DOCUMENT NON OFFICIEL À TITRE INFORMATIF
LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la première chambre de recours du 24 février 2025
dans l’affaire R 395/2024-1
Telefónica Germany GmbH & Co. OHG
Georg-Brauchle-Ring 50 80992 München
Allemagne titulaire de la MUE/requérante représentée par LORENZ SEIDLER GOSSEL RECHTSANWÄLTE PATENTANWÄLTE
PARTNERSCHAFT MBB, Widenmayerstr. 23, 80538 München (Allemagne)
contre
ePlus inc.
13595 Dulles Technology Drive,
20171-3413 Herndon, États-Unis demanderesse en nullité/défenderesse représentée par FRKelly, Waterways House, Grand Canal Quay, D02 PD39 Dublin (Irlande)
RECOURS concernant la procédure d’annulation n° C 57 187 (enregistrement de marque de l’Union européenne n° 6 287 528)
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys Bacon (président), A. González Fernández (rapporteur) et E. Fink
(membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 6 septembre 2007, Telefónica Germany GmbH & Co. OHG
(la «titulaire de la MUE») a sollicité l’enregistrement du signe figuratif
en tant que MUE, revendiquant les couleurs «gris, bleu clair, vert, orange, rouge, ocre», pour les produits et services suivants:
Classe 9: Appareils pour l’enregistrement, la transmission et la reproduction du son et des images, en particulier terminaux pour participants et leurs accessoires, à savoir appareils de raccordement au secteur, chargeurs sur secteur, accumulateurs, câbles de raccordement, supports et supports pour voitures adaptés aux terminaux d’utilisateur, sacs à porter, antennes; appareils pour le traitement de l’information, ordinateurs; cartes SIM (Subscriber Identification Module).
Classe 35: Services à fournir par téléphone, à savoir services de secrétariat.
Classe 37: Génie civil; travaux de réparation de bâtiments, installation et montage d’équipements radiophoniques et téléphoniques, réparation et entretien d’articles électrotechniques.
Classe 38: Télécommunications, en particulier téléphonie mobile, gestion d’un réseau de télécommunication, gestion d’un réseau de téléphonie mobile, messagerie, fourniture d’une plateforme de commerce électronique dans des services en ligne, transmission de messages et d’informations en tout genre dans des services en ligne, mise à disposition de portails internet pour des tiers; télécommunications, en particulier services à valeur ajoutée, à savoir mise en service d’un répondeur téléphonique en tant que fonction d’un ordinateur central, d’une messagerie, transmission de messages courts, déviation d’appels, connexions en mode conférence; location d’appareils de télécommunications.
Classe 39: Services à prester par voie téléphonique, à savoir services d’agences de voyages, à savoir réservation de voyages, organisation de voyages et d’excursions, services de réservation [voyages].
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Classe 42: Bulletins météorologiques; services de génie civil; étude de construction, création de programmes de traitement de données, en particulier pour les télécommunications, location d’installations de traitement de données.
Classe 43: Services à fournir par téléphone, à savoir services de réservation d’hôtels.
2 La demande a été publiée le 31 mars 2008 et la marque a été enregistrée le
20 octobre 2008 pour tous les produits et services susmentionnés.
3 Le 10 novembre 2022, ePlus inc. (la «demanderesse en nullité») a déposé une demande en déchéance de la marque enregistrée pour l’ensemble des produits et services conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, sur la base du non-usage de la marque.
4 Le 16 janvier 2023, la titulaire de la MUE a répondu à la demande en déchéance et a produit les éléments de preuve de l’usage suivants:
− Annexe 1: décision de l’EUIPO du 21 avril 2022 dans la procédure d’annulation C 48 367.
− Annexe 2: décision de l’EUIPO du 9 juin 2022 dans la procédure d’annulat io n C 48 389.
− Annexe 3: entrée sur «E-Plus» dans la version anglaise de l’encyclopédie en ligne «Wikipédia» datée du 6 août 2014.
− Annexe 4: bref aperçu de l’histoire du réseau E-Plus extrait de «Wikipédia» daté du 7 août 2018 et extrait concernant l’opposante et sa société mère Telefónica
Deutschland Holding AG daté du 13 novembre 2018.
− Annexe 5: compilation de supports publicitaires de 2002 et 2008 et exemplaires de traductions de ces supports en tant qu’annexe 5 bis.
− Annexe 6: compilation de supports publicitaires de 2011 à 2015 et exemplaires de traductions de ces supports publicitaires en tant qu’annexe 6 bis.
− Annexe 7: compilation de publicités envoyées sous forme de courriels entre 2011 et 2014 et exemplaires de traductions des documents en tant qu’annexe 7 bis, ainsi que d’autres documents publicitaires tels qu’une capture d’écran d’une photo prise le 15 avril 2008 à Düsseldorf d’une voiture promotionnelle Mini, et une photo tirée des archives photographiques sur l’internet www.flickr.com par un utilisateur le 2 mai 2007 à Hambourg/Allemagne, montrant des parasols publicitaires devant des boutiques E-Plus.
− Annexe 8: compilation d’annexes aux factures envoyées aux clients entre les années 2006 et 2015, faisant la promotion de services de télécommunications et d’appareils de télécommunications, ainsi qu’exemplaires de traductions de ces supports en tant qu’annexe 8 bis.
− Annexe 9: photographie de la carte SIM avec le signe E-Plus présentée dans l’article de presse du magazine allemand en ligne «Spiegel online» daté du 26 mars 2008.
− Annexe 10: photo d’une carte SIM portant le signe E-Plus, affichée dans un article du 3 octobre 2013 sur www.fronline.de, magazine en ligne du journal allemand
«Frankfurter Rundschau».
− Annexe 11: compilation de photographies de cartes SIM arborant le signe E-Plus.
− Annexe 12: liste des prix et conditions particulières d’E-Plus Mobilfunk GmbH (anciennement E-Plus Mobilfunk GmbH & Co KG) pour les services mobiles des
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tarifs «Time & More Plus» et «Zehnsation Plus», applicables aux contrats à compter du 15 mai 2012, datées de mai 2012, accompagnées d’une traduction des parties pertinentes (annexe 12 bis).
− Annexe 13: compilation de captures d’écran de la page d’accueil www.eplus.de d’E-Plus Service GmbH & Co. KG de 1999 à 2016 et exemplaires de traductions des documents en tant qu’annexe 13 bis.
− Annexe 14: article sur www.faz.net du magazine en ligne du journal allemand «FAZ –Frankfurter Allgemeine Zeitung» du 11 juin 2012, comprenant une photo d’une boutique E-Plus à Francfort.
− Annexe 15: photographies de devantures de boutiques E-Plus extraites du site web www.bigcitywall.com, publiées le 5 septembre 2010.
− Annexe 16: photographies de devantures de la boutique E-Plus (Berlin), tirées du site web www.yelp.com et publiées le 29 octobre 2012.
− Annexe 17: impression du profil d’E-Plus Mobilfunk GmbH sur le réseau social XING (www.xing.de) pour les professionnels) datant de 2012, accompagnée d’une traduction des parties pertinentes en tant qu’annexe 17 bis.
− Annexe 18: capture d’écran du site web www.eplusgruppe.de prise le 7 juin 2014.
− Annexe 19: compilation d’impressions de pages internet relatives au groupe E- Plus, générées en 2012.
− Annexe 20: compilation de communiqués de presse sur les actualités du groupe E- Plus publiés en 2011 et 2012 et traductions des parties pertinentes en tant qu’annexe 20 bis.
− Annexe 21: exemplaires de factures émises entre le 31 juillet 2011 et le 31 juillet 2015 à l’attention de clients allemands, relatives à des services de télécommunications mobiles, accompagnées de la traduction de la structure de base et des intitulés des factures en tant qu’annexe 21 bis.
− Annexe 22: compilation de bons de livraison adressés aux clients concernant des produits mobiles pour les années 2013 à 2015, accompagnée d’une traduction de la structure de base et des en-têtes des bons de livraison en annexe 22 bis.
− Annexe 23: compilation de bulletins d’information envoyés à des clients entre 2006 et 2015, accompagnés d’exemplaires de traductions en tant qu’annexe 23 bis.
− Annexes 24 à 30: compilation d’articles de presse de 2012 et 2013 relatifs à la fusion d’E-Plus avec Telefonica Deutschland GmbH, accompagnés de la traduction des parties pertinentes.
− Annexe 31: spot publicitaire sur le développement du réseau de télécommunications mobiles E-Plus, publié sur YouTube le 1er septembre 2012, accompagné de traductions des parties pertinentes.
− Annexe 32: déclaration sous serment de M. Stefan Borgschulte du 23 avril 2015, incluant les annexes Afft.1, 2 et 3
− Annexe 33: impression du site http://eplusgruppe.de/english/thecompany/locat io ns datée du 7 août 2014.
− Annexes 34 et 35: impressions de la page d’accueil de l’internet eplus-gruppe.de contenant des faits et des chiffres concernant E-Plus Mobilfunk GmbH et son chiffre d’affaires et ses clients au cours de la période allant de 2004 à 2014.
− Annexe 36: impression du site web http://ePlusgruppe.de/english/investor- relationsen/facts- figures/ tirée de l’archive internet web.archive.org le 25 mars 2015.
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− Annexes 37 et 38: captures d’écran datées du 22 juin 2012 et du 6 novembre 2015 de l’entrée «E-Plus» dans la version anglaise de Wikipédia.
− Annexe 39: article dans la version en ligne du magazine commercial allemand «Handelsblatt» du 24 janvier 2012, accompagné d’une traduction des parties pertinentes en tant qu’annexe 39 bis.
− Annexe 40: rapport annuel 2010 de KPN.
− Annexe 41: extrait de l’étude «European Telecoms Matrix Q2 2011» de Bank of America Merril Lynch du 6 juin 2011.
− Annexe 42: résumé des résultats de l’étude «market tracking table – Allema gne (euros, devise au comptant, T1 2012)».
− Annexe 43: rapport de l’Agence fédérale allemande des réseaux («Bundesnetzagentur») daté du 2 mars 2017 concernant le développement des parties prenantes dans les communications mobiles, accompagné des traductions pertinentes à présenter en tant qu’annexe 43 bis.
− Annexe 44: étude de marché réalisée par la société d’études «RSG Marketing Research».
− Annexe 45: enquête concernant la renommée du signe «E-Plus» en Allema gne, datée de mars 2015.
− Annexe 46: déclaration sous serment de M^me Silke Hintzen, responsable senior des processus et projets de l’opposante, datée du 8 avril 2021.
− Annexe 47: déclaration sous serment de M^me Anita Raible, directrice associée, partenaires «Ventes et bons» de l’opposante, du 28 février 2019, et version mise à jour du 21 janvier 2021 en tant qu’annexe 47 bis.
− Annexe 48: exemplaires de reçus datés du 30 janvier 2019 pour l’achat d’un bon E- Plus dans une droguerie DM à Düsseldorf et reçu pour l’achat d’un bon E-Plus dans une station-service Shell à Düsseldorf.
− Annexe 49: photographie d’un distributeur automatique de billets de la Volksbank Stuttgart eG, prise le 31 janvier 2019.
− Annexe 50: déclaration sous serment de M^me Claudia Haberl, directrice associée de l’opposante, datée du 28 février 2019.
− Annexe 51: impression du site internet www.rossmann.de de la chaîne de drogueries Rossmann datée du 29 janvier 2019 sur laquelle figure une public ité relative aux cartes de téléphonie mobile prépayées E-Plus.
− Annexe 52: affiches d’Ortel Mobile utilisées en janvier 2019.
− Annexe 53: capture d’écran du site web www.telefonica.de
− Annexe 54: déclaration sous serment de M. Gregor Fränzel, directeur général d’Ortel Mobile GmbH.
− Annexe 55: captures d’écran du site web www.eplus.de réalisées par les soussignés le 30 janvier 2019 à l’aide de la Wayback-Machine «archive.org».
− Annexe 56: décision de l’EUIPO dans la procédure n° B 612 426.
− Annexe 57: décision de l’EUIPO dans la procédure n° B 2 182 486.
− Annexe 58: décision de l’EUIPO dans la procédure n° B 002 712 811.
− Annexe 59: décision de l’EUIPO dans la procédure n° B 002514449.
− Annexe 60: décision de l’EUIPO dans la procédure n° B 2 790 577.
− Annexe 61: décision de l’EUIPO dans la procédure n° B 2 739 640.
− Annexe 62: décision de l’EUIPO dans la procédure n° B 2 838 491.
− Annexe 63: décision de la quatrième chambre de recours du 2 juin 2021 dans l’affaire R 2700/20194.
