LES CHAMBRES DE RECOURS
DOCUMENT NON OFFICIEL À TITRE INFORMATIF

DÉCISION de la première chambre de recours du 20 avril 2022
dans l’affaire R 958/2021-1
Good Services Limited c/o Office 21 Regent House
Bisazza street
SLIEMA 1640 Sliema
titulaire de la marque de l’Union Malte européenne (MUE)/requérante représentée par AB Asesores, Avda. Lehendakari Aguirre, 44, 48014 Bilbao (Espagne) contre
ITV Studios Global Distribution Limited 2 Waterhouse Square Holborn
Londres, Cité de EC1N 2A3 demanderesse en nullité/défenderesse Royaume-Uni représentée par Baylos, C/José Lázaro Galdiano 6, 28036 Madrid (Espagne)
RECOURS concernant la procédure d’annulation n° 40 821 C (marque de l’Union européenne enregistrée n° 13 265 483)
LA PREMIERE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président), A. González Fernández (rapporteur) et C. Bartos (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: espagnol
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 17 septembre 2014 et enregistrée le 9 février 2015, Good Services Limited (la «titulaire de la MUE») est titulaire de l’enregistrement de la marque verbale de l’Union européenne («MUE») n° 13 265 483,

pour distinguer les produits et services suivants:
Classe 28 – Jeux et jouets.
Classe 38 – Services de radiodiffusion; communications et télécommunications; radiodiffusion et transmission de programmes télévisés, radiophoniques, câblés, satellite et internet; télécommunications d’informations (y compris pages web), programmes informatiques et autres données; courrier électronique; envoi de messages; prestation de services d’accès aux télécommunications et aux liens vers les bases de données informatiques et l’internet; transmission de messages, de son et d’images; transmission de données; transmission d’informations par le biais de communications par satellite, micro-ondes ou par voies électroniques, numériques ou analogiques; transmission d’informations numériques par câble, fil ou fibre; réception et échange d’informations, de messages, d’images et de données; services de télétexte; agences de presse; communications par et/ou entre ordinateurs et terminaux d’ordinateur; communications d’accès à des bases de données; services de communication pour la fourniture et l’affichage d’informations provenant d’une banque de données stockée sur un ordinateur; affichage électronique, numérique et analogique d’informations, de messages, d’images et de données; services de portail web; fourniture d’accès, location de temps d’accès et fourniture de capacités de recherche et de lien vers l’internet et les réseaux de communications électroniques; transfert et diffusion d’informations et de données par le biais de réseaux informatiques et d’internet; services d’informations et de conseil en rapport avec l’un des services précités; fourniture d’accès, location de temps d’accès et fourniture de capacités de recherche et de lien vers les bases de données électroniques; accès à des réseaux de communications électroniques; fourniture d’accès à des bases de données électroniques.
Classe 41 – Services de divertissement; prestation de services de divertissement; services de loisirs sous forme de programmes télévisés, radiophoniques, câblés, satellite et internet; production et présentation de programmes télévisés, spectacles, films, vidéos et DVD; production et présentation de programmes télévisés, radiophoniques, câblés, satellite et Internet; production, présentation, distribution, émission, mise en réseau et location de programmes télévisés, radiophoniques, câblés, satellite et internet et de films et d’enregistrements sonores, d’enregistrements vidéo et DVD; services d’éducation liés au loisir; informations relatives au loisir ou à l’éducation, fournies en ligne depuis une base de données informatique ou internet ou par le biais de la communication par satellite, par micro-ondes ou par d’autres voies électroniques, numériques ou analogiques; services de publications; services d’enregistrement sonore et vidéo; organisation, production et présentation d’événements à des fins éducatives, culturelles ou de loisir; organisation, production et présentation de compétitions, épreuves, jeux, concours, jours de divertissements, expositions, spectacles, tournées, mises en scène, fêtes avec de la musique, œuvres théâtrales, concerts, représentations en direct et actes avec la participation du public; publication de livres; services de jeux d’attraction; services de jeux; services de paris; services de casino; services de jeux de cartes; organisation, production et présentation de jeux, concours de questions-réponses, tournois, compétitions, concours et événements; organisation, production et présentation de jeux, jeux de paris, paris, jeux
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de cartes et tournois de casino, compétitions, concours, jeux et/ou événements; accès à des installations de jeux de cartes de multi-joueurs; organisation de loteries; prestation de l’un quelconque des services précités à des téléphones portables, via un réseau mobile, par le biais d’un satellite de communications, par micro-ondes ou autres voies électroniques, numériques ou analogiques, en direct, par voies électroniques, par le biais d’un réseau informatique, par le biais d’Internet, par le biais d’extranets, en ligne et par télévision; services d’informations et de conseil liés aux services précités.
2 Le 21 janvier 2020, ITV Studios Global Distribution Limited («la demanderesse en nullité» ou la «demanderesse»), ci-après ITV, a déposé une demande de déclaration de nullité contre la MUE n° 13 265 483. La demande était dirigée contre tous les produits et services désignés par la MUE, à savoir les produits et services des classes 28, 38 et 41.
3 La demande en nullité était fondée sur la marque notoirement connue en Espagne, «EL ROSCO», au sens de l’article 6 bis de la Convention de Paris de 1883 (Convention de Paris), pour laquelle la demanderesse a invoqué l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point a) et b), du RMUE. La demanderesse en nullité a également invoqué l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE.
4 À l’appui de son argument, la demanderesse en nullité a apporté la documentation suivante, mentionnée en termes généraux pour éviter la divulgation de données à caractère personnel:
a) Extrait du registre du commerce du Royaume-Uni (Companies House) daté du 2 janvier 2020, en anglais avec sa traduction en espagnol, relatif au changement de nom de ITV. b) Extrait de la base de données de l’EUIPO sur la marque contestée. c) Extrait du site web du registre du commerce de Malte Malta Business
Registry, présentant des informations sur la titulaire de la MUE contestée.
d) Extrait du site web de ITV Studios. e) Copie du jugement n° 50/2014 du 3 février 2014 du tribunal de commerce
n° 6 de Madrid, déclarant la propriété des droits de propriété intellectuelle de ITV sur le format «Pasapalabra», y compris le jeu «EL ROSCO». f) Copie de l’arrêt n° 308/2016 du 20 septembre 2016 de la section 28 de la cour provinciale de Madrid faisant partiellement droit au jugement de première instance. g) Copie de l’ordonnance du 20 février 2019 n° 3888/2016, rendue par la chambre civile de la Cour suprême de cassation déclarant irrecevables les pourvois et violation de la procédure introduits par ITV (en matière contractuelle sans lien avec le format «Pasapalabra») et Mediaset, à l’exception du moyen du pourvoi de Mediaset relatif à des questions d’indemnisation. h) Copie de l’arrêt n° 04/2019, du 30 septembre 2019, rejetant le moyen du pourvoi de Mediaset sur des questions d’indemnisation. i) Extraits de divers sites web des principaux journaux espagnols montrant que Mediaset a cessé d’émettre le programme «Pasapalabra» le 3 octobre 2019 en raison de l’arrêt définitif rendu dans le litige contre ITV sur le format «Pasapalabra» et ses éléments.
j) Extrait du site web d’Antena 3 du 19 décembre 2019 indiquant qu’elle a obtenu une licence de ITV pour émettre le programme «Pasapalabra». k) Extraits d’articles de presse numérique de 2019 faisant référence à l’émission du programme «Pasapalabra» sur Antena 3.
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l) Mises en demeure envoyées le 18 octobre 2019 par le cabinet d’avocats
Hoyng Rokh Monegier (pour le compte de MC&F) à Atresmedia, TVE et
ITV. m) Lettre du 23 octobre 2019 envoyée par le cabinet d’avocats Latham & Watkins (pour le compte de ITV), répondant aux mises en demeure de
Hoyng Rokh Monegier (pour le compte de MC&F). Elle précise que la demanderesse est le seul titulaire de droits sur «Pasapalabra» et «EL
ROSCO». n) Mise en demeure du 7 janvier 2020 envoyée par le cabinet d’avocats Hoyng Rokh Monegier (pour le compte de MC&F) à Atresmedia, rappelant que la société MC&F est la propriétaire légitime du format et du nom du jeu télévisé dénommé 21x100, également connu sous le nom de «EL ROSCO».
o) Mise en demeure du 21 décembre 2009 envoyée par MC&F à Gestevisión-
Telecinco Mediaset l’informant qu’elle est l’auteur et la propriétaire de tous les droits du format «End Game 21x100». p) CD contenant divers épisodes du programme «Pasapalabra» émis à l’époque d’Antena 3, comprenant le premier émis en Espagne en 2000 (27 juillet), dans lequel la présentatrice (Silvia Jato) mentionne pour la première fois le jeu «EL ROSCO». q) Contrat signé le 2 février 2010 entre MC&F et Gestevisión Telecinco, S.A., qui établit que MC&F détient les droits sur le format du programme de télévision 21x100.
r) Arrêt n° 11/2020 du 16 janvier 2020 du tribunal des marques de l’UE confrontant Mediaset et ITV sur la marque de l’Union européenne «Pasapalabra» pour les classes 38 et 41. s) Déclaration sous serment de M. Reto Pianta, l’un des fondateurs de MC&F, le
7 février 2012 avec des annexes.
t) Réponse de la société ITV du 5 mai 2016 à la demande introduite en Italie par MC&F. u) Conclusions présentées par ITV le 11 février 2019 dans la procédure italienne. v) Captures d’écran de plusieurs dictionnaires en ligne qui traduisent «ruota finale» par «roue finale». w) Recours introduit par Mediaset auprès de la Cour suprême de cassation espagnole le 19 février 2020.
x) Étude de marché «Connaissances sur les concours télévisés» réalisée par
Ipsos Observer du 21 au 24 juin 2010. Cette étude montre la méthodologie, l’échantillon obtenu ainsi que le profil des répondants. y) Captures d’écran du site web d’Antena 3 sur le programme «Pasapalabra», mentionnant «EL ROSCO».
