n’ait même pas apposé le symbole de la marque enregistrée après «FIZZ». Là encore, elle affirme que l’enregistrement finlandais no 136 636 de la titulaire contient des renonciations pour les mots «SIIDERI, cider, GREEN et FIZZ» mais cela n’a pas été traduit par la titulaire. Elle note

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également que la spécification des produits indique «Cider fizz», ce qui souligne son caractère générique.
La titulaire de la MUE conteste les arguments de la demanderesse et insiste sur le fait que la demanderesse n’a pas étayé sa demande et qu’elle doit être rejetée. Elle conteste avoir agi de mauvaise foi et fait valoir que la demanderesse n’a produit de faits, preuves et arguments à l’appui d’aucune des allégations contenues dans la demande. La titulaire souligne que, dans le cadre d’une procédure de nullité, l’Office doit limiter son examen aux moyens et arguments présentés par les parties et la marque de l’Union européenne bénéficie d’une présomption de validité. En ce qui concerne le motif de mauvaise foi, la titulaire conteste que la marque de l’Union européenne soit identique ou similaire aux marques antérieures au moment du dépôt de la MUE et affirme qu’elle n’avait pas connaissance de marques antérieures si elles existaient et qu’elle n’avait pas d’intention malhonnête au moment du dépôt. En effet, elle fait valoir qu’elle avait des raisons commerciales justifiables de déposer la marque étant donné qu’elle utilisait déjà la marque «FIZZ» sur le marché depuis plusieurs années et qu’elle l’avait enregistrée dans différents pays. Elle a acheté les droits sur la marque en 1998 et a déposé la marque de l’Union européenne contestée en 1999 et il était nécessaire de déposer une nouvelle marque étant donné que le logo a été légèrement renouvelé, mais que le mot dominant «FIZZ» est resté identique. Même si le signe contenait un mot prétendument descriptif, cela ne signifie pas que la titulaire était de mauvaise foi, pas plus qu’en envoyant des lettres de mise en demeure, elle ne faisait que protéger ses droits de marque. Elle conteste que la marque perturberait le bon fonctionnement du marché de l’Union et conteste également le caractère descriptif du mot «FIZZ». Par conséquent, elle nie que la marque de l’Union européenne ait été déposée de mauvaise foi ou que le signe soit descriptif ou non distinctif.
Évaluation de la mauvaise foi

Les arguments de la demanderesse exposés ci-dessus sont, en substance, que la titulaire savait qu’elle avait déposé la marque de l’Union européenne pour un mot descriptif ou générique et qu’elle l’avait fait de mauvaise foi afin d’interdire à des tiers d’entrer sur le marché et d’utiliser le mot générique, et que cela peut être démontré par la titulaire prenant des mesures ou menaçant d’agir contre la demanderesse dans l’ensemble de l’UE. Elle fait valoir que la marque a été déposée de mauvaise foi afin de perturber le marché des boissons ignifuges. Elle fait également valoir que la titulaire a déposé de nombreuses marques différentes, y compris «FIZZ», «cider» ou «GREEN» pour compenser la faiblesse de la marque. Ce point est contesté par la titulaire.
La mauvaise foi peut s’appliquer s’il s’avère que le titulaire de la MUE n’a jamais eu l’intention d’utiliser la MUE contestée, par exemple si le titulaire de la MUE a déposé des demandes répétitives visant à éviter les conséquences de la déchéance pour non-usage de ses enregistrements de MUE antérieurs, en tout ou en partie (03/06/2010, C-569/08, Internetportal, EU:C:2010:311, § 51; 13/12/2012, T-136/11, Pelikan, EU:T:2012:689, § 27).

Les intentions de la titulaire de la MUE peuvent constituer un indice de mauvaise foi s’il s’avère que la titulaire de la MUE n’a pas déposé la marque de l’Union européenne contestée pour l’utiliser, mais uniquement pour empêcher l’entrée d’un tiers sur le marché (11/06/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:361, § 44).
Tel pourrait être le cas, par exemple, si, au moment du dépôt de la MUE contestée, la titulaire de la marque de l’Union européenne avait légitimement déjà utilisé la marque de l’Union européenne contestée.
Il en va de même si la seule intention du titulaire de la MUE est d’empêcher un tiers de continuer à être sur le marché. Il convient également de tenir compte de la question de