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− Annexe 64: décision de la quatrième chambre de recours du 2 juin 2021 dans l’affaire R 1669/2020-4/2019-4.
− Annexe 65: décision de l’EUIPO dans la procédure n° B 3 111 022 du 28 octobre 2021.
− Annexe 66: décision de l’EUIPO dans la procédure de recours R 2171/2021-1 du 17 juin 2022.
5 Le 24 mars 2023, la demanderesse en nullité a déposé des observations sur les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE et a joint les documents suivants:
− Annexe 1: décision de la division d’opposition du 30 décembre 2019, B 2 668 401.
− Annexe 2: décision de la division d’opposition du 12 juin 2020, B 3 082 436.
− Annexe 3: arrêt du 7 mai 2019 du tribunal régional supérieur de Cologne O 228/18, accompagné d’une traduction en anglais.
− Annexe 4: article publié sur Telefonica.de, daté du 31 mars 2016.
− Annexe 5: impressions de Dundle.com, datées du 15 avril 2021.
− Annexe 6: capture d’écran de alditalk.de, datée du 21 décembre 2021 et du 22 décembre 2022.
6 Le 12 juin 2023, la titulaire de la MUE a produit des éléments de preuve supplémentair es :
− Annexe 67: décision de recours de l’EUIPO dans la procédure d’annulation C 48 367 du 2 juin 2023, R 951/2022-1.
− Annexe 68: décision de recours de l’EUIPO dans la procédure d’annulation C 48 389 du 2 juin 2023, R 1463/2022-1.
− Annexe 69: mentions légales du site web d’ALDI TALK www.alditalk.de datées du 12 juin 2023.
7 Le 25 août 2023, la demanderesse en nullité a déposé des observations concernant les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE et a déposé les éléments suivants :
− Annexe 7: accusé de réception des recours devant le Tribunal concernant les décisions R 951/2022-1 et R 1463/2022-1 de la chambre de recours de l’EUIPO.
8 Par décision du 1er février 2024 (la «décision attaquée»), la division d’annulation a prononcé la déchéance de la MUE contestée avec effet au 10 novembre 2022 (date de la demande en déchéance) et a condamné la titulaire de la MUE aux dépens.
9 Elle a notamment motivé sa décision comme suit:
Éléments de preuve supplémentaires
− Le 12 juin 2023, après l’expiration du délai, la titulaire de la MUE a produit des éléments de preuve supplémentaires. Le fait que les éléments de preuve supplémentaires n’aient été disponibles qu’après l’expiration du délai justifie le dépôt tardif de ces éléments de preuve. Pour les raisons ci-dessus, et dans l’exercice du pouvoir d’appréciation qui lui est conféré en vertu de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la division d’annulation décide donc de prendre en considération les preuves supplémentaires. Il s’agit de l’angle d’approche le plus favorable pour la titulaire de la MUE et sa prise en considération ne portera pas préjudice à la demanderesse, étant donné que les éléments de preuve supplémentaires ne modifieraient pas l’issue de l’affaire. La demanderesse a eu la possibilité de formuler des observations sur ces éléments de preuve, ce qu’elle a fait. De même,
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après la clôture de la procédure, la demanderesse a répondu aux dernières observations et éléments de preuve présentés par la titula ire de la MUE, réponse (contenant des observations et l’annexe 7) qui a été envoyée, à titre d’informatio n, à la titulaire de la MUE.
Appréciation de l’usage sérieux
− Aucun élément de preuve n’a été produit en ce qui concerne la nature de l’usage, ou à tout le moins dans une mesure suffisante, de la marque contestée pour les produits et services suivants:
Classe 9: Appareils pour l’enregistrement, la transmission et la reproduction du son et des images, en particulier terminaux pour participants et leurs accessoires, à savoir appareils de raccordement au secteur, chargeurs sur secteur, accumulateurs, câbles de raccordement, supports et supports pour voitures adaptés aux terminaux d’utilisateur, sacs à porter, antennes; appareils pour le traitement de l’information, ordinateurs.
Classe 35: Services à fournir par téléphone, à savoir services de secrétariat.
Classe 37: Génie civil; travaux de réparation de bâtiments, installation et montage d’équipements radiophoniques et téléphoniques, réparation et entretien d’articles électrotechniques.
Classe 38: Location d’appareils de télécommunications.
Classe 39: Services à prester par voie téléphonique, à savoir services d’agences de voyages, à savoir réservation de voyages, organisation de voyages et d’excursions, services de réservation [voyages].
Classe 42: Bulletins météorologiques; services de génie civil; étude de construction, création de programmes de traitement de données, en particulier pour les télécommunications, location d’installations de traitement de données.
Classe 43: Services à fournir par téléphone, à savoir services de réservation d’hôtels.
− Aucun motif de non-usage n’a été invoqué par la titulaire de la MUE en ce qui concerne les produits et services susmentionnés et, par conséquent, ses droits sont par la présente frappés de déchéance en ce qui concerne ces produits et services. Par souci d’exhaustivité, il convient de noter que le terme carriers [sacs à porter] (traduit en anglais à partir de l’allemand «Tragetaschen») fait référence à un sac spécial. Les cartes SIM sont des dispositifs de stockage de données spécialeme nt conçus à des fins d’identification dans le cadre de la communication mobile. Elles contiennent des informations essentielles qui sont utilisées pour identifier et authentifier un abonné sur un réseau mobile. Elles ne sont pas considérées comme relevant d’une des catégories de produits énumérées ci-dessus dans la classe 9.
− La MUE contestée est également enregistrée pour les produits et services suivants :
Classe 9: Cartes SIM (Subscriber Identification Module).
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Classe 38: Télécommunications, en particulier téléphonie mobile, gestion d’un réseau de télécommunication, gestion d’un réseau de téléphonie mobile, messagerie, fourniture d’une plateforme de commerce électronique dans des services en ligne, transmission de messages et d’informations en tout genre dans des services en ligne, mise à disposition de portails internet pour des tiers; télécommunications, en particulier services à valeur ajoutée, à savoir mise en service d’un répondeur téléphonique en tant que fonction d’un ordinateur central, d’une messagerie, transmission de messages courts, déviation d’appels, connexions en mode conférence.
− Les éléments de preuve font référence en général à l’usage de la marque en rapport avec certaines cartes SIM comprises dans la classe 9 et certains services de télécommunications compris dans la classe 38, tels que les services téléphoniq ues; gestion de réseaux de télécommunications, à savoir réseaux de téléphonie mobile; réseaux de fournisseurs d’accès à l’internet; transmission de messages. Toutefois, les documents qui sont datés ou qui font référence à la période pertinente en l’espèce sont manifestement insuffisants pour considérer que la MUE a fait l’objet d’un usage sérieux pour ces produits et services particuliers.
− Les éléments de preuve doivent démontrer l’usage sérieux de la MUE contestée au cours de la période pertinente, à savoir du 10 novembre 2017 au 9 novembre 2022 inclus.
− La grande majorité des éléments de preuve ne datent pas de la période pertinente (elles sont principalement datées avant cette période) ou se rapportent à des périodes antérieures à la période pertinente, bien qu’elles soient datées au cours de la période pertinente. Les annexes 3, 5 à 10 et 12 à 45 sont clairement datées ou se rapportent à une période antérieure à 2017, alors que la période pertinente en l’espèce a commencé en novembre 2017. Les décisions de l’Office dans d’autres procédures concernant les marques «e-plus(+)», telles que celles présentées en tant qu’annexes 56 à 63, se rapportent à des périodes antérieures (même de plus de 10 ans dans un cas) à la période pertinente en l’espèce. Dans les affaires antérieures, les oppositions ont été formées avant la période pertinente en l’espèce (les marques contestées ont clairement été déposées avant cette date) et les éléments de preuve produits pour prouver la renommée ou le caractère distinct if accru des marques de la demanderesse se rapportaient manifestement à des périodes antérieures au début de la période pertinente en l’espèce.
− Les éléments de preuve se rapportant à un usage en dehors de la période pertinente ne sont pas pris en considération, à moins qu’ils ne comportent un élément probant indirect montrant la marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pendant la période pertinente également. De toute évidence, les éléments de preuve susmentionnés ne sauraient prouver l’usage sérieux de la marque contestée au cours de la période pertinente et ne sauraient être pris en considération en dépit de leur pertinence dans d’autres procédures pour prouver la renommée des marques.
− Les éléments de preuve de l’usage envoyés par la titulaire de la MUE, qui se rapportent à la période pertinente ou qui sont datées de celle-ci, se composent de certaines déclarations sous serment (annexes 46, 47, 50 et 54), de décisions de l’Office dans des affaires antérieures (annexes 1, 2, 64 à 69), d’un extrait de
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Wikipédia (annexe 4) et de quelques captures d’écran de sites web, de reçus d’achat et de publicités (affiches) (annexes 48, 49, 51 et 52). Certains éléments de preuve ne sont pas datés (par exemple, certaines photos de produits qui figurent dans les déclarations sous serment ou à l’annexe 11).
− En ce qui concerne les déclarations sous serment, elles sont accompagnées d’éléments de preuve tels que des photos, des emballages et des publicités. Néanmoins, les explications et les données fournies par la titulaire de la MUE et ses partenaires dans ces déclarations sous serment ne sauraient être corroborées par d’autres éléments de preuve indépendants trouvés dans d’autres documents.
− Les quantités mentionnées dans les déclarations sous serment semblent indiquer que des quantités importantes de cartes de téléphonie mobile prépayées ont été vendues au cours de la période pertinente, générant un chiffre d’affaires important.
Par exemple, 50 000 cartes SIM auraient été vendues entre 2016 et 2020 (annexe 46); le nombre de bons émis par les systèmes de points de vente aurait été de 59 millions d’EUR entre 2017 et 2020, et le chiffre d’affaires aurait été d’environ 1 063 millions d’EUR pour la même période (annexe 47). En outre, elles indiquent que le chiffre d’affaires réalisé par l’intermédiaire des distribute urs automatiques de billets et de services bancaires en ligne s’est élevé à 301 millio ns d’euros entre 2018 et 2020 (annexe 47) et que 1,5 million d’unités d’ensembles de cartes SIM ont été vendues en 2018 (annexe 54).
− Certains documents provenant de sources indépendantes, telles que des articles de presse, des rapports annuels, des études, des enquêtes et des études de marché ou le rapport de l’Agence fédérale allemande des réseaux, sont tous datés d’avant la période pertinente et, par conséquent, les données qu’ils contiennent sont dénuées de pertinence aux fins de l’espèce, bien qu’elles soient pertinentes dans le contexte des revendications de renommée formulées par la titulaire de la MUE dans d’autres procédures antérieures. La demanderesse en nullité a formulé des observations à ce sujet et a joint un arrêt du 7 mai 2019 du tribunal régional supérieur de Cologne O 228/18, dans lequel le tribunal déclare que «la marque “e plus” est une marque notoirement connue. (…) «Il est peu probable que l’usage à partir de 2015 décrit par la chambre de recours dans la déclaration du 31 janvier 2019 soit suffisant pour maintenir la renommée élevée du signe «E-Plus» à l’avenir. À cet égard, il est permis d’affirmer que la notoriété des marques disponibles s’estompe progressivement; toutefois, ce phénomène se produit lentement. Malgré l’introduction du symbole «Base», les marques restent présentes sur le marché. L’usage continu (dans une moindre mesure) décrit par la requérante n’entraîne qu’une lente diminution de la notoriété des marques disponibles. Pour l’année 2019, les marques disponibles doivent (toujours) être considérées comme notoirement connues au sens de l’article 9, paragraphe 2, point c), du RMUE, car la grande notoriété des marques, qui a fait l’objet d’une promotion intensive jusqu’en 2015, produit toujours des effets» (soulignement ajouté).

− L’arrêt correspondant ne fait pas référence à la marque contestée en l’espèce, mais à deux autres marques de l’Union européenne n° 4 475 232 «e plus» et
n° 1 132 299 et à une marque allemande n° 302015061444 «E-Plus». Néanmoins, même si ce facteur n’était pas déterminant (étant donné que la marque contestée est très similaire aux marques «e-plus» mentionnées par le tribunal), le même arrêt
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a été produit dans le cadre d’autres procédures devant l’Office et la chambre de recours [30/06/2023, R 1199/2022-1 et R 1711/2022-1, e.plus (fig.) § 111-112, faisant actuellement l’objet d’un recours devant le Tribunal, T-604/23] a considéré qu’il n’était pas pertinent: «En outre, la chambre de recours observe que les éléments de preuve produits dans les décisions antérieures de l’Office (annexes 17 à 20 et 22) et devant le tribunal de district de Cologne (annexe 21) étaient différents de ceux produits en l’espèce et étaient presque entièrement antérieurs à la période pertinente, couvrant principalement les années 1999 à 2015.» En outre, la décision de la division d’opposition n° B 3 111 022, produite en tant qu’annexe 23 [confirmée après recours par la décision 17/06/2022, R 2171/2021- 1, e (fig.)/E-Plus et al.] ne saurait être utilisée pour prouver l’usage sérieux en l’espèce. La décision dans l’affaire R 2171/2021-1 précise, au point 41, non seulement que la conclusion relative à la renommée n’a pas été contestée par la demanderesse dans son mémoire exposant les motifs du recours, mais elle renvoie également à l’arrêt du tribunal de district de Cologne (annexe 21), qui ne saurait être invoqué en l’espèce, pour les raisons déjà mentionnées au point ci-dessus (soulignement ajouté)».