5 À la suite du mémoire de la titulaire de la MUE du 14 mai 2020, en réponse à l’écrit de demande de déclaration de nullité, la titulaire de la MUE joint, le 21 mai 2020, un CD contenant la documentation suivante:
1. Document de transfert daté du 9 août 2016 entre les créateurs du format «EL
ROSCO» et la société MC&F, par lequel ils cèdent et transmettent tout droit de propriété intellectuelle sur le format au niveau mondial, avec effet rétroactif à 1998 ou au moins jusqu’en 1999. 2. Résumé daté de 1998, décrivant le format 21x100.
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3. Description complémentaire du format 21x100.
4. Contrat de licence signé le 20 décembre 1998 entre MC&F et Einstein
Multimedia sur le format «End Game 21x100».
5. Captures du générique du programme «Passaparola» émis en Italie entre 2000 et 2008, où, en effet, figurent les mentions perceptives à MC&F.
6. Factures délivrées par MC&F à Einstein pour la perception des redevances de la licence du format «21X100» pendant les années 1999, 2001 et 2002 ainsi que trois ordres de paiement.
7. Contrat de licence entre MC&F et Einstein de 1999 à 2004 sur le format «End
Game 21x100» dans les pays italophones.
8. Télécopie envoyée par Einstein à Action Time le 2 novembre 1998, l’informant de son intention d’utiliser un jeu final.
9. Extrait de UK Game Shows comprenant une description «The Alphabet Game».
10. Contrat de licence du 8 janvier 1999 entre Einstein et M^me Rebecca Thornhill,
M. Mark Maxwell-Smith et M. Andrew O’Connor revendiquant la création de
«The Alphabet Game». 11. Enregistrement sur YouTube montrant le programme «The Alphabet Game» en anglais, émis sur la BBC1 en 1996.
12. Extrait de 2010 montrant une description du programme «Rire en toutes lettres», qui est une adaptation du jeu anglais «The Alphabet Game».
13. Contrat de licence du 1er mars 1999 entre Air Production Sarl et Einstein accordant à cette dernière le droit exclusif d’adapter le format sous-jacent des deux jeux créés dans l’adaptation française de «The Alphabet Game» à la langue italienne: un programme télévisé intitulé en France «Rire en toutes lettres» pendant la période de licence.
14. Extrait de Wikipédia de 2015 sur «Passaparola».
15. Mémoire en défense à la demande de RTI du 5 mai 2016 dans la procédure qui est suivie au tribunal de Rome sur la propriété des droits sur le format 21x100.
16. Contrat conclu entre Einstein et RTI, daté du 6 septembre 2005, par lequel la première accorde une licence à la deuxième pour l’utilisation du format
«21X100» dans la saison 2005-2006 de «Passaparola».
17. Courriers électroniques échangés de juin à août 2005 entre M^me Laura Miccoli, avocat de la société Einstein, et la société Granada, le prédécesseur de ITV, informant de la décision de RTI de cesser d’utiliser les éléments de «The Alphabet Game» dans le programme «Passaparola». Il est de plus mentionné qu’Einstein n’a acquis la licence pour le «Jeu final» que pour le territoire italien et pour les langues italiennes. Par conséquent, si Granada va acquérir la licence du format «Fin de jeu», pour l’autre territoire, elle doit contacter MC&F.
18. Lettre de Granada à Einstein du 7 septembre 2005, exigeant à Einstein d’autoriser les droits du jeu final afin de permettre à Granada d’exploiter librement le format complet de la série italienne. Il incombe à Einstein de parvenir à un accord avec MC&F pour acquérir les droits afin que Granada exploite le jeu final en Espagne et n’importe où ailleurs dans le monde.
19. Deuxième lettre de Granada à Einstein datée du 7 septembre 2005, demandant comment se rapprocher de MC&F pour garantir un contrat avec Granada lui permettant d’exploiter le jeu final en Espagne et dans le reste du monde.
20. Lettre d’Einstein à Granada datée du 28 octobre 2005 dans laquelle il est affirmé que le jeu final «21x100» est un format appartenant à MC&F. Einstein a acquis une licence pour utiliser le jeu final «21x100» pour l’Italie et seulement
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en italien. Selon Einstein, Einstein et Action Time, dès le début, ont toujours été très conscientes que MC&F détenait les droits du jeu final «21x100».
21. Copie de la demande introduite par MC&F contre ITV et RTI le 9 novembre
2015 devant le tribunal de Rome.
22. Décision du tribunal de Rome du 13 décembre 2019 indiquant que l’affaire a été traitée afin d’être jugée.
23. Arrêt de la Cour d’appel néerlandaise daté du 6 juin 2017 entre MC&F et ITV.
24. Arrêt de la Cour suprême de cassation hollandaise daté du 19 octobre 2018.
25. Correspondance entre MC&F et Granada entre 2005 et 2006, comprenant les contrats de licence entre MC&F et Einstein.
26. Extrait de Wikipedia sur «Pasapalabra».
27. Mise en demeure de MC&F à Gestevisión-Telecinco datée du 21 décembre
2009 sur la propriété des droits du format «End Game 21x100».
28. Mémoire en défense de Gestevisión-Telecinco à MC&F daté du 8 janvier 2010.
29. Contrat de licence daté du 2 février 2010 entre MC&F et Gestevisión.
30. Contrats de licence datés du 28 décembre 2012 et du 22 décembre 2016 entre
Good Formats S.L. et Mediaset España S.A., par lesquels le donneur de licence détient des droits suffisants en ce qui concerne le format du programme télévisé intitulé «21x100» pour le concéder sous licence au licencié. 31. Contrats de licence entre MC&F et Good Services Ltd en 2013 et 2016.
32. Contrats de licence entre Good Formats S.L. et Good Services Ltd . en 2013 et
2016.
33. Factures émises par Good Formats S.L. et adressées à Mediaset España en 2019 pour le paiement au titre de licence.
34. Captures d’écran d’enregistrements de la partie finale du programme «Pasapalabra» «EL ROSCO» du 15 janvier 2013 ainsi que le générique où MC&F est expressément mentionnée comme créatrice du format «21X100».
35. Captures d’écran d’enregistrements de la partie finale du programme «Pasapalabra» «EL ROSCO» du 17 septembre 2014 ainsi que le générique où
MC&F est expressément mentionnée comme créatrice du format «21X100».
36. Captures d’écran d’enregistrements du programme «Pasapalabra».
37. Déclaration émise par M. Reto Luigi Pianta le 1er août 2016, l’un des fondateurs de MC&F et créateur du format 21x100 en 1998, lequel a fait l’objet d’une licence à une société pour son émission sur une chaîne de télévision italienne.
Des annexes à ce format sont également apportées. 38. Extraits de publications de presse de 2020 reprenant la demande introduite en
Espagne par MC&F contre Antena 3 pour l’émission du programme
«Pasapalabra» et son épreuve finale «EL ROSCO». 39. Copie de la mesure d’organisation où figure l’admission de la demande déposée par MC&F contre Antena 3 en mars 2020 au tribunal de commerce de
Barcelone.
6 Le 31 mars 2021, la division d’annulation a rendu une décision («la décision attaquée») faisant droit à la demande de déclaration de nullité. Elle déclare comme étant nulle la marque de l’Union européenne n° 13 265 483 dans son intégralité et condamne aux dépens la titulaire de la MUE.
– Ladite décision expose ses arguments sur la base de trois éléments: I. Tolérance d’usage – article 61, paragraphes 1 et 2, du RMUE, II. Causes de nullité absolue – article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, points a) et b), du RMUE et III.
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Article 60, paragraphe 1, point a), lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, points a) et b), du RMUE. Les arguments mentionnés sont ci- après développés:
I. Tolérance d’usage – article 61, paragraphes 1 et 2, du RMUE
– La demanderesse en nullité, ITV, n’a pas toléré l’usage de la MUE parce que les conditions stipulées à l’article 61, paragraphes 1 et 2, du RMUE, ne sont pas satisfaites.