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savoir si les intentions de dépôt de la titulaire de la marque de l’Union européenne peuvent poursuivre des objectifs légitimes.
En l’espèce, il ne peut être constaté que la titulaire n’avait pas l’intention d’utiliser la marque, mais uniquement d’interdire à des tiers d’entrer sur le marché ou de perturber le marché des boissons. En effet, la titulaire a produit de nombreux éléments de preuve de l’usage (afin de prouver le caractère distinctif acquis par l’usage) datant de 1999. Par conséquent, il est clair que la titulaire avait l’intention et a effectivement utilisé la marque contestée.
En outre, le fait qu’après avoir obtenu l’enregistrement de la marque de l’Union européenne en cause, le titulaire de la marque de l’Union européenne met formellement en demeure les autres parties de cesser d’utiliser un signe similaire dans leurs relations commerciales n’est pas en soi un indice de mauvaise foi. Une telle demande entre dans le champ d’application des droits attachés à l’enregistrement d’une MUE; voir article 9 du RMUE (14/02/2012, T- 33/11, Bigab, EU:T:2012:77, § 33). Cependant, lorsque cette demande est liée à d’autres facteurs (par exemple, la marque n’est pas utilisée), cela pourrait constituer une indication de l’intention d’empêcher une autre partie d’entrer sur le marché. Bien que, comme indiqué ci-dessus, la titulaire ait démontré en l’espèce qu’elle utilisait sa marque.
En ce qui concerne l’argument de la demanderesse selon lequel la titulaire a déposé plusieurs marques contenant «FIZZ», «cider» et/ou «GREEN», il convient de noter que dans les cas où la titulaire de la MUE détient plus d’une marque, le simple fait que les différences entre la MUE en cause et la MUE antérieure enregistrée par le même titulaire soient si insignifiantes qu’elles ne sont pas perceptibles pour le consommateur moyen ne saurait établir à lui seul que la marque de l’Union européenne contestée est une simple demande réitérée de mauvaise foi (13/12/2012, T-136/11, § 34, Pelikan).
Un comportement répétitif peut être pris en considération aux fins de l’appréciation de la mauvaise foi (03/06/2010, C-569/08, Internetportal, EU:C:2010:311, § 51; 13/12/2012, T- 136/11, Pelikan, EU:T:2012:689, § 29).
Lorsque le titulaire de la MUE présente des demandes répétées pour la même marque dans le but d’éviter les conséquences de la déchéance pour le non-usage de la MUE antérieure, en tout ou en partie, il est de mauvaise foi (13/12/2012, T-136/11, Pelikan, EU:T:2012:689, § 27).
Toutefois, le dépôt de plusieurs variantes d’une marque est une pratique normale. Il s’inscrit dans la logique commerciale assez commune consistant à commercialiser ses produits sous une famille de marques similaires qui expriment des idées similaires. Il s’agit souvent de permettre au public pertinent de lier facilement des marques similaires à la même origine commerciale, tout en donnant à la titulaire la possibilité de faire des variations d’une marque afin de communiquer des concepts différents. Rien n’indique que les variations déposées par la titulaire de la marque de l’Union européenne ne poursuivent pas un tel objectif, ce qui ne constitue pas en soi un comportement illégitime. Par conséquent, la nature répétitive en l’espèce ne suggère pas un comportement commercial inacceptable.
En ce qui concerne l’argument de la demanderesse selon lequel la marque de l’Union européenne contestée est descriptive, bien que le dépôt de marques descriptives puisse éventuellement indiquer la mauvaise foi, il n’est pas suffisant en soi pour conclure qu’au moment du dépôt des intentions de la titulaire de la MUE, les intentions de la titulaire de la MUE étaient malhonnêtes. En particulier, l’article 7, paragraphe 3, du RMUE prévoit expressément la possibilité d’obtenir la protection d’une marque pour des signes intrinsèquement descriptifs ou non distinctifs. D’autres facteurs doivent également être pris en considération pour déterminer s’il existe ou non une mauvaise foi, tels que la nature de la