− Les éléments de preuve présentés dans les procédures nationales respectives semblent concerner une période qui s’achève en 2015. La référence faite par le tribunal allemand aux années qui relèvent de la période pertinente en l’espèce ne clarifie pas les doutes de la division d’annulation quant à l’importance de l’usage de la marque contestée au cours de la période pertinente. Il ressort de l’arrêt que le tribunal constate que les marques «e-plus» jouissaient d’une renommée au moins jusqu’en 2015. En ce qui concerne la période postérieure à 2015, la juridictio n allemande considère que l’utilisation des marques «e-plus» «est peu susceptible d’être suffisante pour maintenir la renommée élevée du signe “E-Plus” à l’avenir». Cette déclaration ne précise pas si, au cours de la période pertinente, la MUE a fait l’objet d’un usage sérieux ou si elle a toujours bénéficié d’une renommée résiduelle, bien que son usage soit purement symbolique. Le tribunal souligne que «la notoriété des marques disponibles s’estompe de plus en plus; toutefois, cette tendance se produit lentement» et que «l’usage continu (dans une moindre mesure) décrit par la requérante n’entraîne qu’une lente diminution de la notoriété des marques disponibles». Une fois encore, l’expression «usage dans une moindre mesure» n’est pas suffisamment claire pour considérer qu’il s’agit d’un usage sérieux (ou pour quels produits et services précis cet usage a été fait). Le tribunal déclare en outre que «[p]our l’année 2019, les marques disponibles doivent (toujours) être considérées comme notoirement connues au sens de l’article 9, paragraphe 2, point c), du RMUE, car la grande notoriété des marques, qui a fait l’objet d’une promotion intensive jusqu’en 2015, produit toujours des effets» (soulignement ajouté). Cela ne saurait être interprété par la division d’annulatio n comme une déclaration claire de l’usage sérieux de la marque au cours de la période pertinente de cinq ans en Allemagne, mais plutôt comme une preuve que la marque est toujours reconnue parce qu’elle a fait auparavant l’objet d’une promotion intensive.

− En ce qui concerne les décisions antérieures de l’Office dans des procédures concernant les marques «e-plus» de la demanderesse, la majorité d’entre elles sont datées d’avant, ou concernent des éléments de preuve antérieurs à la période pertinente en l’espèce, ou elles concernent d’autres procédures non liées (affaires
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de mauvaise foi – annexes 1 à 2, 66 et 67). Par conséquent, en l’espèce, les affaires antérieures mentionnées par la demanderesse, et en particulier l’arrêt du tribunal régional supérieur de Cologne O 228/18, ne sont pas pertinentes pour la présente procédure et ne sauraient être transposées au cas d’espèce.
− Les autres éléments de preuve ne sont pas suffisants pour étayer les informat io ns fournies dans les déclarations sous serment, à tout le moins en ce qui concerne l’importance de l’usage. Après l’examen détaillé des éléments de preuve dans leur ensemble, y compris le nombre limité de reçus pour de petites quantités de ventes, de publicités et de photographies produites, la division d’annulation estime qu’en l’espèce, ces documents ne sont pas de nature à corroborer les déclarations selon lesquelles au moins une partie des produits et services ont été commercialisés ou vendus sous la marque en cause au cours de la période pertinente, ou à tout le moins dans une mesure suffisante. La titulaire de la MUE aurait pu produire d’autres éléments de preuve à l’appui de ses ventes alléguées, tels que des copies de rapports annuels, de factures, d’articles de presse datés de la période pertinente pour confirmer ces ventes importantes ou tout autre élément de preuve indépendant susceptible d’étayer les ventes prétendument importantes présentées dans les déclarations sous serment, ou des factures ou des chiffres d’affaires pour les activités publicitaires au cours de la période pertinente. Le faible nombre d’éléments de preuve indépendants datant de la période pertinente est manifestement insuffisant pour étayer les chiffres d’affaires très élevés figura nt dans les déclarations sous serment.
− Une appréciation globale des éléments de preuve versés au dossier, y compris des déclarations sous serment en question, ne permettait pas, dans les circonstances de l’espèce, de conclure, sans recourir à des probabilités ou à des présomptions, que la marque en cause avait fait l’objet d’un usage sérieux au cours de la période pertinente pour les produits et services visés dans l’affaire. En effet, les reçus ne doivent pas nécessairement englober le chiffre d’affaires total allégué dans les déclarations sous serment, mais ils ne devraient pas démontrer un usage symbolique de la marque.
− En ce qui concerne les affiches ou les prospectus joints aux déclarations sous serment, il convient de noter, en particulier, que leur seule existence ne permet pas d’établir qu’ils ont été distribués à une clientèle allemande potentielle, ni d’en démontrer l’ampleur de la diffusion, ni le nombre de ventes de produits ou de prestations de services protégés par la MUE contestée (voir, à cet effet, arrêt
VITAKRAFT, cité au paragraphe 25 ci-dessus, point 34).
− Compte tenu de tout ce qui précède, la division d’annulation conclut que les éléments de preuve produits, bien qu’abondants, ne sont pas suffisants pour prouver que la MUE contestée a fait l’objet d’un usage sérieux pour l’un quelconque des produits et services pour lesquels elle a été enregistrée, à tout le moins dans une mesure suffisante, au cours de la période pertinente. Par conséquent, la titulaire de la MUE est déchue de ses droits dans leur intégralité.
− Conformément à l’article 62, paragraphe 1, du RMUE, la déchéance prend effet à compter de la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire à compter du 10 novembre 2022.

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10 Le 16 février 2024, la titulaire de la MUE a formé un recours demandant l’annulation de la décision attaquée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 17 mai 2024.
11 Dans son mémoire en réponse reçu le 29 juillet 2024, la demanderesse en nullité a demandé le rejet du recours.
12 Le 12 septembre 2024, la titulaire de la MUE a déposé un mémoire en réplique.
13 Le 13 novembre 2024, la demanderesse en nullité a déposé un mémoire en duplique.
Moyens et arguments des parties
14 Avec son mémoire exposant les motifs du recours, la titulaire de la MUE a produit les éléments de preuve suivants, demandant, le 22 mai 2024, que les annexes 77 et 78 soient traitées de manière confidentielle.
− Annexe 70: entrée Wikipédia pour «carte SIM» (original allemand et traduction en anglais).
− Annexe 71: arrêt du 7 mai 2019 du tribunal régional supérieur de Cologne, O 228/18.
− Annexe 72: impression du site web https://www.alditalk.de datée du 22 juillet 2020, obtenue par l’intermédiaire de la Wayback Machine.
− Annexe 73: décision dans la procédure d’annulation n° C 49 527.
− Annexe 74: décision dans les procédures de recours n° R 1199/2022-1 et R 1711/2022-1.
− Annexe 75: décision dans la procédure d’opposition n° B 1 563 066.
− Annexe 76: décision dans la procédure d’opposition n° B 1 477 670.
− Annexe 77: factures adressées aux partenaires de distribution de la titulaire de la MUE entre 2017 et 2021 concernant l’achat de bons de recharge.
− Annexe 78: factures adressées à des banques entre 2019 et 2022 concernant les recharges effectuées aux distributeurs automatiques de billets.
− Annexe 79: impression du site web https://blog.sparkasse- allgaeu.de/artikel/handy- guthabenaufladen-so-gehts-bei-der-sparkasse-allgaeu de la Sparkasse Allgäu du 2 novembre 2022.
− Annexe 80: affiche ALDI TALK de décembre 2019 accompagnée de l’article correspondant confirmant la date de publication.
− Annexe 81: trois publicités ALDI TALK datant de 2021 à 2023.
− Annexe 82: photo d’une devanture de magasin à Augsbourg prise le 19 mars 2024.
− Annexe 83: déclaration sous serment actualisée de M^me Anita Raible, datée du 14 mai 2024.
− Annexe 84: déclaration sous serment actualisée de M. Gregor Fränzel, datée du 14 mai 2024.
15 Les arguments invoqués dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
− La marque fait l’objet d’un usage effectif sur le marché, qui permet de mainte nir une part de marché pour les produits et services. Les éléments de preuve produits sont suffisants à cet égard et ont également été acceptés dans de nombreuses
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décisions antérieures de l’Office. C’est notamment le cas en ce qui concerne les produits cartes SIM (Subscriber Identification Module) compris dans la classe 9 ainsi que les services de télécommunications compris dans la classe 38: Télécommunications, en particulier téléphonie mobile, gestion d’un réseau de télécommunication, gestion d’un réseau de téléphonie mobile, messagerie, fourniture d’une plateforme de commerce électronique dans des services en ligne, transmission de messages et d’informations en tout genre dans des services en ligne, mise à disposition de portails internet pour des tiers; télécommunications, en particulier services à valeur ajoutée, à savoir mise en service d’un répondeur téléphonique en tant que fonction d’un ordinateur central, d’une messagerie, transmission de messages courts, déviation d’appels, connexions en mode conférence.
− La division d’annulation estime à tort que les cartes SIM ne sont considérées comme relevant d’aucune des catégories de produits énumérées dans la classe 9. Les cartes SIM constituent également des équipements de traitement de données et peuvent, de ce fait, servir de preuve pour cette catégorie de produits. Outre sa fonction d’identification, la carte SIM sert également à stocker des données temporaires liées au réseau ainsi que des réseaux préférés et bloqués. En outre, un téléphone et un bloc-notes, une mémoire pour les messages SMS et une mémoire pour les derniers numéros de téléphone appelés peuvent être intégrés, ainsi qu’il ressort de l’annexe 70 (entrée allemande sur les cartes SIM dans Wikipédia).
Les éléments de preuve produits à ce jour prouvent l’usage sérieux
− Les décisions antérieures datées entre le 11 novembre 2017 et le 9 novembre 2022 n’ont pas été prises en considération à tort. Les décisions de l’Office dans des affaires antérieures figurent non seulement dans les annexes 1, 2 et 64 à 69, mais également dans les annexes 59 (23 novembre 2017), 60 (20 décembre 2017), 61 (20 décembre 2017), 62 (1er juin 2018) et 63 (2 juin 2021). Même si la date de dépôt des demandes de MUE contestées est antérieure à la période pertinente en l’espèce, il est clair que les documents produits à cette époque, qui sont moins volumineux que les documents produits dans le cadre de la présente procédure, étaient déjà en mesure de prouver l’usage intensif et, par la suite, la renommée des marques E-Plus. Par conséquent, la renommée des marques E-Plus a également été confirmée dans toutes ces décisions à la date de la décision. La divisio n d’annulation n’était donc pas autorisée à simplement supposer qu’un changeme nt sérieux dans l’usage et la renommée des marques E-Plus s’était produit entre la date de dépôt de la demande contestée et la date de la décision au cours de la période pertinente.
− La décision du tribunal régional supérieur de Cologne du 7 mai 2019 (annexe 71) a été interprétée de manière totalement erronée par la division d’annulation. Il n’y a pas été constaté que la renommée des marques E-Plus est en déclin depuis 2015, mais seulement que la renommée ne diminue que lentement en raison de la promotion intensive des marques jusqu’en 2015, de sorte qu’en raison de la très grande renommée initiale, une renommée accrue subsiste encore.
− Le fait que la renommée existait toujours au cours de la période pertinente est également prouvé, par exemple, par la décision de recours R 2171/2021-1 du
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17 juin 2022 (présentée en tant qu’annexe 66), au paragraphe 40. Cette décision n’indique pas non plus que l’usage des marques E-Plus a cessé en 2015. Elle se contente de relever que, même dans ce cas, la renommée continuerait d’exister.