– En vertu de l’article mentionné, la forclusion par tolérance s’applique si la titulaire de la MUE prouve que: a) la MUE contestée a été utilisée dans l’Union européenne (ou dans l’État membre où la marque antérieure est protégée) pendant au moins 5 années consécutives, b) la demanderesse en nullité en avait connaissance ou pouvait raisonnablement en avoir connaissance; et c) bien que la demanderesse en nullité aurait pu cesser l’usage, elle n’en a toutefois rien fait.
– En ce qui concerne la première condition, la condition a), il convient de préciser que le délai de 5 ans de forclusion par tolérance commence lorsque la titulaire antérieure a connaissance de l’usage de la MUE postérieure. C’est à partir de ce moment qu’elle peut ne pas tolérer l’usage de la marque postérieure, s’y opposer ou demander sa déclaration de nullité. En l’espèce, cette période de 5 ans commence à courir à partir de la date d’enregistrement de la marque contestée. La MUE dont la déclaration a été demandée a été enregistrée le 9 février 2015. En revanche, la demande de déclaration de nullité a été déposée le 21 janvier 2020, c’est-à-dire avant la fin des 5 années mentionnées. Par conséquent, à la date de la demande de déclaration de nullité, la MUE n’était pas enregistrée depuis 5 ans. Cette condition cumulative n’étant pas satisfaite, les autres conditions ne sont pas examinées, l’article 61, paragraphes 1 et 2, du RMUE n’étant pas applicable.
II. Cause de nullité absolue – article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE
– La demanderesse en nullité, ITV, a prouvé son argument relatif à la mauvaise foi de la titulaire de la MUE au moment de la demande de la marque contestée, comme détaillé ci-dessous.
– La titulaire de la MUE, Good Services Ltd, apporte des contrats de licence de 2013 démontrant qu’elle est liée à la société MC&F Broadcasting Production and Distribution C.V. (ci-après «MC&F»), qui revendique des droits sur «EL
ROSCO».
– La société MC&F revendique des droits de propriété intellectuelle sur le format «21X100», un format télévisé créé et conçu à la fin des années quatre- vingt-dix du siècle dernier par les partenaires fondateurs de MC&F, M. Pianta et feu M. Loeb. La description et le résumé apportés par la titulaire de la MUE montrent également que le format qu’elles ont créé s’appelait «21x100», mais il n’a à aucun moment été établi qu’il s’appelait «EL ROSCO» (documents n° 1-3).
– Il est prouvé qu’en 1988, MC&F a concédé sous licence à Einstein Multimedia le format «End Game 21x100». Toutefois, il n’a pas été prouvé qu’elle fait référence à ce format ou à ce jeu final comme «EL ROSCO» ou qu’elle a utilisé
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le nom «EL ROSCO». Les contrats de licence établissent que le format «End Game 21x100» a été traduit par «Jeu final» et non par «EL ROSCO». À cet égard, les factures délivrées par MC&F à la société Einstein pour la perception de redevances pour la licence font référence au format «21X100» au cours des années 1999, 2001 et 2002 (document n° 6), mais pas au nom «EL ROSCO».
– ITV, la demanderesse en nullité se consacre principalement à la création de formats de télévision, l’un de ses plus grands succès étant «The Alphabet Game» créé en 1996. Il s’agit d’un format sur lequel se base le programme «Pasapalabra», qui a été émis en Espagne et dans d’autres pays. En Espagne, il a été émis entre 2000 et 2006, avec des licences concédées à la chaîne de télévision Antena 3-Atresmedia et entre 2007 et 2010, avec des licences concédées à la chaîne de télévision Mediaset-Telecinco.
– ITV apporte la preuve (document p) relative à l’émission réalisée par la chaîne de télévision Antena 3 en Espagne en 2000 du programme
«PASAPALABRA», dans lequel la présentatrice explique pour la première fois l’épreuve finale appelée «EL ROSCO».
– Les preuves apportées par la titulaire de la MUE montrent la correspondance entre MC&F et Granada (le prédécesseur de ITV) entre 2005 et 2006, qui comprennent les contrats de licence entre MC&F et Einstein ainsi que les lettres entre Granada et Einstein (documents 17 à 20). Toutefois, la correspondance susmentionnée n’établit pas que MC&F est titulaire du format du «JEU FINAL» appelé «EL ROSCO».
– Ultérieurement, comme déjà indiqué, Antena 3-Atresmedia a cessé d’émettre le programme «PASAPALABRA», qui a commencé à être émis par la chaîne de télévision Telecinco du groupe Mediaset.
– Dans le document n° 27, ainsi que dans le document o) du 27 décembre 2009, MC&F avertit Gestevisión-Telecinco qu’elle est la propriétaire du format
«End Game 21x100». Par conséquent, Telecinco-Mediaset a résilié unilatéralement le contrat avec ITV et a conclu le 2 février 2010 un contrat avec MC&F (document n° 29). Le document qui comprend ce contrat établit que MC&F détient les droits du format du programme télévisé 21x100.
– Le 22 décembre 2010, à la suite de la violation du contrat, Gestevisión- Telecinco a poursuivi ITV, ce qui a donné lieu à une procédure judiciaire devant le tribunal de commerce n° 6 de Madrid. Le 3 février 2014, ce tribunal
a rendu le jugement n° 50/2014, qui a entre autres déclaré que le jeu «EL ROSCO» appartient à ITV comme l’un des éléments constitutifs de son format «The Alphabet Game» sur lequel se base le programme «PASAPALABRA», qui a été émis en Italie et en Espagne. En revanche, le jugement déclare que la propriété de MC&F sur le format appelé «EL ROSCO» en Espagne n’a pas été prouvée. En Italie, le jeu final du programme «PASSAPAROLA» était appelé
«RUOTA FINALE» et non «EL ROSCO». Il remet de même en question l’aptitude de «EL ROSCO» à faire l’objet de protection spécifique et différentiée en tant qu’œuvre de propriété intellectuelle étant donné qu’elle fait partie du format dans son intégralité. Le jugement mentionné du tribunal de commerce n° 6 est devenu définitif le 30 septembre 2019.
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– Selon la titulaire de la MUE, ni Granada (le prédécesseur de ITV) ni Antena 3 n’avaient de licence ni d’autorisation concédée par MC&F pour l’exploitation du format «21X100» (document n° 25). C’est pourquoi la titulaire de la MUE allègue avoir envoyé à ITV une mise en demeure mettant en relief que MC&F avait récemment appris que Granada (ITV) avait fait un usage non autorisé du format «End Game 21X100», «EL ROSCO», dont celle-là est propriétaire. Toutefois, les seules mises en demeure envoyées par MC&F à Antena 3-
Atresmedia sont celles apportées par la demanderesse en nullité (documents
n° l et n) datées respectivement de 2019 et 2020, c’est-à-dire une fois que la MUE a été demandée et lorsqu’un jugement avait déjà été rendu par le tribunal de commerce n° 6 de Madrid. Les mises en demeure rappellent à Atresmedia- Antena 3 que la société MC&F est la propriétaire légitime du format et du nom du jeu télévisé appelé 21x100, également connu sous le nom de «EL ROSCO».
– Il ressort de l’intégralité des preuves que la société MC&F avait connaissance depuis au moins 2009 de l’existence en Espagne du programme télévisé «PASAPALABRA» et de l’épreuve finale «EL ROSCO» et du contentieux, dont la décision a été reflétée dans un jugement de 2014. Ainsi, selon le document n° 27 apporté par la requérante, MC&F a demandé Telecinco lorsqu’elle émettait le programme «PASAPALABRA» avec la licence concédée par ITV. Par conséquent, la titulaire de la MUE savait que la demanderesse en nullité avait d’abord concédé une licence «PASAPALABRA» à Antena 3, qui est celle qui utilise «EL ROSCO» dans le cadre de ce programme télévisé, puis à Telecinco.
– Il existe une intention frauduleuse de la part de la titulaire de la MUE au moment de la demande de marque contestée. Il n’a pas été prouvé qu’elle a demandé sa marque sur la base d’un intérêt légitime et que son objectif est de distinguer l’origine commerciale de ses produits et services. En revanche, la titulaire de la MUE utilise indûment le système des marques pour revendiquer un meilleur droit sur le format «EL ROSCO».
– Les preuves et la chronologie des faits et arguments indiquent que la titulaire de la MUE a demandé la marque afin de pouvoir empêcher la demanderesse en nullité de concéder une licence de son programme en utilisant le signe «EL ROSCO» et ainsi arriver indirectement à qu’elle ne puisse continuer à utiliser le format qu’elle appelle «EL ROSCO» dans le format de «PASAPALABRA».
– La titulaire de la MUE allègue que le droit sur le signe distinctif «EL ROSCO» lui appartient étant donné que ce nom et le graphique ont été utilisés depuis février 2010 par Gestevisión-Telecinco, autorisée à le faire par MC&F et par
Good Formats S.L., tous deux appartenant au même groupe d’entreprises que l’entité titulaire de la MUE. Toutefois, aux termes du contrat de licence, la licence que la société MC&F concède à Telecinco n’est que le format, et non le nom «EL ROSCO» sur lequel elle n’avait pas de droits à l’époque, et comme indiqué dans le jugement définitif.