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MUE contestée et la question de savoir si l’enregistrement peut empêcher des tiers de commercialiser des produits comparables.
La demanderesse cite un arrêt dans l’affaire Starbucks/Sky [2013] F.S.R. 29, qui concernait une marque de l’Union européenne contenant le mot descriptif «NOW», qui aurait violé le signe «Now TV». Arnold J a déclaré la nullité de la marque de l’Union européenne au motif qu’elle était descriptive et/ou dépourvue de caractère distinctif. Il a fait observer que l’enregistrement n’était autorisé qu’en raison de ses éléments figuratifs, mais que la titulaire essayait de faire respecter la marque de l’Union européenne contre des signes qui n’incluaient pas les éléments figuratifs ou autres, ce qui était tout à fait prévisible en autorisant son enregistrement. Dès lors, le juge a considéré que les registres des marques devaient être astucieux sur les conséquences de l’enregistrement de marques descriptives sous le couvert d’une feuille de caractère distinctif figurative et refuser de tels enregistrements en premier lieu. La requérante fait valoir que le même raisonnement devrait s’appliquer lorsque l’usage générique d’un signe est utilisé pour bloquer d’autres.
En outre, la demanderesse fait valoir que la titulaire utilise l’élément descriptif «FIZZ» pour interdire à la demanderesse d’entrer sur le marché ou d’obtenir l’enregistrement de ses marques et parle des problèmes qu’elle rencontre du fait de son entrée sur le marché alors qu’elle vend des liqueurs depuis des centaines d’années. Elle fait valoir que la titulaire a agi de mauvaise foi dans la mesure où elle avait l’intention de mettre en péril les intérêts des tiers d’une manière telle que ses intentions étaient contraires à l’usage public, sans même envisager un tiers en particulier, mais de manière générale dans l’intention d’obtenir un droit à d’autres fins que celles pour lesquelles des droits de marque sont accordés. Elle fait valoir que la titulaire avait une intention malhonnête ou un autre motif dommageable et qu’il serait contraire au bon fonctionnement du marché de l’Union de revendiquer des mots descriptifs au moyen du dépôt de marques complexes et d’essayer ensuite d’empêcher les tiers d’utiliser le mot générique sur la base de l’élément verbal descriptif.
Premièrement, l’arrêt précité fait référence à l’arrêt des juridictions britanniques et, par conséquent, ses conclusions ne lient pas l’Office étant donné que le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome dont l’application est indépendante de tout système national (13/09/2010, T-292/08, Often, EU:T:2010:399). L’Office examine chaque demande de marque sur la base du RMUE et la pratique de l’Office, conformément aux tribunaux européens et aux marques enregistrées, bénéficie d’une présomption de validité jusqu’à ce que le contraire soit prouvé par la demanderesse dans le cadre d’une procédure de nullité.
À nouveau, comme indiqué lors de l’examen précédent, en l’espèce, la marque de l’Union européenne dans son ensemble n’a pas été considérée comme descriptive ou dépourvue de caractère distinctif d’une autre manière. Même si un signe contient certains éléments descriptifs ou faiblement distinctifs, il n’en résulte pas qu’un signe est réputé ne pas pouvoir être enregistré si le signe dans son ensemble possède au moins le caractère distinctif minimal pour être enregistré, ce que la MUE contestée possède en l’espèce.
En ce qui concerne la titulaire qui tente d’interdire l’entrée de la demanderesse sur le marché des pays nordiques ou d’engager des procédures nationales à l’encontre de la demanderesse, c’est à l’Office national des marques ou au tribunal ou à l’agence qui examine un tel conflit de marques qu’il incombera de comparer les signes dans leur ensemble et leurs éléments distinctifs et dominants. Par conséquent, même si le titulaire s’oppose à la marque de la demanderesse et fait valoir qu’ils coïncident par «FIZZ», l’agence, le Tribunal ou l’Office peut considérer que, sur le territoire examiné, la coïncidence d’un tel élément, s’il était descriptif ou autrement faible sur ce territoire, ne peut entraîner un risque de confusion. Toutefois, le fait qu’une marque puisse contenir un mot ou un terme descriptif dans le cadre d’une marque complexe présentant d’autres caractéristiques