− En ce qui concerne les décisions rendues dans les procédures d’annulatio n C 48 367 et C 48 389 produites (annexes 1 et 2) dans le cadre de la procédure précédente, il est vrai que les demandes en nullité dans ces procédures n’étaient pas fondées sur la déchéance, mais sur la mauvaise foi. Toutefois, cela ne remet pas en cause leur pertinence en ce qui concerne l’usage des marques E-Plus, lequel était également important pour l’appréciation de la mauvaise foi dans cette affaire. Il est vrai que ces décisions ne font pas référence à des produits et services spécifiq ues. Toutefois, il ressort clairement des deux décisions que les marques E-Plus continuent d’être utilisées de manière étendue et, ce faisant, de manière à préserver les droits. Les décisions de recours produites (annexes 67 et 68) dans la présente procédure d’annulation établissent également qu’au moins certains des produits et services ont été utilisés d’une manière qui préserve les droits.
− Le refus de protection concernant tous les produits et services, en particulier pour les services de télécommunications pour lesquels les marques E-Plus jouissent d’une renommée, est donc erroné, étant donné que cette renommée résulte de leur usage intensif.
− L’Office ne tient absolument pas compte du site web https://www.alditalk.de/ présenté en tant qu’annexe 69, qui prouve qu’après la fermeture du site web www.eplus.de à la mi-2017, dans le cadre de la cessation de l’activité de la société E-Plus, l’usage des marques E-Plus s’est poursuivi sur d’autres sites web. Le fait que le site web https://www.alditalk.de non seulement ait actuellement cette conception, mais qu’il présentait déjà la même apparence au cours de la période pertinente et porte en particulier la marque contestée, est prouvé par une impressio n du site web datée du 22 juillet 2020, obtenue à partir des archives de la Wayback
Machine (annexe 72).
− Le fait que certains éléments de preuve soient partiellement dépourvus de date n’est pas problématique aux fins de la vue d’ensemble nécessaire, étant donné qu’ils peuvent être pris en considération conjointement avec d’autres éléments de preuve datés. Par exemple, des factures de la période pertinente ont été présentées pour les images des bons vendus dans de nombreuses chaînes de supermarchés et stations – service, et la majorité des supports publicitaires pour les services de télécommunications, qui sont également directement liés aux cartes SIM
(annexe 11), portent également une date. En outre, les déclarations sous serment apportent la preuve de la classification chronologique. Il convient également de noter que ni l’écran du distributeur automatique, ni les bons de recharge en magasin, ni les cartes SIM ne peuvent être datés, ce qui doit être pris en considération.
− Les déclarations sous serment produites (annexes 32, 46, 47, 50 et 54) sont étayées par d’autres types d’éléments de preuve, comme cela a été confirmé dans les récentes décisions de la division d’annulation et de la chambre de recours concernant une demande en déchéance contre une autre marque E-Plus, la MUE
n° 1 132 299 (annexes 73 et 74).
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− Les reçus présentés à titre d’exemples à l’annexe 48 ne montrent pas seulement un usage symbolique. Les photos des magasins (mémoire du 16 janvier 2023, pages 45 et 46) montrent déjà qu’un grand nombre de bons de recharge sont concernés. Ces photos, ainsi que les reçus d’achat présentés à titre d’exemples, étayent les chiffres indiqués dans les déclarations sous serment. Les supports publicitaires en eux-mêmes ne peuvent fournir aucune information sur l’ample ur de leur utilisation dans la publicité ni sur la mesure dans laquelle les dépenses publicitaires se sont traduites par des chiffres de vente.
− L’examen de décisions antérieures de l’Office exige également en l’espèce la confirmation d’un usage sérieux sur la base des éléments de preuve produits. Bien que l’Office ne soit pas lié par ses décisions antérieures, leur motivation et leur issue devraient tout de même être dûment prises en considération au moment de statuer sur l’affaire en question. Il est fait référence aux décisions n° B 1 563 066 du 1er février 2011 et n° B 1 477 670 du 29 novembre 2010 (annexes 75 et 76).
− Des éléments de preuve supplémentaires pour les années 2017 à 2022 sont proposés, qui contiennent des factures adressées à des partenaires de distribut io n de 2017 à 2021 représentant la marque contestée, des factures adressées aux banques de 2019 à 2022 concernant des recharges réalisées auprès de distribute urs automatiques de billets (annexes 77 et 78), une impression du site web https://blog.sparkasse-allgaeu.de/artikel/handyguthaben-aufladen-so-gehts-bei- der-sparkasse-llgaeu de Sparkasse Allgau du 2 novembre 2022, qui documente également le processus de recharge à un distributeur automatique et provient d’un tiers (annexe 79), des affiches et des prospectus de la période pertinente et montrant la date de leur publication (annexes 80 et 81), ainsi qu’une photo d’une devanture de magasin à Augsburg prise le 19 mars 2024 (annexe 82).
− Pour les déclarations sous serment de M^me Anita Raible et de M. Gregor Franzel, des versions actualisées sont fournies, qui attestent d’autres actes d’usage importants au cours de la période pertinente.
− Selon la déclaration sous serment mise à jour de M^me Anita Raible, responsable Partenariats, Ventes & Partenaires de Bons de la titulaire, du 14 mai 2024
(annexe 83):
• l’usage de la marque contestée sur ce que l’on appelle «Blister» pour une recharge de crédit de télécommunications s’est poursuivi au cours des cinq dernières années jusqu’à ce jour dans de nombreuses succursales de REWE, d’Edeka, de Dm-drogerie markt, de Rossmann, de Penny et d’Aldi en Allemagne. La MUE contestée est visible sur des cartes «blister» sous forme d’autocollants, sur des présentoirs et/ou des banderoles suspendues au plafond, ainsi que sur les reçus imprimés des caisses enregistreuses, depuis au moins 1997 jusqu’à aujourd’hui, dans environ 50 000 points de vente en
Allemagne. Telefonica Germany GmbH & Co. OHG distribue ces bons E- Plus en Allemagne avec l’aide de grands revendeurs. De nombreuses factures adressées à ces revendeurs ont déjà été présentées à l’annexe 77.
• Telefonica Germany GmbH & Co. OHG utilise la marque «E-Plus» depuis 2015 et jusqu’à aujourd’hui en Allemagne sur des distribute ur s
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automatiques, dans des services bancaires en ligne et par l’intermédia ire d’une application, de leur partenaire bancaire Sparkasse, Volks- und Raiffeisenbank et d’autres banques. Des exemples montrant comment le signe E-Plus est intégré à l’écran des distributeurs automatiques sont fournis.
• Des factures adressées à Deutsche Sparkassen Verlag, datées du 14 octobre 2019, à DB Privat und Firmenkunden AG, datées du
30 décembre 2019, à Fiducia & GAD IT AG, datées du 13 décembre 2021, et à VOS-Service GmbH, datées du 12 octobre 2021, toutes concernant des commissions de facturation relatives à la recharge de services de télécommunications prépayés ont été présentées à l’annexe 78.
• Le chiffre d’affaires de Telefonica Germany GmbH & Co. OHG de 2019 à 2023 réalisé par l’intermédiaire de distributeurs automatiques et de services bancaires en ligne utilisant la marque «E-Plus» est mentionné.
• La MUE contestée est également utilisée pour recharger des dépôts pour des services de télécommunications prépayés par l’intermédiaire de www.amazon.de, comme le montrent des captures d’écran prises le
12 mars 2019. La publicité de ces services n’a pas changé jusqu’à aujourd’hui, comme le montre la capture d’écran du 14 mai 2024. En outre, le processus présenté n’a pas changé à ce jour.
• D’autres exemples de l’usage de la MUE contestée en rapport avec les services de télécommunications WhatsApp figurent sur la photo de l’arrière du paquet de démarrage prise le 13 février 2024.
− Selon la déclaration sous serment actualisée de M. Gregor Franzel du 14 mai 2024 (annexe 84),
• Ortel Mobile GmbH utilise les termes «Aufladbar mit Ortel Mobile, 02 e- plus» depuis la mi-2017, comme dans les exemples fournis.
• Au cours de chacune des années 2021 à 2023, plus de 3 millions d’affiche s, de prospectus et de pochettes ont été produits et utilisés chaque année en
Allemagne avec la MUE contestée.
• Des exemples de l’usage actuel de la MUE contestée sur le paquet de démarrage que chaque client d’Ortel Mobile en Allemagne reçoit et de l’usage au cours des années précédentes sont fournis.
• Les chiffres de vente concernant les pièces des ensembles de cartes SIM susmentionnés, qui ont été vendues aux clients finaux en Allemagne au cours des cinq dernières années sous le logo e-plus•, sont fournis.
16 Avec son mémoire en réponse, la demanderesse en nullité a produit les éléments de preuve suivants:
− Affaire T-463/23 concernant le recours contre la décision R 951/2022-1 des chambres de recours (annexe 7b).
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− Arrêt T-462/23 concernant le recours formé contre la décision R 1463/2022-1 des chambres de recours (annexe 8).
− Arrêt T-327/12 du 8 mai 2014, Simca, EU:T:2014:240 (annexe 9).
− Arrêt dans les affaires jointes C-720/18 et 721/18 du 22 octobre 2020, Testarossa, ECLI:EU:C:2020:854 (annexe 10).
− Arrêt dans l’affaire T-58/23 du 5 juin 2024, BIG MAC, ECLI:EU:T:2024 :360 (annexe 11).
− Arrêt C-182/21, Maxxus/Globus, aux points 35 et suivants, concernant l’article 19 de la directive (UE) 2015/2436 (annexe 12).
− Description des services («Leistungsbeschreibung») ET conditions générales («Allgemeine Geschäftsbedingungen») d’ALDI-TALK de AldiTalk.de, juillet 2024 (annexe 13).
− Informations obligatoires – Pflichtinformationen (annexe 14).
− Impression de l’annexe 13 de la titulaire de la MUE (pour l’année 2016): contient une page web qui indique que «E Plus et O2 vont désormais ensemble. Découvrez dès maintenant nos nouveaux tarifs chez O2 et profitez de smartphones haut de gamme, de plus de volume de données et du LTE (annexe 15).
− Décision R 1377/2018-1 de la première chambre de recours de l’EUIPO du 11 juillet 2019 (annexe 16).
− Décision R 121/2017-5, TIVO TOGO/Toggo et al. de la cinquième chambre de recours de l’EUIPO du 13 septembre 2017 (annexe 17).
− Arrêt du Tribunal du 12 novembre 2008 dans l’affaire T-242/07, Q2WEB, EU:T:2008:488 (annexe 18).
− Les éléments de preuve produits par Telefónica elle-même en tant qu’annexe 51, dans lesquels la titulaire de la MUE a fourni un extrait du site web de Rossmann
(une chaîne de drogueries allemande) (annexe 19).
− Arrêt du 13 juillet 2018, STAR, T-797/17, ECLI:EU:T:2018:469 (annexe 20).
17 Les arguments soulevés en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:
L’usage sérieux non prouvé en raison de l’absence d’éléments de preuve
− Malgré le volume élevé de documents produits, la majorité des prétendus éléments de preuve de l’usage ne relevaient pas de la période pertinente. En ce qui concerne les éléments de preuve datées ou se rapportant à l’usage allégué au cours de la période pertinente, ils étaient, dans leur ensemble, insuffisants au regard non seulement de la nature de l’usage pour les produits et services spécifiés, mais aussi de l’importance de cet usage en raison de l’absence d’éléments de preuve.
− Le volume élevé de prétendus éléments de preuve de l’usage dénués de pertinence et dépassés a été utilisé par la titulaire de la MUE pour dérouter la divisio n d’annulation et l’amener à conclure que la marque contestée avait été utilisée pendant la période pertinente. Plus précisément, la titulaire de la MUE a cherché à combler les lacunes de ses éléments de preuve par de simples observations et des décisions antérieures concernant la renommée résiduelle, ce qui ne remplace pas l’obligation de fournir des preuves factuelles et objectives de l’usage sérieux de la marque contestée pour les produits et services aux fins de l’obtention ou du maintien d’une part de marché.
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− La raison pour laquelle la prétendue preuve de l’usage de la titulaire de la MUE au cours de la période pertinente est extrêmement limitée est le fait que la titulaire de la MUE a cessé d’utiliser la marque pour les services de télécommunications à partir du quatrième trimestre 2016, comme démontré dans les observations de la demanderesse en nullité du 24 mars 2023 aux paragraphes 17 à 24, p. 9 à 11.
Définition de la carte SIM
− La titulaire de la MUE allègue que «les cartes SIM constituent également des équipements de traitement de données et peuvent donc fournir des éléments de preuve pour cette catégorie de produits». Cependant, une carte SIM est, par définition, un module d’identité d’abonné, ce qui signifie qu’elle se limite à identifier un abonné sur un réseau de communication. Par conséquent, les cartes SIM ne sauraient être considérées comme des «équipements pour le traitement des données», comme l’a estimé à juste titre la division d’annulation. À titre subsidiaire, si la chambre de recours devait considérer que les cartes SIM traitent des données (ce que nous contestons), la défenderesse fait valoir que toute capacité de traitement de données est limitée aux «cartes SIM», ce qui est déjà un terme autonome dans la spécification.