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III. Article 60, paragraphe 1, point a), lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, points a) et b), du RMUE
– Étant donné que la demande est admise dans son intégralité sur la base des motifs de l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE, il n’est pas nécessaire d’examiner l’autre motif de la demande, à savoir l’article 60, paragraphe 1, point a), lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, points a) et b), du RMUE.
7 Le 25 mai 2021, la titulaire de la MUE a introduit un recours contre la décision, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité, maintenant la MUE accordée et en vigueur dans les classes 28, 38 et 41 pour lesquelles elle a été accordée. Le mémoire exposant les motifs du recours a été présenté le 29 juillet 2021 et inclut, en résumé, les arguments suivants:
– Les prononcés de la décision attaquée sur la base du jugement du 3 février 2014 rendu par le tribunal de commerce n° 6 de Madrid, notamment celui qui considérait que «… conformément à ce qu’allègue la demanderesse, le jugement définitif déclare que le jeu «EL ROSCO» appartient à ITV en tant que l’un des éléments constitutifs de son format «The Alphabet Game» sur lequel se base le programme «Pasapalabra». En dehors de ce format, «EL
ROSCO» est dépourvu de la protection accordée par les règles sur les droits d’auteur…», sont contredits par l’ordonnance de la cour provinciale de Barcelone du 13 mai 2021, qui considère qu’il n’y a pas autorité de chose jugée, étant par conséquent encore en cours d’instruction la procédure judiciaire introduite par MC&F pour atteinte aux droits de propriété intellectuelle sur le format télévisé identifié comme «EL ROSCO» à l’encontre d’ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S.A. et dans laquelle la demanderesse ITV est de même partie en tant que défenderesse.
– Le jugement du tribunal de commerce n° 6 de Madrid, sur lequel se base l’argumentation de la décision attaquée, ne porte pas sur le signe distinctif «EL ROSCO», mais sur le format du programme «PASAPALABRA» et de son nom, soit en tant que titre de programme, soit en tant que marque non enregistrée notoirement connue. Par conséquent, le dispositif du jugement ne fait aucune mention au signe distinctif «EL ROSCO». Pour la même raison, dans les dispositifs des arrêts ultérieurs, l’arrêt n° 308/2016 du 20 février 2016 (acte d’appel 305/2014) et l’arrêt n° 504/2019 du 30 septembre 2019 (pourvoi et violation de procédure n° 3888/2016) ne font pas non plus référence au signe
«EL ROSCO». Par conséquent, le jugement du tribunal de commerce n° 6 ne confère aucun droit à la demanderesse en nullité sur le nom «EL ROSCO». Il n’existe pas non plus de preuve dans le dossier que la demanderesse en nullité a un meilleur droit sur le nom «EL ROSCO», ou qu’elle a utilisé ce signe distinctif ou qu’elle pourrait avoir droit à une marque non enregistrée notoirement connue sur ce nom. En revanche, GOOD SERVICES LIMITED a procédé à l’enregistrement du signe «EL ROSCO» en septembre 2014 en tant que MUE afin de protéger son usage par le licencié de la société MC&F appartenant à son même groupe d’entreprises, qui le faisait depuis 2010. MEDIASET TELECINCO utilise de manière continue «EL ROSCO» depuis 2010-2019, sous licence de MC&F et sur autorisation de l’entité titulaire de la
MUE concernée.
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– Les 3 conditions requises pour l’application de l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE, à savoir l’identité ou la similitude des signes donnant lieu à un risque de confusion, la connaissance de l’usage de ce signe et l’intention malhonnête de la titulaire de la MUE, ne sont pas satisfaites. Ces conditions requises sont détaillées ci-dessous.
– Premièrement, la condition requise d’identité ou de similitude des signes donnant lieu à confusion n’est pas satisfaite, étant donné qu’il n’y a pas de signes en conflit. La demanderesse en nullité n’a pas prouvé qu’elle a un droit de marque sur le signe distinctif «EL ROSCO». La demanderesse elle-même reconnaît expressément ne pas avoir utilisé le signe depuis 2009, c’est pourquoi, compte tenu du fait que la demande de MUE a été déposée le 17 septembre 2014, plus de 5 ans se sont écoulés depuis la fin de l’usage allégué, elle n’aurait aucun droit en tant que marque non enregistrée notoirement connue. En l’absence d’usage du signe, il n’y a pas de droit de marque enregistrée notoirement connue sur celui-ci.
– Deuxièmement, la condition requise de la connaissance de l’usage d’un signe identique ou dont la similitude prête à confusion n’est pas non plus satisfaite. À la date de la demande de la MUE, en septembre 2014, la demanderesse en nullité n’utilisait pas cette prétendue marque non enregistrée notoirement connue. Même la demanderesse reconnaît expressément que, depuis 2009, personne n’a fait usage dudit signe jusqu’en février 2010, date à laquelle GESTEVISIÓN-TELECINCO a commencé son usage, sous licence de
MC&F, une société du groupe de la titulaire de la MUE. Même à la date de la demande de MUE, la procédure judiciaire ayant conduit au jugement du tribunal de commerce n° 6 de Madrid sur lequel la décision attaquée est fondée était toujours en suspens.
– Troisièmement, la condition requise d’intention malhonnête de la part de la titulaire de la MUE ne se produit pas non plus. Le 17 septembre 2014, GOOD
SERVICES LIMITED, la licenciée de MC&F, appartenant au même groupe d’entreprises, demande la MUE afin de préserver et de protéger le signe «EL ROSCO», qu’elle utilisait depuis plus de 4 ans. Aucun tiers n’utilisait le signe «EL ROSCO» c’est pourquoi il porterait difficilement atteinte à son intérêt légitime. En outre, la procédure judiciaire sur laquelle est fondée la décision attaquée était toujours en cours, sans qu’un jugement définitif n’ait été rendu avant le 30 septembre 2019.
– La demande d’enregistrement d’une MUE déposée en septembre 2014 n’était pas animée d’une intention déloyale, car il n’existait aucune preuve même prima facie le justifiant. Comme l’a reconnu la demanderesse en nullité, elle avait connaissance de l’usage du signe «EL ROSCO» par GESTEVISIÓN- TELECINCO depuis février 2010, sans avoir déposé aucune réclamation concernant le signe jusqu’au 21 janvier 2020, date à laquelle elle a demandé la déclaration en nullité actuellement débattue. C’est même GESTEVISIÓN- TELECINCO qui a poursuivi la demanderesse en nullité le 22 décembre 2010, action incombant au tribunal de commerce n° 6 de Madrid, qui a rendu le jugement sur lequel la décision attaquée a été fondée. En outre, la demanderesse en nullité reconnaît qu’elle n’a pas utilisé le signe «EL ROSCO» depuis 2009. D’autre part, elle n’a pas non plus tenté de l’enregistrer en tant que marque. Après avoir demandé l’enregistrement de la MUE en septembre 2014, il existe un défaut d’usage de la marque non enregistrée
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notoirement connue invoquée, ce qui la place dans une situation de déchéance pour défaut d’usage.
– La décision attaquée a déclaré la nullité de la MUE pour tous les produits et services désignés dans les classes 28, 38 et 41, lorsque cela est excessif. Si un meilleur droit est reconnu à la demanderesse en nullité, celui-ci devrait uniquement empêcher la MUE de protéger des produits et services identiques ou similaires à un «format télévisé», permettant à l’enregistrement de se maintenir pour ceux qui sont différents d’un «format télévisé».
– À titre subsidiaire, dans le cas où un meilleur droit est reconnu à la demanderesse en nullité, la forclusion par tolérance prescrite à l’article 61 du RMUE s’applique. La demanderesse en nullité a reconnu avoir connaissance de l’usage public, pacifique et notoire du signe «EL ROSCO» depuis 2010 par GESTEVISIÓN-TELECINCO, avec l’autorisation de MC&F appartenant au même groupe. Cet usage s’est poursuivi à la date de la demande de la MUE, en septembre 2014 et s’est prolongé jusqu’en octobre 2019, à la connaissance de la demanderesse en nullité. Malgré cela, ce n’est que le 21 janvier 2020 qu’elle a déposé sa demande de déclaration de nullité.
– 3 annexes sont jointes: 1) Décision judiciaire du tribunal de commerce n° 8 de Barcelone (mesure d’organisation) du 20 avril 2020, 2) Ordonnance de la cour provinciale de Barcelone du 13 mai 2021 et 3) Décision judiciaire du tribunal de commerce n° 8 de Barcelone (mesure d’organisation) du 28 juin 2021.
8 Le 10 août 2021, le greffe des chambres de recours a informé que les preuves reçues le 29 juillet 2021 ne satisfaisaient pas les conditions requises de l’article 55 du
RDMUE et a invité la titulaire de la MUE à réparer les irrégularités dans un délai d’un mois.
9 Le 16 août 2021, la titulaire de la marque de la MUE a demandé la suspension de la procédure en nullité car il existe une procédure judiciaire ouverte, dont l’objet présente un lien direct avec le présent recours et la présente action en nullité.