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distinctives ne saurait conduire à ce que des marques ne puissent être enregistrées ni à démontrer directement que le titulaire était de mauvaise foi. La question de savoir si de tels signes sont susceptibles de poser des questions ultérieures dans le cadre de procédures différentes entre des marques va au-delà de la portée de la présente appréciation, qui consiste à déterminer si le titulaire avait une intention malhonnête au moment du dépôt.
En outre, la titulaire de la MUE affirme qu’elle a acquis un caractère distinctif par l’usage, bien que cela n’ait pas été examiné en l’espèce, s’il était prouvé, et même si le mot «FIZZ» était considéré comme descriptif sur le territoire spécifique, cette conclusion peut être surmontée en démontrant qu’il a acquis un caractère distinctif par un usage intensif. Il existe en effet de nombreuses variables. Toutefois, aux fins de la présente affaire, le signe dans son ensemble n’est pas descriptif ou non distinctif et, en tant que tel, l’enregistrement de ce signe et l’usage ultérieur de la marque ne démontrent pas que le titulaire a enregistré la marque de mauvaise foi ou uniquement dans le but d’interdire à des tiers d’entrer sur le marché.
La demanderesse fait valoir que, dans les preuves de la titulaire, notamment les preuves d’enregistrement en Finlande et en Lettonie, la titulaire n’a pas traduit la renonciation au mot «FIZZ» et que cela démontre son intention malhonnête.
Sur le plan conceptuel, la mauvaise foi pourrait être comprise comme une «intention malhonnête», faisant référence à des pratiques déloyales n’ayant pas d’intention honnête, telles que la bonne foi de la titulaire de la MUE vis-à-vis de l’Office au moment du dépôt. Il y aurait donc mauvaise foi, par exemple dans les cas où, au moment du dépôt, la titulaire de la MUE a intentionnellement présenté à l’Office des informations erronées ou insuffisantes (21/11/2007, R 268/2006-4, Murina/Murina, § 13).
Le titulaire ne peut avoir traduit l’intégralité du document dans sa preuve du caractère distinctif acquis par l’usage. Toutefois, la demanderesse n’a pas démontré que la titulaire, au moment du dépôt de la marque de l’Union européenne, avait pour objectif d’induire en erreur ou de fournir des informations incorrectes. Ces marques finlandaise et lettonne n’ont pas été invoquées pour des revendications de priorité ou d’ancienneté dans la MUE. Dès lors, ce seul fait ne saurait démontrer que la demanderesse, en 1999, lors du dépôt de la MUE, a déposé la MUE de mauvaise foi ou induit l’Office en erreur à quelque égard que ce soit.
Enfin, il convient de noter que la demanderesse fait valoir qu’il est difficile d’établir si le titulaire a agi de mauvaise foi ex tunc ou si la mauvaise foi s’est produite plus tard, bien qu’il soit plus plausible et plus simple de considérer qu’il s’agissait de la mauvaise foi ab initio. La demanderesse n’est même pas certaine qu’au moment du dépôt de la MUE, la marque de l’Union européenne ait été déposée de mauvaise foi, alors que c’est le moment déterminant à prouver. La requérante souligne qu’elle n’est pas un lecteur d’esprit, mais qu’elle peut objectivement déduire de son comportement actuel l’intention malhonnête du titulaire, tout comme l’envoi de lettres d’avertissement et de menaces qui ne se développent pas dans le commerce équitable puisqu’elles reposent sur une marque qui devrait être nulle et sachant que le mot «FIZZ» a été formellement abandonné. Toutefois, les lettres d’avertissement ont été envoyées près de 20 ans après le dépôt de la MUE et la titulaire est habilitée à protéger sa propriété intellectuelle de cette manière. Le dossier ne contient aucun élément de preuve attestant qu’au moment du dépôt, le titulaire avait une intention malhonnête ou que sa seule intention était d’empêcher d’autres personnes d’entrer sur le marché d’une manière incompatible avec les usages honnêtes (comme cela a été constaté dans l’arrêt du 29/01/2020, 371/18, SKY, EU:C:2020:45, invoqué par la requérante). La charge de la preuve incombe à la demanderesse et elle ne s’est pas acquittée de cette charge en l’espèce. Dès lors, la demanderesse n’a pas prouvé l’existence d’une intention malhonnête de la part du titulaire au moment du dépôt.

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À la lumière de ce qui précède, la division d’annulation conclut que la demande fondée sur le motif de mauvaise foi au titre de l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE doit également être rejetée.
Conclusion
Aucun des moyens de recours n’étant accueilli, la demande en nullité doit être rejetée dans son intégralité.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la titulaire de la marque de l’Union européenne sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’annulation
Carmen SÁNCHEZ Ioana Moisescu Nicole CLARKE Palomares
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.