− La titulaire de la MUE présente l’annexe 70, qui comprend une entrée allemande de Wikipédia à l’appui de ses observations. Toutefois, il est notoire que les éléments de preuve provenant de Wikipédia ont une valeur extrêmement limitée, voire nulle, en raison du fait qu’un tiers ne disposant pas d’une expertise ou d’identifiants pertinents peut modifier les informations contenues dans un extrait de Wikipédia donné. Par conséquent, les éléments de preuve tirés de Wikipédia ne sont pas fiables en raison de leur propension à l’inexactitude et ne peuvent donc pas être considérés comme une source d’informations convaincante, crédible ou utile aux fins de la présente affaire.
Section du mémoire en réponse au recours: A. Les éléments de preuve fournis à ce jour prouvent l’usage sérieux
− Les décisions de la division d’opposition invoquées par la titulaire de la MUE n’ont que peu, voire pas du tout, de valeur aux fins de satisfaire aux exigences relatives à l’usage sérieux dans la présente procédure. Les éléments de preuve de l’usage allégué produits par la titulaire de la MUE au cours de chacune des décisions sont antérieurs à la période pertinente en l’espèce.
− La renommée ne remplace pas l’usage. Il est fait référence à l’arrêt du 8 mai 2014, T-327/12, Simca, EU:T:2014:240 (annexe 8) et aux faits qui sous-tendent l’arrêt de la Cour de justice du 22 octobre 2020, affaires jointes C-720/18 et 721/18,
Testarossa, ECLI:EU:C:2020:854 (annexe 10) et l’arrêt du 5 juin 2024, T-58/23 (annexe 11). Les titulaires de marques historiques, aussi célèbres soient-elles, ne peuvent se contenter de faire référence à la renommée ou au goodwill résiduel pour maintenir les droits enregistrés. Le maintien des enregistrements de marques requiert un usage au cours des cinq dernières années. Il ne suffit pas de démontrer l’existence d’une part de marché historique ou d’une renommée.
− Il incombe à la titulaire de la marque de démontrer l’usage sérieux. Il est fait référence à l’arrêt Testarossa, précité, point 82, et à l’arrêt de la Cour de justice du
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10 mars 2022, affaire C-183/21, Maxxus/Globus, points 35 et suivants, concernant l’article 19 de la directive (UE) 2015/2436 (annexe 12).
− Indépendamment de toute prétendue renommée résiduelle, cela n’équivaut pas à un usage sérieux au cours de la période pertinente. La prétendue promotion intensive jusqu’en 2015 est antérieure de deux ans à la période pertinente et ne constitue donc pas une preuve de l’usage sérieux au cours de la période pertinente aux fins de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
− En ce qui concerne l’usage sur le site web https://www.alditalk.de/, la demanderesse en nullité maintient sa position dans la présente procédure de recours. En réponse à l’annexe 72 présentée à la page 10 de l’exposé des motifs et arguments, la demanderesse en nullité fait valoir qu’il n’y a aucune référence à la marque contestée, ni même à «e-plus» en tant que fournisseur de services de télécommunications ou de services de réseaux mobiles ou internet. Cela est étayé par l’annexe 6 des observations de la demanderesse en nullité du 24 mars 2023 (référencées aux pages 10 et 11 de ces observations), qui indique que l’accès au réseau est fourni par le réseau de Telefónica Deutschland. En outre, un examen de la description des services («Leistungsbeschreibung»), des conditions générales («Allgemeine Geschäftsbedingungen») (tous deux joints à l’annexe 13) et des informations obligatoires («Pflichtinformationen») jointes à l’annexe 14 (toutes tirées de AldiTalk.de) révèle qu’E-Plus Service GmbH propose des services de téléphonie mobile, mais pas sous la marque «E-Plus», mais plutôt sous la marque
«ALDI-TALK». En particulier, la marque «E-Plus» n’apparaît nulle part dans ces documents (à l’exception du logo sur la première page) alors que la marque «ALDI TALK» est expressément mentionnée à différents endroits. Il ressort claireme nt des passages cités ci-dessus que si E-Plus Service GmbH propose des services de téléphonie mobile, ces services ne sont expressément pas fournis sous la marque
«E-Plus», mais sont plutôt proposés sous la marque «ALDI-TALK». En outre, les services mobiles sont fournis sur le réseau «Teléfonica» et non sur un réseau de marque «E-Plus».
− C’est à bon droit que la division d’annulation a finalement conclu, dans la décision attaquée, que la titulaire de la MUE ne satisfaisait pas aux exigences relatives à l’usage sérieux en raison du fait que ses éléments de preuve se rapportent à un prétendu usage en dehors de la période pertinente et/ou ne concernent aucune offre de services sous la marque contestée.
− La référence à la décision n° C 49 527 de la division d’annulation de l’EUIPO et à la décision ultérieure des chambres de recours de l’EUIPO dans les affaires jointes R 1711/2011-1 et R 1199-2022-1 concernant une demande en déchéance introduite contre la MUE n° 1 132 299 de la titulaire de la MUE n’a aucune valeur en l’espèce, étant donné que la décision des chambres de recours de l’EUIPO a fait l’objet d’un recours devant le Tribunal dans l’affaire T-604/23 (voir annexe 7 produite par la demanderesse en nullité).
− L’annexe 48 fournie par la titulaire de la MUE fait référence à un usage allégué pour des cartes de bons de recharge prépayées uniquement, y compris par l’intermédiaire de distributeurs automatiques.
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− Les décisions de la division d’opposition de l’EUIPO dans les affaires B 1 563 066 du 1er février 2011 et B 1 477 670 du 29 novembre 2010 sont totalement dénuées de pertinence et n’ont pas d’autorité contraignante en l’espèce. Ces décisions ont été rendues sur la base d’éléments de preuve, faits, fondements et motifs totalement différents, et n’ont donc aucune valeur juridique, jurisprudentielle ou analogiq ue pour la présente procédure.
Section du mémoire en réponse au recours: B. Éléments de preuve supplémentaires des années 2017 à 2022
− Les éléments de preuve supplémentaires fournis devraient être rejetés au motif qu’ils n’ont pas été produits en temps utile.
− L’annexe 77 fait référence aux bons de recharge «EPLUS» et ne fait pas référence à la fourniture d’autres produits ou services, y compris des services de télécommunications, ni ne permet de tirer de conclusions à cet égard.
− L’annexe 78 fait référence à des «aufladungen», signifiant «recharge» (ou «complément») et ne fait pas référence à la fourniture d’autres produits ou services contenus dans la spécification de la marque contestée, y compris des services de télécommunications, ni ne permet de tirer des conclusions à cet égard.
− L’annexe 79 concerne exclusivement les crédits de recharge/complément par l’intermédiaire de distributeurs automatiques de billets et ne fait pas référence à la fourniture d’autres produits ou services contenus dans la spécification de la marque contestée, y compris des services de télécommunications, ni ne permet de tirer des conclusions à cet égard.
− L’annexe 80 ne contient aucune référence aux services de télécommunicatio ns fournis sous la marque contestée.
− L’annexe 81 ne contient aucune référence aux services de télécommunicatio ns fournis sous la marque «eplus».
− Aucune date n’est indiquée à l’annexe 82. La date à laquelle la photographie aurait été prise (le 19 mars 2024) se situe en dehors de la période pertinente et il est difficile de déterminer pour quels produits et services la marque est utilisée.
− L’annexe 83 fait référence aux cartes de recharge, qui constituent le moyen de paiement et ne doivent pas être confondues avec la fourniture de services de télécommunications. Les images représentent les cartes «blister» (de recharge) sous des titres de produits tels que «prepaid aufladung», signifiant «recharge prépayée» et «aufladen» signifiant «recharger». En ce qui concerne les factures aux revendeurs, celles-ci concernent uniquement la vente de «EPLUS VOUCHER», qui sont des crédits de recharge et ne se rapportent pas à la fourniture de services ni ne constituent une preuve de l’importance de l’usage en ce qui concerne les services compris dans la classe 38 en particulier. La représentation de reçus de caisse NETTO montrant l’achat de crédits de recharge pour cartes prépayées ne concerne aucun service et ne constitue donc pas une preuve de l’importance de l’usage en ce qui concerne les services compris dans la classe 38. Les captures d’écran de l’interface des services bancaires en ligne, des distribute urs
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automatiques et de l’interface des services bancaires en ligne de tiers ne permettent pas de tirer de conclusions sur la fourniture de services de télécommunications ou d’un téléphone portable. Les factures adressées à des tiers ne permettent pas de tirer des conclusions quant à la fourniture de services de télécommunications ou d’un réseau de téléphonie mobile. Elles portent plutôt sur la recharge du crédit de prépaiement et non sur la fourniture de services de télécommunications en tant que tels. Il en va de même pour les captures d’écran de Amazon.de représentant des «dépôts de recharge». Les captures d’écran prétendument relatives aux «services de télécommunications WhatsApp» ne contiennent aucun élément de preuve suggérant que l’accès à l’internet est fourni sur un réseau «E-Plus». M^me Raible ne fait aucune déclaration concernant la fourniture de services de télécommunicat io ns ou de réseaux, uniquement les «bons dans le secteur prépayé»; les «paiements faisant référence aux EPLUS EVOUCHER»; les «crédits de bons prépayés»; le
«complément de leur crédit prépayé»; le fait que les «clients peuvent recharger leur crédit prépayé aux distributeurs automatiques»; les «dépôts de recharge pour les
télécommunications prépayées», et non la fourniture effective de services de
télécommunications ou d’accès au réseau; les «services de recharge pour
télécommunications prépayées», et non la fourniture proprement dite de services de télécommunications ou de réseau; les «dépôts de recharge pour les services de
télécommunications prépayées», et non la fourniture proprement dite de services de télécommunications ou de réseau. La seule déclaration faite quant à la prétendue fourniture de services de télécommunications en rapport avec les services de
télécommunications WhatsApp n’est pas étayée par les images fournies. Il n’est fait aucune référence à la marque «e-plus» sous laquelle les services de
télécommunications sont prétendument fournis.
− L’annexe 84 illustre principalement des formes d’usage datant de 2015 ou d’avant, et donc en dehors de la période pertinente. L’offre de services est faite par Ortel. Il est légèrement mentionné au bas des publicités ou des emballages que les «options» peuvent être «complétées par (“aufladbar mit”): Ortel mobile, O2, e-plus». «Aufladbar mit» signifie «rechargeable avec…». Ainsi, «e-plus» est désigné comme l’une des trois options de paiement pour la recharge du crédit prépayé pour les services offerts par et sous la marque Ortel mobile, et seulement cela.
− La prétendue fourniture de cartes SIM et la mise à disposition d’options de paiement pour les compléter ou les recharger ne sont pas équivalentes ou assimilables à des preuve de la fourniture de services téléphoniques ou de télécommunications, ni ne constituent des preuves en la matière. Si les services de réseau peuvent aller de pair avec la fourniture de cartes SIM, cela ne saurait être présumé, et ce sont les faits et les éléments de preuve dans le cas d’espèce qui importent. Les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE tant dans la procédure de première instance que dans la procédure de recours ne démontrent pas l’existence de services de télécommunications réels au cours de la période pertinente sous la marque contestée. En outre, en ce qui concerne «la gestion de réseaux de téléphonie mobile» au cours de la période pertinente, il n’existait et n’existe pas de réseau de téléphonie mobile en Allemagne sous le nom «e plus», de sorte qu’aucun service de ce type n’aurait pu être fourni. L’acquisition d’E-Plus auprès de KPN par Telefónica a eu lieu au début de l’année 2014. Suite à cela, E-
Plus a été progressivement retiré du marché en Allemagne en tant que marque pour la fourniture de services. Il ne fait aucun doute qu’en 2016, il n’existait plus de
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réseau de télécommunications mobiles «E-Plus», étant donné que le réseau lui- même et les services de télécommunications connexes étaient commercialisés sous la marque «O2».
− Ainsi qu’il ressort clairement des éléments de preuve, la marque e plus ou e plus+ concerne un usage allégué pour des cartes SIM prépayées ou des cartes de crédit de recharge prépayées, ainsi que la fourniture de facilités de paiement, qui relèvent de la classe 36 et ne sont pas pertinentes pour la présente procédure.
− Il est fait référence aux décisions des chambres de recours du 11 juillet 2019 dans l’affaire R 1377/2018-1 et du 13 septembre 2017 dans l’affaire R 121/2017-5 (annexes 16 et 17) ainsi qu’aux arrêts du 12 novembre 2008 dans l’affaire T-242/07 et du 13 juillet 2018 dans l’affaire T-797/17 (annexes 18 et 20).