10 Le 19 août 2021, le greffe des chambres de recours a indiqué que les preuves reçues le 16 août 2021 avec la demande de suspension ne satisfaisaient pas les conditions de l’article 55 du RDMUE et a invité la titulaire de la MUE à réparer les irrégularités dans un délai d’un mois.
11 Le 4 octobre 2021, le greffe des chambres de recours a accusé réception des communications de la titulaire de la MUE reçues les 6 et 20 septembre 2021, indiquant que les irrégularités dans les annexes du mémoire exposant les motifs du recours et de la demande de suspension n’avaient pas été réparées.
12 Le 3 novembre 2021, la demanderesse en nullité a formé opposition à la demande de suspension de la procédure d’opposition. Elle a invoqué trois moyens:
a) Premièrement, la procédure judiciaire invoquée par la requérante, relative au litige en instance devant le tribunal de commerce n° 8 de Barcelone sur le prétendu format télévisé «21x100», n’a aucun rapport avec la présente procédure de nullité. Cela est reconnu par la requérante elle-même dans son mémoire de recours (deuxième moyen) lorsqu’elle déclare: «la requérante, en tant que partie intervenante et défenderesse ITV STUDIOS GLOBAL DISTRIBUTION LTD, s’est volontairement intégrée dans la procédure judiciaire et c’est dans cette procédure qu’il est déterminé si le format en
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question fait ou non l’objet de droits de propriété intellectuelle et, le cas échéant, qui a un meilleur droit sur celui-ci, non sur le signe distinctif «EL ROSCO» qui, en tant que tel, ne constitue pas l’objet de la présente procédure».
b) Deuxièmement, aucune des circonstances prévues par la législation des marques en vigueur pour la suspension de la procédure, ni celles visées à l’article 132, paragraphe 2, du RMUE (existence d’une procédure devant le tribunal des marques de l’Union européenne dans le cadre de laquelle il est déterminé la validité de la marque contestée), ni celles visées à l’article 71, paragraphe 1, point b), du RDMUE (des circonstances qui conseillent la suspension tenant compte du stade de la procédure) n’existe. Comme la requérante le confirme elle-même, la procédure judiciaire invoquée pour la suspension n’a aucun rapport avec la procédure d’annulation de la marque «EL
ROSCO». Le litige porte sur les droits de propriété intellectuelle du jeu «21X100», entre des parties ne faisant pas partie de ce litige (MC&F d’un côté et Atresmedia/ITV de l’autre) à la présente procédure. En outre, la requérante aurait pu demander la suspension de la procédure plus tôt, en avril 2020, lorsque la procédure judiciaire a commencé et non de manière inattendue et capricieuse à ce stade avancé de la procédure d’annulation.
c) Troisièmement, l’issue du litige de Barcelone sur le jeu «21x100» est sans rapport avec l’objet du litige au sein de l’EUIPO et, en outre, n’affectera pas non plus l’appréciation de la mauvaise foi, qui doit faire référence à un moment antérieur, à savoir celui du dépôt de la demande le 17 septembre 2014.
13 Le 2 décembre 2021, la demanderesse en nullité a répondu au mémoire du recours.
Elle a demandé que le recours soit rejeté et que la requérante soit condamnée aux dépens. Dans l’hypothèse où il serait fait droit au moyen de nullité relatif exposé à titre subsidiaire, elle a demandé que l’affaire soit renvoyée devant la division d’annulation. Ses arguments peuvent être résumés comme suit:
– Les preuves apportées par la division d’annulation mettent en relief que MC&F/GOOD SERVICES a concédé une licence à Telecinco/Mediaset en février 2010 d’un format sous le nom «End Game 21x100» ou «21x100», mais que cette licence ne porte pas sur le signe distinctif «EL ROSCO». Il n’est pas non plus prouvé que MC&F/GOOD SERVICES est titulaire du format dénommé «EL ROSCO» ou qu’elle a créé ce nom pour le jeu ou qu’elle l’a utilisé ou en a concédé une licence. MC&F/GOOD SERVICES n’a pas prouvé la création ou l’usage du signe «EL ROSCO», pouvant uniquement se fonder sur l’exploitation illégale du programme «PASAPALABRA» par Telecinco/Mediaset, comme nous le verrons ci-dessous.
– Au contraire, la décision attaquée déclare sans contre-argument de la part de la titulaire de la MUE que le nom «EL ROSCO» a été créé en Espagne en
2000, lorsque ITV a introduit son format «PASAPALABRA». En effet, le jugement définitif du tribunal de commerce n° 6 de Madrid a déclaré que ITV est la titulaire légitime du format «PASAPALABRA», qui inclut «EL ROSCO» en tant qu’élément constitutif de celui-ci. De même, le jugement a déclaré que le format connu sous le nom de «EL ROSCO» n’est pas susceptible d’être protégé en tant que tel comme une œuvre de propriété intellectuelle, car il fait partie de l’ensemble du format de jeu appartenant à ITV.
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– ITV a non seulement créé, en 2000, le signe «EL ROSCO» en tant qu’élément constitutif du programme «PASAPALABRA», mais elle l’a aussi utilisé de manière continue et pacifique par l’intermédiaire de ses licenciés en Espagne depuis cette année-là. D’abord par Antena 3, de 2000 à 2006, puis par
Telecinco/Mediaset de 2007 à 2009.
– Après 2009, le programme en question, y compris le jeu «EL ROSCO» en tant que partie constitutive, est illégalement exploité par Telecinco/Mediaset, comme il a été prouvé par un jugement définitif. Le jugement définitif a déclaré que l’usage réalisé par Mediaset du programme «PASAPALABRA» depuis 2010, y compris le jeu «EL ROSCO» comme l’un de ses éléments constitutifs, a supposé une infraction au contrat et une violation des droits de propriété intellectuelle sur le format «PASAPALABRA» appartenant à ITV.
Par conséquent, tout usage du nom «EL ROSCO» que MC&F/GOOD SERVICES cherche à s’arroger, en faisant référence, à titre de prétexte, à la licence du «jeu 21x100» accordée à Telecinco/Mediaset en février 2010, n’a pas de protection juridique étant donné qu’elle résulte d’une violation des droits de propriété intellectuelle sur le programme «PASAPALABRA».
– Il existe une intention frauduleuse de la titulaire de la MUE lorsqu’elle a demandé son enregistrement en 2014. La titulaire de la MUE savait avant de demander son enregistrement, que ITV avait concédé une licence à Antena 3 et à Telecinco du format «PASAPALABRA» comprenant le jeu «EL ROSCO», en tant qu’élément constitutif de celui-ci. La preuve en est la mise en demeure formulée en 2009 par MC&F à Telecinco, qui, à l’époque, émettait le programme avec la licence de ITV ou la correspondance entre MC&F et le prédécesseur de ITV (Granada) en 2005-2006. D’autre part, la décision attaquée indique à juste titre que les preuves et la chronologie des faits et des arguments amènent à conclure que la titulaire de la MUE a demandé la marque afin d’empêcher la demanderesse en nullité de mettre sous licence son programme sous le signe «EL ROSCO», ce qui la prive indirectement de l’usage du format qu’elle appelle «EL ROSCO» au sein de «PASAPALABRA».
– Le litige sur «EL ROSCO» devant les tribunaux de Barcelone n’a pas d’influence en l’espèce. Il s’agit du litige toujours en instance devant le tribunal de commerce no 8 de Barcelone confrontant MC&F et ITV/Atresmedia en ce qui concerne le «jeu 21x100». Ce litige n’a aucun rapport avec le débat sur la nullité de la marque «EL ROSCO», c’est pourquoi même si la prétention de MC&F (et, par extension, GOOD SERVICES) sur le
«jeu 21x100» est admise par le tribunal de Barcelone, cela n’étend pas les droits de MC&F sur le nom «EL ROSCO».
– En définitive, il y a mauvaise foi de la part de la titulaire de la MUE. La demanderesse en nullité a réussi à prouver que le signe «EL ROSCO»: i) a été le fruit de sa création (Antena 3/ITV) en 2000, ii) a été utilisé pacifiquement au fil du temps par elle et ses licenciés de 2000 à 2009 et iii) est un élément constitutif du format de jeu «PASAPALABRA» dont elle est titulaire, comme le déclare le jugement définitif. Par opposition, MC&F/GOOD SERVICES n’a non seulement pas réussi à prouver la création ou l’usage du signe «EL ROSCO», mais un jugement définitif déclare également qu’il a existé une exploitation illégale du programme «PASAPALABRA» de la part de
Telecinco/Mediaset.
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– En ce qui concerne le deuxième moyen d’annulation exposé à titre subsidiaire, il est fait référence au mémoire de demande en nullité afin d’éviter des répétitions inutiles.
14 Le 17 février 2022, la défenderesse envoie à l’Office en tant que document no 19 une copie du jugement no 3/2022, du 14 février 2022, rendu par le tribunal de commerce n° 8 de Barcelone, qui a rejeté dans son intégralité les conclusions formulées dans la demande introduite par MC&F BROADCASTING
PRODUCTION AND DISTRIBUTION, C.V. sur le jeu «EL ROSCO» contre
ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S.A. et
ITV.