− Les éléments de preuve de l’usage allégué de la marque contestée relatifs à la fourniture de cartes SIM ou d’options de paiement de crédit prépayé ne démontrent pas la fourniture de services de téléphonie mobile. Le fait que les cartes SIM permettent au matériel (le téléphone mobile) de se connecter au réseau téléphonique ou à l’internet ne signifie pas que les services de connectivité, et encore moins les réseaux sous-jacents, sont fournis sous la même marque que celle utilisée pour la carte SIM. Bien entendu, sans carte SIM (qui dispose d’un crédit, soit dans le cadre d’un forfait prépayé, soit dans le cadre d’un autre contrat), les appareils mobiles ne peuvent pas se connecter à des réseaux. Il est également vrai que les fournisseurs de réseaux (en Allemagne: Telekom, O2, Vodafone) proposent normalement également des cartes SIM de leur propre marque. Toutefois, il existe également des fournisseurs tiers, tels que Congstar, Fonic ou Blau (qui figure nt tous dans les éléments de preuve de Telefónica), qui proposent des cartes SIM (et des bons de crédit prépayés, bien entendu) pour permettre aux appareils des clients de se connecter aux réseaux existants (au nom de tiers ou fournis sous différe ntes marques). Ces fournisseurs ne proposent pas eux-mêmes les services mais les moyens techniques pour accéder à ces services. Cela est illustré et étayé par l’annexe 51, dans laquelle la titulaire de la MUE a fourni un extrait du site web de Rossmann (une chaîne de drogueries allemande) (annexe 19). Un autre exemple est l’image fournie par la titulaire de la MUE dans son annexe 83, qui présente une photographie non datée d’une offre de recharge au distributeur automatiq ue, permettant aux clients de cliquer sur Telekom, Congstar, Vodafone, O2, e plus, ou blau.de.
− Les éléments de preuve relatifs à ALDI TALK concernent uniquement l’offre ALDI TALK, sans mention d'«e-plus» ailleurs que dans le pied de page situé à côté de MEDION mobile. Le comarquage très visible d’ALDI TALKalditalk.de, MEDION mobile, conjointement avec le signe (beaucoup plus petit) «e-plus» permet de conclure qu’e-plus est utilisé, et correctement perçu, comme faisant uniquement référence à la carte SIM en tant que partie du «Starter Set» (set de démarrage), tout le reste portant la marque ALDI TALK (oualditalk.de) ou
MEDION mobile.
− Il en va de même pour les images d’Ortel. La déclaration sous serment figurant à l’annexe 84, produite dans le cadre de la présente procédure de recours, illustre principalement des formes d’usage datant de 2015 ou d’avant, c’est-à-dire en
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dehors de la période pertinente. L’usage au cours de la période pertinente illustre invariablement le fait que l’offre de services est faite par Ortel. Il est légèreme nt mentionné au bas des publicités ou des emballages que les «options» peuvent être «complétées par (“aufladbar mit”): Ortel mobile, O2, e-plus». E-Plus est désigné comme l’une des trois options de paiement pour la recharge du crédit prépayé pour les services offerts par et sous la marque Ortel mobile.
− L’extrait de l’Agence fédérale des réseaux (Bundesnetzagentur) produit par la titulaire de la MUE en tant qu’annexe 43, au lieu de confirmer l’existence d’un réseau de téléphonie mobile en Allemagne sous la marque contestée après 2014, prouve plutôt le contraire. E-Plus a été progressivement supprimée en tant que marque de réseau et son utilisation ultérieure alléguée a été limitée aux cartes SIM prépayées.
18 La titulaire de la MUE a joint à son mémoire en réplique les annexes suivantes:
− Décision de la division d’opposition du 28 octobre 2021 dans la procédure n° B 3 111 022 (annexe 85).
− Déclaration sous serment de M^me Claudia Haberl, responsable Partenariats de la requérante, du 20 décembre 2019 (annexe 86).
− Échantillons de campagnes publicitaires menées en mai et juin 2019 concernant «ALDI TALK» (annexe 87).
− Rapport Nielsen concernant les investissements publicitaires réalisés en Allema gne en mai 2019 dans le secteur des télécommunications (annexe 88).
− Copie du magazine Wirtschaftswoche du 22 juin 2018 intitulé «Wie Aldi Talk der Konkurrenz davonrennt» (annexe 89).
− Échantillons de factures de la titulaire de la MUE adressées aux revendeurs Transact GmbH et Lekkerland SE au cours de la période 2017-2021 (annexe 90).
− Échantillons de factures de la titulaire de la MUE concernant des distribute urs automatiques en Allemagne au cours de la période 2019-2020 (annexe 91).
19 Les arguments avancés dans le mémoire en réplique peuvent être résumés comme suit:
− L’usage sérieux de la MUE contestée a été confirmé par la première chambre de recours dans les décisions R 1199/2022-1 et R 1711/2022-1 (annexe 74), ainsi que dans la décision C 49 527 de la division d’annulation (annexe 73). S’il est vrai que les décisions de la chambre de recours ont été contestées devant le Tribunal, le fait que le Tribunal puisse parvenir à une autre conclusion que celle de la chambre de recours est une simple spéculation de la part de la demanderesse en nullité.
− Il en va de même pour les décisions de la première chambre de recours R 951/2022- 1 et R 1463/2022-1 (annexes 67 et 68). Bien que, dans ces décisions, la chambre de recours ne traite pas de la question de l’usage sérieux, l’appréciation selon laquelle la marque E plus jouit d’une grande renommée en Allemagne pour les services de communication compris dans la classe 38 en octobre 2019 est également pertinente en l’espèce.
− De même, les décisions de la division d’opposition n° B 3 111 022 (annexe 65), bien qu’elles ne traitent pas de la question de l’usage sérieux, ont pour conclusio n
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que la marque de l’opposante E-plus jouissait d’une renommée pour les services de télécommunications compris dans la classe 38.
− Diverses affirmations figurant dans le mémoire en réponse sont erronées. Toutes les publicités concernant «ALDI TALK» incluent de manière bien visible la MUE contestée, qui est la seule marque faisant référence à des services de télécommunications mobiles dans toutes les publicités et qui est toujours notoirement connue en Allemagne.
− Le fait que la filiale de la titulaire de la MUE, E-Plus Service GmbH, fournisse des services de télécommunications à ALDI TALK ressort également clairement de l’impression du site web www.alditalk-kundenbetreung.de prise le 18 novembre 2021.
− Les services de téléphonie mobile prépayés ALDI TALK d’E-Plus Service GmbH sont proposés et vendus à l’échelle nationale en Allemagne depuis décembre 2005 dans plus de 4 000 magasins et boutiques en ligne. Même si aucun chiffre de clientèle n’est publié, ALDI TALK comptait déjà en 2019 plus de 6 millions de clients, ce qui est étayé par la déclaration sous serment de M^me Claudia Haberl, responsable Partenariats de la titulaire de la MUE, produite à l’annexe 86.
− Des échantillons d’éléments de preuve provenant d’une campagne publicita ire menée en mai 2019 concernant notre exposé sont fournis à l’annexe 87. Le matériel publicitaire a été diffusé dans divers médias en ligne et hors ligne en mai 2019.
− En mai 2019, Nielsen a indiqué que les investissements publicitaires s’élevaient au total à 14,2 millions d’EUR bruts (annexe 88).
− ALDI TALK est le leader du marché de la téléphonie mobile à prix réduit en Allemagne. Cela est confirmé, par exemple, dans le rapport du magazine
Wirtschaftswoche daté du 22 juin 2018 (annexe 89).
− Les paquets SIM box d’ALDI TALK utilisées en 2019 et les affiches utilisées en janvier 2019 (annexes 52 et 54) représentaient la MUE contestée. La déclaration sous serment produite en tant qu’annexe 84 concerne les années pertinentes 2019 à 2022 et contient les chiffres relatifs aux ensembles SIM distribués en Allema gne entre 2019 et 2022. Le consommateur comprendra que les nombreuses références
à la MUE contestée dans ce matériel publicitaire font référence au service de téléphonie mobile fourni.
− La MUE contestée a fait l’objet d’un usage intensif via 5 000 points de vente et 45 000 distributeurs automatiques, comme le confirme la déclaration sous serment de M^me Anita Raible (annexe 83). Les factures relatives à la période 2017-2021 sont fournies en tant qu’annexe 90 confidentielle, qui énumère les chiffres d’affaires atteints par l’intermédiaire des distributeurs automatiques et des services bancaires en ligne, en utilisant la MUE contestée.
− Dans la mesure où la MUE contestée est utilisée pour recharger des dépôts pour des services de télécommunications prépayés par l’intermédiaire de Amazon.de, les consommateurs allemands comprennent les nombreuses références à la MUE contestée comme une référence aux services téléphoniques fournis.
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− Tous les éléments de preuve produits par la titulaire dans le cadre de la procédure de recours ne font que compléter les faits et éléments de preuve pertinents qui avaient déjà été présentés en temps utile. Il est dès lors recevable.
− En ce qui concerne l’usage sérieux des cartes SIM relevant de la classe 9, il a été confirmé par la chambre de recours. Toutes les cartes SIM distribuées par la titulaire de la MUE (par exemple, l’annexe 46) représentent clairement la MUE contestée.
20 La demanderesse en nullité a joint à son mémoire en duplique les annexes suivantes:
− Décision de l’Office allemand des brevets et des marques du 7 juin 2024 (annexe 21).
− Déclaration sous serment du D^r Holger Alt datée du 11 novembre 2024 (annexe 22)
21 Les arguments avancés dans la duplique peuvent être résumés comme suit.
− Les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE étaient disponibles au stade de la procédure d’annulation et sont désormais tardifs et irrecevables.
− La titulaire de la MUE ne peut pas se fonder sur les décisions concernant l’annulation de la MUE n° 1 132 299 en raison de la période pertinente différente.
− En ce qui concerne l’affirmation du titulaire de la marque de l’Union européenne selon laquelle il est clairement indiqué aux consommateurs allemands, dès le début des mentions légales disponibles sur le site internet d’ALDI TALK, que l’entité juridique E-Plus Service GmbH est le fournisseur des services de téléphonie mobile, il convient de préciser que le nom de l’entité juridique fournissant les services n’est pas la question en jeu. Le signe «E-PLUS» n’est utilisé que dans le contexte de la dénomination sociale E-Plus Service GmbH, dans les mentions légales en petits caractères du paquet «ALDI TALK». En revanche, le signe «ALDI TALK» est utilisé de manière visible aux endroits susmentionnés, de sorte qu’il constitue le signe dominant.
− L’usage de la MUE n° 1 132 299 et de la MUE n° 4 609 061 ne constitue pas un usage sérieux de la MUE contestée n° 23 689. Au contraire, l’élément figuratif de l’oiseau blanc dans la MUE contestée est un élément distinctif qui équivaudrait à une variation inacceptable de la MUE n° 1 132 299 et de la MUE n° 4 609 061.
− Il n’existe aucune preuve de l’usage sérieux en ce qui concerne les services de télécommunications. Les signes «EPLUS» n’apparaissent nulle part sur la carte SIM, son cadre ou en tant qu’indication sur écran du fournisseur du réseau.
− Les éléments de preuve produits aux annexes 90 et 91 ne sont pas pertinents pour démontrer l’usage sérieux en ce qui concerne les services de télécommunicatio ns, dans la mesure où les bons prépayés relèvent correctement d’un service financ ier indépendant dans la classe 36. La spécification de la marque contestée n’inclut pas les services compris dans la classe 36.
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Motifs de la décision
22 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du
RMUE. Il est dès lors recevable.
Éléments de preuve produits tardivement
23 Les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE devant la division d’annula tio n sont énumérés aux paragraphes 4 et 6 ci-dessus. Devant la chambre de recours, la titula ire de la MUE a produit d’autres éléments de preuve, énumérés aux paragraphes 14 et 18 ci- dessus.
24 Les éléments de preuve produits par la demanderesse en déchéance devant la divisio n d’annulation sont énumérés aux paragraphes 5 et 7 ci-dessus. Devant la chambre de recours, la demanderesse en déchéance a produit d’autres éléments de preuve énumérés aux paragraphes 16 et 20 ci-dessus.
25 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile. Cette disposition investit la chambre de recours d’un pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision, s’il y a lieu ou non de prendre en considération les faits et preuves produits tardivement (13/03/2007, C-
29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 43).
26 Il découle du libellé de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE que, en règle générale et sauf disposition contraire, la présentation de faits et de preuves par les parties demeure possible après l’expiration des délais auxquels se trouve subordonnée une telle présentation en application des dispositions du RMUE et qu’il n’est nullement interdit à l’Office de tenir compte de faits et de preuves ainsi tardivement invoqués ou produits. En précisant que ce dernier «peut», en pareil cas, décider de ne pas tenir compte de tels faits et preuves, l’article 95, paragraphe 2, du RMUE investit en effet l’Office d’un large pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre ceux-ci en compte (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 42-43).
27 Dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation en vertu de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours devrait tenir compte, entre autres, des critères suivants en ce qui concerne les preuves produites devant elle:
a) si les nouveaux éléments de preuve sont de prime abord susceptibles de revêtir une réelle pertinence en ce qui concerne le sort de la procédure; b) si ces éléments de preuve n’ont pas été présentés en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent uniquement compléter des faits et preuves pertinents qui avaient déjà été soumis en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision objet du recours.
28 En ce qui concerne les éléments de preuve produits au stade du recours, la chambre de recours estime qu’ils sont acceptables, étant donné qu’ils viennent simplement compléter des faits et des preuves pertinents qui avaient déjà été présentés en temps utile. En
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27
particulier, ils sont «complémentaires» aux informations antérieures et revêtent une réelle pertinence pour l’issue de la présente procédure, dans la mesure où ils complètent les éléments de preuve de l’usage sérieux produits au cours de la procédure en première instance.
Sur les déclarations sous serment et les déclarations tenant lieu de serment produites par la titulaire de la MUE
29 La titulaire de la MUE a notamment présenté à la division d’annulation cinq déclarations sous serment, énumérées au paragraphe 4 ci-dessus. En outre, la titulaire de la MUE a présenté devant la chambre de recours deux déclarations sous serment actualisées, énumérées au paragraphe 14 ci-dessus, et une déclaration sous serment, mentionnée au paragraphe 18 ci-dessus. La demanderesse en nullité a produit une déclaration sous serment, mentionnée au paragraphe 20 ci-dessus.
30 L’article 10, paragraphe 4, du RDMUE (applicable aux procédures d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE) mentionne expressément les déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE en tant que moyens de preuve recevables. En ce qui concerne leur valeur probante, les déclarations établies par les parties intéressées ou par leurs employés se voient généralement accorder moins d’importance que les éléments de preuve indépendants. La raison en est que la perception d’une partie prenante au litige peut être plus ou moins influencée par des intérêts personnels en l’espèce. Toutefois, cela ne signifie pas que de tels éléments de preuve n’ont pas de valeur probante, ce qui dépend du résultat d’une appréciation globale de tous les éléments de preuve produits au cours de la procédure. En fait, il convient de vérifier si le contenu des déclarations produites est corroboré ou non par d’autres types d’éléments de preuve ou par des éléments de preuve provenant de sources indépendantes.
31 En effet, pour apprécier la valeur probante d’un document, il y a lieu d’examiner sa vraisemblance et, partant, son origine, les circonstances de son élaboration, son destinataire, et de se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable (07/06/2005, T-303/03, Salvita, EU:T:2005:200, § 42; 16/12/2008, T-86/07, Deitech,
EU:T:2008:577, § 46).
32 Cela étant dit, selon la jurisprudence de la Cour de justice, l’existence de liens contractuels entre des personnes indépendantes ne signifie pas en soi que ce que l’une de ces parties prétend doit avoir une valeur probante inférieure à celle d’une déclaration de tiers [15/02/2017, T-30/16, NATURAL INSTINCT Dog and Cat food as nature intens ive (fig.)/NATURE’S VARIETY et al., EU:T:2017:77, § 42, 45]. Par conséquent, en l’espèce, même s’il existe une relation contractuelle entre l’agent déclarant et la titula ire de la MUE, cette relation n’a pas, en soi, pour effet de donner moins de valeur à la déclaration.
33 En tout état de cause, afin d’établir la valeur probante de cette déclaration, son contenu doit toujours être corroboré par d’autres éléments de preuve (14/07/2016, T-345/15, KRISTAL, EU:T:2016:405, § 28). Il s’ensuit qu’il sera nécessaire d’apprécier si les affirmations contenues dans les déclarations sous serment sont étayées ou non par les documents fournis.
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Demande en déchéance au titre de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE
34 Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Unio n pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage. La preuve de l’usage comprend des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée, conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE. Si la preuve n’est pas apportée dans le délai imparti par l’Office, la déchéance de la marque de l’Union européenne est prononcée. Lorsque la preuve de l’usage ne peut être apportée pour une partie seulement des produits ou services enregistrés, la déchéance de la marque de l’Union européenne ne sera déclarée que pour ces produits ou services, conformément à l’article 58, paragraphe 2, du RMUE.
35 Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque.
36 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemb le des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci; il s’agit notamment de déterminer si cet usage est considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque. L’usage sérieux exige en outre que la marque, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (19/12/2012, C-149/11,
Onel, EU:C:2012:816, § 29; 11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37, 43;
08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 39).
37 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-
39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47; 06/10/2004, T-356/02, VITAKRAFT,
EU:T:2004:292, § 28).
38 La marque contestée a été enregistrée le 15 mars 2011. La demande en déchéance a été déposée le 10 novembre 2022, soit plus de cinq ans après la date d’enregistrement de la marque, et était donc recevable. La titulaire de la MUE devait donc prouver l’usage de la marque au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande, soit du
10 novembre 2017 au 9 novembre 2022.
Appréciation de l’usage sérieux – facteurs
39 La chambre de recours va maintenant examiner les facteurs pertinents en partant de la nature de l’usage de la marque contestée en tant que marque dans la vie des affaires, qui est l’une des conditions cumulatives devant être remplies pour conclure à un usage sérieux visées à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE.
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Sur la nature de l’usage
40 L’exigence concernant la «nature de l’usage» du signe fait référence à: a) l’usage en tant que marque dans la vie des affaires; b) l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou de ses variantes; et c) l’usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
(a) Nature de l’usage: usage de la marque dans la vie des affaires
41 En ce qui concerne la première condition, il ressort de la jurisprudence que la marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle remplit sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). Cela implique que la marque doit être utilisée en tant que signe distinctif des produits ou services proposés par l’entreprise.
42 La chambre de recours observe que les éléments de preuve produits par la titulaire de la
MUE, notamment les captures d’écran du site web www.rossmann.de de la chaîne de drogueries Rossmann datant de la période pertinente (annexe 51) et les échantillons reçus
(annexe 48), démontrent l’usage de la MUE contestée en tant que marque apte à établir un lien avec les produits et services de la titulaire de la MUE.
(b) Nature de l’usage: usage de la marque telle qu’enregistrée ou de ses variantes
43 En ce qui concerne l’usage de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée, il convient de rappeler que, conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, l’usage de la marque sous une forme différente de celle sous laquelle elle a été enregistrée est considéré comme un usage au sens du premier alinéa de cet article, dans la mesure où le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée n’est pas modifié (18/07/2013, C-252/12, Specsavers, EU:C:2013:497, § 21).
44 La marque contestée est enregistrée en tant que marque figurative et a été
utilisée en tant qu’E-Plus, e-Plus, , et .
45 La chambre de recours considère que l’omission des barres de couleur verticale au bas de la marque contestée est susceptible d’altérer le caractère distinctif du signe. Bien qu’elles présentent un faible degré de caractère distinctif, les barres de couleur verticale sont codominantes sur le plan visuel en raison de leur taille et de leur position. L’omiss io n de ces éléments altère le caractère distinctif de la marque contestée telle qu’elle a été enregistrée. Cela est conforme à la pratique commune concernant l’usage d’une marque sous une forme différente de celle enregistrée en octobre 2020 (PC8), convenue entre l’Office et les offices nationaux des États membres. La chambre de recours observe que la PC8 reflète l’état actuel de la jurisprudence. Par conséquent, elle est applicable en l’espèce [voir, en ce sens, 25/03/2024, R 890/2023-2, ALL YOU need IS LOVE ORGULLO Monastrell (fig.)/oW orgulloWine BeTrue (fig.) et al.].
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46 Par conséquent, les documents produits ne démontrent pas que la marque contestée a été utilisée telle qu’elle a été enregistrée ou sous une forme qui n’altère pas son caractère distinctif.
(c) Nature de l’usage: usage pour les produits et services pour lesquels la marque a été enregistrée
47 L’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE exigent de la titulaire de la MUE qu’elle démontre l’usage sérieux des produits et services contestés pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée.
48 S’agissant de la durée de l’usage, tombent sous le coup des sanctions prévues par l’article 18, paragraphe 1, du RMUE les seules marques dont l’usage sérieux a été suspendu pendant un délai ininterrompu de cinq ans. Partant, pour échapper à ces sanctions, il suffit qu’une marque ait fait l’objet d’un usage sérieux pendant une partie de cette période et pas nécessairement de manière continue au cours de la période de cinq ans (16/12/2008, T-86/07, Deitech, EU:T:2008:577, § 52).
49 Dès lors, la fixation d’un délai de cinq ans n’implique pas que la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure doive être rapportée séparément pour chacune des années comprises dans cette période; il suffit de démontrer que, compte tenu de tous les facteurs pertinents propres au cas d’espèce, durant au moins une partie dudit délai, cette marque n’a pas fait l’objet d’un usage purement symbolique, mais a été effectivement utilisée aux fins de créer ou de conserver un débouché pour les produits en cause [15/07/2015, T-398/13, TVR ITALIA (fig.)/TVR et al., EU:T:2015:503, § 52-53 et jurisprude nce citée].
50 Conformément à l’article 58, paragraphe 2, du RMUE, si la cause de déchéance n’existe que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque de l’Unio n européenne est enregistrée, le titulaire n’est déchu de ses droits que pour les produits ou les services concernés.
51 Dans ce contexte, il convient de souligner que l’étendue des catégories de produits ou de services pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée est un facteur détermina nt de l’équilibre entre, d’une part, le maintien et la préservation des droits exclusifs conférés au titulaire de la marque contestée et, d’autre part, leur limitation afin d’empêcher qu’une marque utilisée de manière partielle jouisse d’une protection étendue au seul motif qu’elle a été enregistrée pour une large gamme de produits ou de services.
52 En ce qui concerne des produits ou des services rassemblés au sein d’une catégorie large, susceptible d’être subdivisée en plusieurs sous-catégories autonomes, il est nécessaire d’exiger du titulaire de la marque antérieure d’apporter la preuve de l’usage sérieux de cette marque pour chacune de ces sous-catégories autonomes. En effet, si le titulaire de la marque antérieure a enregistré sa marque pour une large gamme de produits ou de services qu’il pourrait éventuellement commercialiser, mais qu’il ne l’a pas fait au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande de marque contre laquelle il
a formé opposition, son intérêt à bénéficier de la protection de la marque antérieure pour ces produits ou services ne saurait prévaloir sur l’intérêt des concurrents à enregistrer leur marque pour lesdits produits ou services (16/07/2020, C-714/18 P, tigha/TAI GA,
EU:C:2020:573, § 43).
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53 En ce qui concerne les services compris dans les classes 35, 37, 39, 42 et 43, la chambre de recours souscrit aux conclusions de la décision attaquée selon lesquelles il n’existe aucun élément de preuve concernant la nature de l’usage de la marque contestée pour lesdits services. La titulaire de la MUE n’a présenté aucun argument ni élément de preuve supplémentaire à cet égard.
54 En ce qui concerne les produits compris dans la classe 9, la chambre de recours considère que l’usage n’a pas été prouvé pour les cartes SIM (Subscriber Identification Module) comprises dans la classe 9. En particulier, la chambre de recours relève que les éléments de preuve datés de la période pertinente fournis par la titulaire de la MUE, notamme nt les échantillons de reçus pour l’achat d’un bon «E Plus» (annexe 48 de la titulaire de la MUE) ainsi que les factures adressées aux partenaires de distribution de la titulaire de la MUE concernant l’achat de bons de recharge et les factures adressées aux banques concernant les recharges effectuées aux distributeurs automatiques de billets (annexes 77 et 78 de la titulaire de la MUE), se rapportent à des bons et à des cartes prépayées et non
à des cartes SIM. Par conséquent, ils ne sauraient corroborer les déclarations sous serment (annexes 83 et 84 de la titulaire de la MUE) ni les photographies non datées de cartes SIM portant le signe «E Plus» (annexe 11 de la titulaire de la MUE). Aucun usage sérieux de la marque contestée n’a été prouvé pour les autres produits compris dans la classe 9.