Motifs de la décision
15 Le recours est rejeté. La demande de MUE a été déposée de mauvaise foi au sens de l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE. Avant d’analyser le fond de l’espèce, trois aspects préliminaires seront abordés, à savoir: I. Demande de suspension de la procédure, II. Portée du recours et III. Défauts dans la présentation de preuves par la requérante.
Point I liminaire. Demande de suspension de la procédure de recours
16 Le 16 août 2021, la titulaire de la MUE a demandé la suspension de la procédure en nullité car il existe une procédure judiciaire ouverte devant le tribunal de commerce n° 8 de Barcelone, dont l’objet présente un lien direct avec le présent recours et la présente action en nullité. La requérante a notamment déclaré ce qui suit: «Par la présente, nous demandons la suspension de la procédure de nullité, qui fait l’objet du recours R 0958/2021, étant donné qu’il existe une procédure judiciaire ouverte, à savoir la procédure ordinaire 881/2020-F, qui est suivie devant le tribunal de commerce n° 08 de Barcelone, dont l’objet présente un lien direct avec le présent recours et la présente action en nullité, le procès étant indiqué pour le 14 décembre 2021 prochain à 9h15».
17 Le procès annoncé a eu lieu à la date indiquée, après lequel, le 14 février 2022, ce tribunal a rendu un jugement. Par conséquent, compte tenu de la demande littérale de la requérante, la procédure ordinaire mentionnée conclue, la cause sur la base de laquelle la suspension a été demandée disparaît et il convient de statuer sur le recours introduit.
18 D’autre part, sans préjudice d’un éventuel appel contre le jugement du 14 février 2022, comme il sera expliqué ci-après, il réitère comme étant définitif car deux aspects de fond substantiels n’ont pas été révoqués. Premièrement, l’épreuve finale, «EL ROSCO», en tant qu’élément constitutif du format «PASAPALABRA», manque d’originalité suffisante pour constituer une œuvre pouvant être protégée par la propriété intellectuelle. Deuxièmement, les droits de propriété intellectuelle du format connu sous le nom «PASAPALABRA» et son titre correspondant appartiennent à ITV.
Point II liminaire. la portée du recours
19 Dans son recours, la titulaire de la MUE ne conteste pas le moyen d’annulation fondé sur l’article 60, paragraphe 1, point a), lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, points a) et b), du RMUE, qui n’a pas été examiné par la division d’opposition étant donné qu’elle a fait droit au moyen d’annulation visé à
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l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE. Étant donné qu’aucune des parties à la procédure n’a contesté cette conclusion, la partie de la décision de la division d’annulation relative à l’absence d’analyse de la cause de nullité visée à l’article 60, paragraphe 1, point a), lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, points a) et
b), du RMUE, devient définitive.
20 Aux termes de l’article 27, paragraphe 2, du RDMUE, dans les procédures inter partes, l’examen du recours est limité aux moyens formulés dans le mémoire exposant les motifs du recours, les éléments de droit non formulés par les parties ne sont examinés par la chambre de recours que s’ils concernent des exigences de procédure essentielles ou s’il est nécessaire de les résoudre afin de garantir une bonne application du RMUE, en tenant compte des faits, des preuves et des arguments présentés par les parties.
21 Dans le mémoire du recours, il est fait référence à l’exception prévue à l’article 61, paragraphe 1, du RMUE ou à la tolérance d’usage par le titulaire de la marque antérieure, ainsi qu’à la cause de nullité pour mauvaise foi fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE. Ces questions seront celles qui relèvent de la portée du présent recours.
Point III liminaire. Défauts dans la présentation de preuves
22 La titulaire de la MUE a apporté des pièces justificatives à deux moments, premièrement au moment du dépôt du mémoire exposant les motifs du recours et, ensuite, lors de la demande de suspension de l’instruction de la procédure de recours. Dans les deux cas, l’Office a informé la titulaire de la MUE que les documents ne satisfaisaient pas les conditions requises établies à cet effet à l’article 55 du RDMUE et a invité la titulaire de la MUE à réparer les irrégularités dans le délai d’un mois. Malgré les réponses de la requérante, le 4 octobre 2021, le greffe des chambres de recours informe la requérante que les défauts n’avaient pas été réparés.
23 Les documents en question ayant été analysés, la chambre de recours a pu établir clairement à quel moyen ou argument chaque élément de preuve renvoie. Par conséquent, et en vertu de l’article 55, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours a bien pris en considération toutes les preuves documentaires présentées par la requérante.
Sur le fond
24 Conformément à l’article 27, paragraphe 2, du RMUE susmentionné et à la causa petendi du mémoire du recours, les questions de fond sur lesquelles portera la présente décision feront exclusivement référence à l’analyse des deux moyens exposés ci-dessus, à savoir: I) l’article 61, paragraphe 1, du RMUE et II) l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE.
I. Article 61, paragraphe 1, du RMUE Tolérance d’usage et conditions requises
25 Comme le prévoit l’article 61, paragraphe 1, du RMUE, le titulaire d’une MUE antérieure qui a toléré pendant cinq années consécutives l’usage d’une MUE postérieure dans l’Union européenne en connaissance de cet usage ne peut plus demander la nullité de la marque postérieure sur la base de la marque antérieure pour les produits ou les services pour lesquels la marque postérieure a été utilisée,
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à moins que le dépôt de la demande de la MUE postérieure n’ait été effectué de mauvaise foi.
26 Il ressort de cet article et de la jurisprudence applicable que, pour pouvoir considérer qu’il existe une «tolérance d’usage», le titulaire de la MUE contestée doit démontrer trois conditions cumulatives:
a) Usage de la MUE dans l’Union européenne pendant au moins 5 années consécutives.
b) Connaissance de cet usage par la demanderesse en nullité. c) Absence d’action de la demanderesse en nullité, bien qu’elle ait eu connaissance de l’usage de la MUE et qu’elle ait eu la possibilité de faire quelque chose.
27 En commençant par la première condition, à savoir l’usage de la MUE pendant au moins 5 années consécutives, il convient d’indiquer que ladite période est réputée commencer à compter de l’enregistrement de la marque contestée, à savoir le 9 février 2015. À compter de la date d’enregistrement de la MUE, son titulaire obtient un droit exclusif et peut utiliser sa marque enregistrée dans la vie des affaires. C’est alors à partir de ce moment que la demanderesse en nullité peut tolérer ou s’opposer à l’usage de la MUE (28.06.2012, T- 133/09, B. Antonio
Basile 1952, EU:T:2012:327, § 33; 06.06.2013, C-381/12 P, B. Antonio Basile
1952, EU:C:2013:371, § 56). Pour sa part, la demanderesse en nullité a demandé la nullité de la MUE le 21 janvier 2020, date à laquelle les 5 années mentionnées depuis l’enregistrement de la MUE n’étaient pas encore écoulées.
28 Si la première condition cumulative relative à l’usage de la MUE dans l’Union européenne n’est pas satisfaite, il n’est pas nécessaire de poursuivre l’analyse des deux autres conditions, relatives à la connaissance de l’usage par la demanderesse en nullité et à l’absence d’action de cette dernière bien qu’elle ait été en mesure de faire quelque chose contre cet usage. À défaut de satisfaire une des conditions énoncées à l’article 61, paragraphe 2, du RMUE, il ne saurait être affirmé que la demanderesse en nullité a toléré l’usage de la MUE.
II. Article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE
29 L’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE dispose que la nullité de la MUE est déclarée, aux termes d’une demande déposée auprès de l’Office, lorsque le demandeur agit de mauvaise foi lors du dépôt de la demande de la marque.
30 La mauvaise foi n’est ni définie, ni délimitée, ni décrite d’une quelconque manière dans la réglementation européenne sur les marques. Une description éventuelle de la mauvaise foi serait la suivante: «la conduite s’écartant des principes reconnus d’un comportement éthique ou des usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale» [conclusions de l’avocat général Sharpston, 11.06.2009, C529/07,
Lindt Goldhase, EU:C:2009:361, § 60; 01.04.2009, R 529/2008-4, FS, (fig.), § 14;
14.05.2019, T-795/17, NEYMAR, EU:T:2019:329, § 23].
31 Parmi les facteurs pertinents à analyser s’il existe une mauvaise foi, la jurisprudence européenne des marques a indiqué notamment, à titre purement informatif, les aspects suivants: le fait que le demandeur sait ou doit savoir qu’un signe identique ou similaire est utilisé pour des produits et services identiques ou similaires prêtant à confusion avec le signe dont l’enregistrement est demandé; l’intention du demandeur d’empêcher le tiers de continuer à utiliser un tel signe; et le degré de protection juridique dont jouissent le signe du tiers et le signe dont
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l’enregistrement est demandé [11.06.2009, C529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:361, § 53; 15.09.2016, T453/15, VOGUE (fig.), EU:T:2016:491, § 39;
14.02.2012, T-33/11, Bigab, EU:T:2012:77, § 18-20].
32 Pour établir la mauvaise foi, il n’est pas nécessaire de démontrer l’existence ou l’usage antérieur d’un signe identique ou similaire, ni de démontrer sa connaissance par la titulaire de la MUE. Le principal est d’analyser l’intention de la part de la titulaire de la MUE au moment de la demande de marque contestée.