55 En ce qui concerne les appareils pour le traitement de l’information, ordinateurs compris dans la classe 9, la titulaire de la MUE affirme que les cartes SIM constituent également des équipements pour le traitement des données, étant donné qu’en plus de leur fonction d’identification, elles peuvent également servir à stocker des données temporaires liées au réseau ainsi que des réseaux privilégiés et bloqués. Premièrement, la chambre de recours observe que l’usage n’a pas été prouvé pour les cartes SIM (Subscriber Identification Module) comprises dans la classe 9. Deuxièmement, contrairement à ce qu’avance la titulaire de la MUE, la chambre de recours considère qu’il est notoire que, malgré le fait que la carte SIM ait certaines fonctions de traitement de données, telles que le stockage sécurisé des informations de l’abonné et la fourniture d’une authentifica tio n au réseau mobile, elle ne saurait être considérée comme un équipement de traitement de données à usage général tel qu’un ordinateur ou un serveur. En effet, comme l’a également confirmé Wikipédia (annexe 70 de la titulaire de la MUE), la fonction d’une carte SIM est de permettre qu’un équipement mobile (généralement un téléphone portable) soit associé à un réseau et authentifié.
56 En ce qui concerne les services compris dans la classe 38, la demanderesse en déchéance
a produit divers éléments de preuve afin de prouver que la MUE contestée avait cessé d’être utilisée pour les réseaux de communications mobiles. En particulier, elle produit une impression du «blog Telefonica», datée du 31 mars 2016, obtenue par l’intermédia ire de la Wayback Machine, montrant l’intention de Telefonica de transférer les tarifs «BASE» et «E-Plus» à la marque «O2» (annexe 4 de la demanderesse en nullité). Ce document précise notamment que «la conversion vers «O2» sera mise en œuvre progressivement et devrait être achevée au cours de l’année 2016» et que «dans le cadre de cette transition, les tarifs “BASE” et “E-Plus” précédents seront supprimés».
57 En outre, une impression du site www.dundle.com (annexe 5 de la demanderesse en nullité), datée du 15 avril 2021, atteste que «la marque E-Plus a été supprimée et que les clients existants ont été transférés à O2. Par conséquent, les anciennes cartes SIM E-Plus peuvent être partiellement rechargées par des recharges de crédit O2 et peuvent encore
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partiellement fonctionner avec des cartes de recharge E-Plus.» Cela signifie que les clients «E-Plus» sont désormais pris en charge sous l’égide «O2». La chambre de recours relève en outre qu’une autre impression www.alditalk.de (annexe 6 de la demanderesse en nullité) indique que «toutes les options tarifaires de “ALDI TALK” sont proposées dans le réseau Telefónica Deutschland». La demanderesse en déchéance déduit de cette déclaration que la couverture du réseau est assurée par un réseau qui n’est ni le réseau «E-Plus» ni le réseau «E-Plus Service GmbH». En outre, une description des services, des conditions générales (annexe 13 de la demanderesse en nullité) et des informat io ns obligatoires (annexe 14 de la demanderesse en nullité) montre qu’E-Plus Service GmbH propose des services de téléphonie mobile sous la marque «ALDI-TALK».
58 Premièrement, la chambre de recours relève les informations juridiques contenues, entre autres, dans la capture d’écran de la note de bas de page n° 1 du site web www.alditalk.de et dans l’affiche «ALDI TALK» (annexe 80), qui précise qu’E-Plus Service GmbH est le prestataire du service de téléphonie mobile, «ALDI et MEDION agissent au nom et pour le compte d’EPS». Cela est également confirmé par l’impression du site web www.alditalk-kundenbetreung.de prise le 18 novembre 2021. Toutefois, le simple fait qu’E-Plus Service GmbH soit le prestataire du service de téléphonie mobile ne signifie pas nécessairement que ce service est exploité sous la MUE contestée.
59 Deuxièmement, la chambre de recours reconnaît que la MUE contestée figure à la première page de la description du service ainsi que dans les informations obligato ires (annexes 13 et 14 de la demanderesse en nullité) et dans divers échantillons de campagnes publicitaires (annexe 87 de la titulaire de la MUE) qui ont fait l’objet d’investissements importants (annexe 88 de la titulaire de la MUE). Néanmoins, la chambre de recours note que les éléments de preuve fournis par la titulaire de la MUE ne permettent pas de tirer de conclusions sur la fourniture de services de télécommunicat io ns sous la MUE contestée du simple fait de leur présence sur une partie des éléments de preuve.
60 Troisièmement, les informations relatives au bon de recharge «E-Plus» et aux cartes de recharge (annexes 77 à 84) font référence à un moyen de paiement et non à la fournit ure de services de télécommunications. En effet, comme déjà indiqué au paragraphe 66 ci- dessus, les cartes SIM «E-plus» peuvent être en partie complétées par des crédits «O2» et en partie fonctionner encore avec des cartes de recharge «E-Plus» (annexes 5 et 6 de la demanderesse en nullité).
61 En ce qui concerne la publicité «Ortel mobile» (annexe 84), par exemple, il est légèrement mentionné au bas des publicités ou des emballages que les «options» peuvent être «complétées par (“aufladbar mit”): Ortel mobile, O2, e-plus». «Aufladbar mit» signifie «rechargeable avec…». La MUE contestée est désignée comme l’une des trois options de paiement pour la recharge du crédit prépayé pour les services proposés par «Ortel mobile».
62 En outre, les factures adressées à des tiers (annexe 90) et les captures d’écran de l’interface des services bancaires en ligne et des distributeurs automatiques (annexes 49 et 91) concernent la recharge de crédit prépayé et non la fourniture de services de télécommunications en tant que tels. Il en va de même pour les captures d’écran de Amazon.de représentant des «dépôts de recharge» (annexe 84). Les captures d’écran relatives aux «services de télécommunications WhatsApp» ne contiennent aucun élément de preuve suggérant que l’accès à l’internet est fourni sur un réseau «E-Plus»
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(annexe 83). La chambre de recours observe que les éléments de preuve datent d’en dehors de la période pertinente et que la seule déclaration relative à la prétendue fourniture de services de télécommunications en lien avec les services de télécommunications WhatsApp n’est pas étayée par les images fournies dans la déclaration sous serment.
63 Les captures d’écran du site web www.alditalk.de, datées du 12 juin 2023 (annexe 69 de la titulaire de la MUE), ne contredisent pas les conclusions susmentionnées. La chambre de recours note que la MUE contestée apparaît dans le contexte d'«ALDI TALK», déjà examiné en détail dans les paragraphes précédents. Par conséquent, rien ne prouve que la simple présence de la MUE contestée fait référence à la fourniture de services de télécommunications et pas simplement à un moyen de paiement. En outre, la chambre de recours considère que l’annexe 69 présente une pertinence limitée étant donné qu’elle porte une date qui ne relève pas de la période pertinente, qu’elle ne fournit aucune information quant aux services pour lesquels la MUE contestée est utilisée, et qu’il n’existe pas non plus de traduction dans la langue de procédure qui aurait pu fournir davantage d’informations contextuelles.
64 Selon la chambre de recours, les conclusions de l’affaire 30/06/2023, R 1199/2022-1, e.plus (fig.), confirmées par l’arrêt du Tribunal dans l’affaire [16/10/2024, T-604/23, e.plus (fig.), EU:T:2024:695], ne sauraient être appliquées à l’espèce. En particulier, ainsi que l’a confirmé le Tribunal, c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu que la titulaire de la MUE fournissait des services de téléphonie mobile et des services relatifs à la gestion de réseaux de téléphonie mobile et à l’envoi de messages sous la marque contestée en utilisant son propre réseau sur la base du rapport de la Bundesnetzage nt ur
(BNetzA, Agence fédérale des réseaux, Allemagne) du 2 mars 2017, produit par l’intervenante devant la division d’annulation, dont il ressort qu’en 2016, la titulaire de la MUE a fourni des services téléphoniques aux «abonnés E-Plus». La chambre de recours observe que l’extrait de la Bundesnetzagentur (annexe 43) fournit des données sur le nombre d’abonnés par réseau limité à 2016 (c’est-à-dire en dehors de la période pertinente), de sorte qu’il ne saurait confirmer l’existence d’un réseau de téléphonie mobile en Allemagne sous la MUE contestée en 2017.
65 En outre, l’absence de données concernant le nombre d’abonnés par réseau au cours de la période pertinente est conforme aux annexes 5 et 6 de la demanderesse en nullité, qui précisent que les clients «E-Plus» sont désormais pris en charge sous l’égide d'«O2».
Cela corrobore en outre la conclusion selon laquelle, après 2016, la MUE contestée n’a pas été utilisée pour un réseau de télécommunications étant donné que le réseau lui- mê me et les services de télécommunications connexes étaient commercialisés sous la marque «O2».
66 La titulaire de la MUE a fait référence à diverses décisions antérieures de l’Office (annexes 1, 2, 56 à 68, 73 à 76 et 85) et à un arrêt du tribunal régional de Cologne
(annexe 71) pour étayer son argument selon lequel la MUE contestée a fait l’objet d’un usage intensif.
67 Toutefois, en ce qui concerne les décisions antérieures de l’Office, le Tribunal a jugé à de nombreuses reprises que la légalité des décisions des chambres de recours s’apprécie uniquement sur la base du règlement pertinent et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office (16/02/2000, T-122/99, Soap bar shape, EU:T:2000:39, § 60-61; 05/12/2000, T-32/00, electronica, EU:T:2000:283, § 46-47;
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30/06/2004, T-281/02, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198, § 35). Par conséquent, la chambre de recours n’est pas liée par les décisions antérieures de l’Office.
68 Compte tenu de ce qui précède, les décisions invoquées par la titulaire de la MUE présentent une pertinence très limitée en l’espèce.
69 En outre, la chambre de recours observe que les éléments de preuve produits dans les décisions antérieures de l’Office (annexes 56 à 64, 75, 76 et 85) et devant le tribunal de district de Cologne (annexe 71) étaient différents de ceux produits en l’espèce et étaient presque entièrement antérieurs à la période pertinente.
70 En outre, la décision de la division d’opposition n° B 3 111 022, produite en tant qu’annexe 65 [confirmée après recours par la décision du 17/06/2022, R 2171/2021-1, e (fig.)/E-Plus et al., présentée en tant qu’annexe 66] ne saurait être utilisée pour prouver l’usage sérieux en l’espèce. La décision dans l’affaire R 2171/2021-1 précise, au point 41, non seulement que la conclusion relative à la renommée n’a pas été contestée par la demanderesse dans son mémoire exposant les motifs du recours, mais elle renvoie également à l’arrêt du tribunal de district de Cologne (annexe 21), qui ne saurait être invoqué en l’espèce, pour les raisons déjà mentionnées au paragraphe ci-dessus.
71 En outre, les décisions de la division d’annulation n° C 48 367 et n° C 48 389, présentées en tant qu’annexes 1 et 2 (confirmées après recours par la décision du 02/06/2023, R 951/2022-1, E-Plus et par la décision du 02/06/2023, R 1463/2022-1, E-Plus, confirmées par le Tribunal, présentées en tant qu’annexes 67 et 68] ne sauraient être utilisées pour prouver l’usage sérieux en l’espèce, étant donné qu’elles font référence à des éléments de preuve, des faits, une base juridique et des motifs différents.
Conclusions
72 À la lumière des considérations qui précèdent, il ne saurait être conclu que l’usage de la MUE contestée remplit sa fonction de marque, au sens établi par la jurisprudence citée.
Étant donné que les éléments de preuve produits ne démontrent pas que la marque contestée a été utilisée telle qu’enregistrée ou sous une forme qui n’altère pas son caractère distinctif et que la nature de l’usage pour les produits et services pour lesquels la marque a été enregistrée n’a pas pu être déterminée, l’usage sérieux de la MUE contestée n’a pas été prouvé et il n’est pas nécessaire d’apprécier les autres indicatio ns énoncées à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, à savoir le lieu, la durée et l’importance.
73 Eu égard à l’ensemble des éléments qui précèdent, le recours est rejeté.
Frais
74 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la titulaire de la MUE étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse en déchéance aux fins des procédures de déchéance et de recours.
75 En ce qui concerne la procédure de recours, ces frais se composent des frais de représentation professionnelle de la demanderesse en déchéance, d’un montant de 550 EUR.
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76 En ce qui concerne la procédure de déchéance, la division d’annulation a condamné la titulaire de la MUE à supporter les frais de représentation de la demanderesse en déchéance, fixés à 450 EUR, ainsi que la taxe d’annulation de 630 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève dès lors à
1 630 EUR.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
1 rejette le recours;
2 condamne la titulaire de la MUE à supporter les frais exposés par la demanderesse en déchéance aux fins de la procédure de recours, fixés à 550 EUR. Le montant total à payer par la titulaire de la MUE dans le cadre des procédures de déchéance et de recours s’élève à 1 630 EUR.
Signature Signature Signature
G. Humphreys Bacon A. González Fernández E. Fink
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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