33 La mauvaise foi se rapporte à une motivation subjective de la personne présentant une demande d’enregistrement de MUE qui sera établie par référence à des critères objectifs. En effet, l’intention déloyale de la titulaire de la MUE, est un facteur subjectif qui doit être établi par référence aux circonstances objectives (11.06.2009, C529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:361, § 42).
34 Une demande de marque déposée sans intention de l’utiliser pour les produits et services auxquels fait référence l’enregistrement constitue un acte de mauvaise foi au sens de ces dispositions si le demandeur de cette marque avait l’intention de porter atteinte aux intérêts de tiers d’une manière non conforme aux usages honnêtes ou en vue d’obtenir, sans même se focaliser sur un tiers en particulier, un droit exclusif à d’autres fins que celles correspondant aux fonctions de la marque (29.01.2020, C- 371/18, SKY, EU:C:2020:45, § 81).
35 La Cour de justice de l’Union européenne a précisé quant à la manière dont il convient d’interpréter la notion de «mauvaise foi» en indiquant, entre autres, que son existence doit être appréciée globalement, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce au moment de la demande de la MUE contestée (11.06.2009, C529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:361, § 37).
36 Dans le cadre de l’analyse globale opérée en vue d’établir l’existence d’une mauvaise foi, il peut également être tenu compte de l’origine du signe contesté et de son usage depuis sa création, de la logique commerciale dans laquelle s’est inscrit le dépôt de la demande d’enregistrement du signe en tant que MUE ainsi que de la chronologie des événements ayant caractérisé la survenance dudit dépôt
(26.02.2015, T257/11, COLOURBLIND, EU:T:2015:115, § 68; 09.07.2015, T-
100/13, CAMOMILLA, EU:T:2015:481, § 35 et 36; 11.07.2013, T-321/10, Gruppo Salini, EU:T:2013:372, § 23).
37 Conformément aux avancées jurisprudentielles antérieures, la chambre de recours se concentrera sur les aspects suivants: création du signe et droit au signe, actions antérieures à l’enregistrement et intention au moment de l’enregistrement.
38 Préalablement à telle analyse, il convient de préciser que, dans le cas d’espèce, les deux parties ont invoqué des décisions de justice et des ordonnances de juges et de tribunaux nationaux qui déclarent comme étant prouvés des faits et des circonstances pertinents pour la décision du présent recours. Leur considération est non seulement pertinente, mais aussi adaptée au droit, comme l’a déjà souligné la division d’annulation. En effet, l’Office n’est pas lié par les décisions des tribunaux et des offices nationaux rendues sur les conflits existant entre des marques identiques ou similaires à l’échelle nationale, puisque le régime de marque de l’Union européenne est un système autonome dont l’application est indépendante de tout système national (13.09.2010, T-292/08, Often, EU:T:2010:399). Bien que les décisions nationales ne soient pas contraignantes, le raisonnement qui y figure et leur résultat doivent être pris en compte dans le cadre de la décision à rendre
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dans une affaire concrète, en particulier lorsque la décision a été prise dans un État membre pertinent aux fins de la procédure. En tout état de cause, elles constituent des documents apportés à la procédure et qui, en tant que partie constitutive de celle-ci, doivent être analysées et prises en compte globalement avec les autres pièces justificatives.
39 Après avoir établi la base ci-dessus et commençant par la création et le droit sur le signe, la conclusion du jugement n° 50/214 du tribunal de commerce n° 6 de
Madrid, du 3 février 2014, qui est définitif, est pertinente. Ledit jugement a été partiellement révoqué par l’arrêt n° 308/2016, du 20 septembre 2016, de la section 28 de la cour provinciale de Madrid. Enfin, l’arrêt de deuxième instance a été confirmé dans son intégralité par la chambre civile de la Cour suprême de cassation, d’abord aux termes d’une ordonnance du 20 février 2019, puis aux termes de l’arrêt n° 504/2019, du 30 septembre 2019.
40 L’arrêt précité du 3 février 2014 du tribunal de commerce n° 6 de Madrid, pour ce qui nous intéresse ici, indique deux questions importantes. La première, en ce qui concerne les droits de propriété intellectuelle, indique que l’épreuve finale, «EL ROSCO», en tant qu’élément constitutif du format «PASAPALABRA», manque d’originalité suffisante pour constituer une œuvre pouvant être protégée par la propriété intellectuelle. La deuxième, en ce qui concerne la propriété, indique que le format connu sous le nom «PASAPALABRA» et son titre correspondant appartiennent à ITV. Ainsi, dans son moyen de droit 4, in fine, l’arrêt indique ce qui suit:
«[…] Et que cette épreuve finale étant: (i) également basée sur des lettres ou des mots, ii) sur laquelle sont utilisées les secondes obtenues lors des épreuves précédentes ou leurs alternatives [modifiées dans leur nom ou inclusion pour des raisons de la programmation, des époques et des nations], (iii) avec les participants luttant pour gagner le jackpot ou le prix final, (iv) avec la participation auxiliaire de personnes célèbres pour encourager son programme, et (v) le candidat qui, sans gagner le jackpot, réussit à deviner plus de mots que son adversaire, rejoue; il y a donc lieu de conclure que la superposition à l’écran de 26 lettres de l’alphabet, chacune d’elles étant contenue dans un cercle, toutes disposées en forme circulaire autour du visage du participant, ne suppose pas plus qu’une simple adaptation du format original aux circonstances spatiales, temporelles et techniques changeantes de télévision du format initial créé par les auteurs précités et cédé à ACTION TIME-ITV, et celle-ci, en Italie, à EINSTEIN
[…]».
41 Ce prononcé rendu en première instance n’a pas été révoqué en appel. Par conséquent, en ce qui concerne la propriété du programme «PASAPALABRA», avec son élément constitutif dénommé «EL ROSCO», l’argument de la titulaire de la MUE selon lequel les prononcés du jugement du tribunal de commerce n° 6 sont en contradiction avec l’ordonnance du 13 mai 2021 de la section 15 de la cour provinciale de Barcelone, rendue dans le cadre de l’appel 1035/2021-2ª, contre l’ordonnance 47/2021 du 4 février 2021, rejetant l’exception de chose jugée, est devenu sans objet.
42 L’ordonnance du 13 mai 2021 reprend elle-même cette question de propriété dans son quatrième moyen de droit, alinéa 19:
«Le jugement de première instance a statué comme suit: «4.-déclarer que ITV détient des droits exclusifs préférentiels sur Telecinco en ce qui concerne le format
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du programme dénommé «Pasapalabra» et sa dénomination «Pasapalabra», en tant que titre du format et partie constitutive de celui-ci». Ce prononcé est définitif, car il a été confirmé lors des instances successives. Toutefois, ce prononcé fait référence à des droits préférentiels à l’égard de Telecinco (Mediaset), qui ne peuvent pas être étendus à MC&F, n’ayant pas été partie à la procédure.
43 Il est ultérieurement corroboré dans l’ordonnance n° 484/2020 du 6 octobre 2020 du tribunal de commerce n° 8 de Barcelone, qui a rejeté la demande de mesures conservatoires (document n° 18) et qui est définitive n’ayant pas fait l’objet d’un recours, et dans laquelle il est indiqué aux pages 14 et 15, alinéa 2.5 ce qui suit:
«Ce prononcé n’a pas été révoqué au degré d’appel. De même, ce Magistrat a vérifié, en regardant l’audience préliminaire tenue le 10-7-2012 en première instance du premier jugement, dont l’enregistrement figure dans le document n° 8 du mémoire en défense, que, dans cet acte, les deux parties affirmaient expressément et clairement que l’originalité et la protection éventuelle par la propriété intellectuelle de l’épreuve télévisée tant de fois mentionnées étaient un fait controversé […], arguments qui ont été acceptés par le juge de première instance».
44 Plus récemment, dans le jugement n° 3/2022, du 14 février 2022, rendu par le tribunal de commerce n° 8 de Barcelone, il est réitéré que le prononcé du jugement de première instance du tribunal de commerce n° 6 de Madrid dans son quatrième moyen de droit commenté à l’alinéa 39 de la présente décision, n’a pas été révoqué en appel. Ledit jugement du 14 février 2022 conclut dans son troisième moyen de droit, alinéa 3.7, que la requérante, MC&F, n’a prouvé ni la théorie de la création ni l’originalité du jeu controversé.
45 Cela étant, il ressort comme fait prouvé que le jeu «EL ROSCO» appartient à ITV comme l’un des éléments constitutifs de son format «The Alphabet Game» sur lequel se base le programme «PASAPALABRA», qui a été émis en Italie et en
Espagne.
46 C’est précisément en 2000 que, pour la première fois, le nom «EL ROSCO» est utilisé, sur la chaîne de télévision Antena 3, lorsque la présentatrice du programme
«PASAPALABRA» explique en quoi consiste la partie finale du jeu, appelée «EL ROSCO». À l’appui de ce qui précède, la chambre de recours renvoie de même au document p), figurant dans le dossier.
47 Le jugement n° 3/2022 du 14 février 2022, du tribunal de commerce n° 8 de
Barcelone, apporté comme document n° 19, précisément au troisième moyen de droit, alinéa 3.3, confirme que la déclaration effectuée dans le jugement du tribunal de commerce n° 6 de Madrid de 2014 n’a pas été dénaturée par les preuves apportées dans le cadre de la présente procédure. Il indique notamment que: «[…] l’épreuve télévisée actuelle connue en Espagne sous le nom de «EL ROSCO», qui a été et est toujours conçue comme l’épreuve finale du programme télévisé dénommé «PASAPALABRA» en Espagne, que ce soit avec nos mots, constitue une transformation du format original «THE ALPHABET GAME» par lequel celui-ci
a été progressivement adapté aux nouvelles circonstances de temps et de lieu, en tenant compte notamment des préférences, horaires, goûts et habitudes différents du public dans chaque pays où il est émis […]». En outre, le tribunal précise que le jugement de 2014 est devenu définitif dans divers aspects essentiels de la litis devant ce tribunal et qu’il a un effet contraignant indirect sur l’objet de cette
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procédure, car il constitue un moyen de preuve de faits pertinents pour résoudre la procédure.
48 La création du signe «EL ROSCO» en 2000 par la demanderesse en nullité est renforcée par le fait que, avant et après cette date, la titulaire de la MUE ne le mentionne pas dans ses transactions commerciales. En effet, à titre d’exemple, la titulaire de la MUE apporte des documents de la société de son groupe MC&F, qui font référence au format «END GAME 21X100» mais qui manquent de références explicites à l’épreuve final appelée «EL ROSCO». À titre d’exemple, le contrat de licence signé le 20 décembre 1998 entre MC&F et Einstein Multimedia sur le format «END GAME 21x100», apporté en tant que document n° 4 jusqu’aux factures émises par MC&F à Einstein au titre de redevances, jointes en tant que document n° 6 ou le contrat de licence des mêmes entités pour les années 1999 à
2004, joint en tant que document n° 7, peuvent être mentionnés. Si la titulaire de la MUE avait été son créateur, une mention de ce droit et de l’éventuelle cession de son usage aurait pu être incluse dans ces documents.
49 En revanche, il faut attendre plus tard, précisément au cours de la période 2005-
2006, lorsque, dans la correspondance entre MC&F et GRANADA (le prédécesseur de ITV), apportée comme document n° 25, il est fait mention de l’épreuve «EL ROSCO», ce qui révèle que la requérante en a connaissance, bien que cette correspondance n’indique pas clairement la détermination de sa propriété. Ultérieurement, le 21 décembre 2009, l’entreprise liée à la titulaire de la MUE fait également allusion à l’épreuve «EL ROSCO», confirmant sa connaissance et son existence dans la mise en demeure de MC&F à Telecinco-Gestevisión sur la propriété du format télévisé (document n° 27).
50 Malgré cette connaissance de l’usage du signe «EL ROSCO» par la demanderesse en nullité, et à l’exception de la mise en demeure susmentionnée à Telecinco- Gestevisión en 2009, l’attention est attirée sur l’attitude passive par celle qui prétend être la titulaire du programme «PASAPALABRA» avec son épreuve finale
«EL ROSCO».

51 En ce sens, d’une part, le jugement du tribunal de commerce n° 6 de Madrid, qui est définitif, énonce comme suit, dans son moyen de droit 4, paragraphe G: «[…] Mis à part le silence constant et le mutisme prolongé de celle qui affirme être titulaire d’une œuvre originale, [«MC&F»], une société qui a consenti et toléré depuis 1999 l’usage international de sa création «El rosco» par des tiers qui en tirent profit sans exercer aucune réclamation judiciaire, se contentant d’envoyer des lettres de mise en demeure séparées entre elles par un grand nombre d’années
[…]».

52 De même, l’ordonnance susmentionnée du 13 mai 2021, pages 19 et 20, alinéa 2.8, indique que la titulaire de la MUE savait et a consenti à ITV, en tant que société donneur de licence et à ses licenciés, que le programme télévisé
«PASAPALABRA» avec son épreuve finale, «EL ROSCO», soit émis en Espagne par la chaîne de télévision ANTENA 3 au cours de la période 2000-2006. De même, la titulaire de la MUE a toléré son émission par la chaîne Telecinco de 2006 à 2009, et ce n’est que le 2 février 2010 qu’elle a signé un contrat de licence avec Telecinco.
53 De même, le jugement n° 3/2022 du 14 février 2022 du tribunal de commerce n° 8 de Barcelone dans son troisième moyen de droit, alinéa 3.3. respecte les appréciations du tribunal de commerce n° 6 de Madrid dans son jugement de 2014,
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lorsqu’il énonce «… il ne semblait pas logique et rationnel que la requérante consente, pendant un long délai, l’usage public et l’exploitation économique d’un format télévisé sur lequel elle revendiquait un droit exclusif».
54 Continuant sur l’intention au moment de l’enregistrement du signe, à savoir le 17 septembre 2014, il est extrait des preuves œuvrant dans le dossier et qui ont été commentées aux alinéas précédents, que la titulaire de la MUE avait connaissance de l’existence du programme «PASAPALABRA» avec son épreuve finale appelée «EL ROSCO» et qu’elle n’était pas son créateur en vertu de la décision judiciaire du 3 février 2014 du tribunal de commerce n° 6 de Madrid.
55 En outre, la titulaire de la MUE aurait même pu participer à la procédure devant le tribunal de commerce n° 6 et ne l’a pas fait, ce qui ne semble pas compatible avec la bonne apparence de droit. Cela est déclaré dans l’ordonnance précitée de la cour provinciale de Barcelone du 13 mai 2021, pages 18 et 19, alinéas 2.6 et 2.7, qui, sur MC&F, indique ce qui suit:
«La vérité est tout à fait différente: la requérante a su temporairement, entièrement et à tout moment, tout ce qui s’est passé dans le premier procès, dès le début jusqu’à la fin, mais a décidé de ne pas agir dans ce procès. Et étant donné qu’il n’y avait pas de limite procédurale de forclusion, elle aurait pu agir et introduire les recours légalement prévus à n’importe quelle instance.
2.7 Cela étant, […] l’actuelle requérante a décidé de ne pas faire usage dans le premier procès […] pour agir en qualité de requérante (ou demanderesse reconventionnelle), […] puisque, au cours de ce premier procès, elle avait un intérêt direct et légitime dans le résultat du litige […] et «MEDIASET» (en tant que licencié) et cette dernière ont de plus défendu, dans la première procédure, les intérêts juridiques actuellement défendus par la requérante, qui consistent essentiellement à affirmer que le jeu télévisé connu sous le nom de «EL ROSCO» est une création originale appartenant à «MC&F», et que celle-ci est la propriétaire légitime des droits de propriété intellectuelle sur le jeu. Nous ne savons pas pourquoi MC&F a décidé de ne pas agir dans ce premier procès – elle aurait au moins dû essayer de le faire – […] la requérante doit maintenant gérer les conséquences procédurales négatives résultant de cette absence d’action […] la requérante a eu la possibilité réelle et effective d’être écoutée et de se défendre dans le premier procès, mais de son droit elle a décidé ne pas le faire, malgré le fait que, en tant que titulaire de l’une des différentes relations juridiques qui y étaient présentées comme étant controversées, elle avait un intérêt direct et légitime dans le résultat du litige […]»
56 Connaissant l’existence du signe et le fait qu’il appartenait à ITV, les preuves révèlent des indices pertinents et concordants selon lesquels la titulaire de la MUE a déposé sa demande d’enregistrement non pas dans le but d’être en concurrence loyale, mais dans l’intention de nuire aux intérêts de tiers, d’une manière contraire aux usages honnêtes ou dans l’intention d’obtenir, sans même cibler un tiers spécifique, un droit exclusif à d’autres fins que celles correspondant aux fonctions de la marque, notamment, la fonction essentielle d’indiquer l’origine (12.09.2019, C-104/18 P, STYLO & KOTON (fig.), EU:C:2019:724, § 46). La chambre de recours confirme la considération de la division d’annulation dans le sens que la titulaire de la MUE a déposé la demande de MUE afin de pouvoir empêcher la demanderesse en nullité de concéder une licence de son programme en utilisant le signe «EL ROSCO» et ainsi arriver indirectement à ce qu’elle ne puisse continuer
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à utiliser le jeu final qu’elle appelle «EL ROSCO» dans le format de «PASAPALABRA».
57 Des circonstances antérieures, simultanées et postérieures à l’enregistrement de la MUE dont la nullité est demandée sont appréciées dans la documentation œuvrant dans le dossier, qui, ensemble, permettent de conclure que l’enregistrement a été effectué de mauvaise foi aux termes de l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE.
Conclusion
58 La chambre de recours confirme la décision de la division d’annulation reconnaissant la nullité de la MUE n° 13 265 483 car elle la considère comme étant juridiquement stable.
Dépens
59 En vertu de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, il revient à la requérante (titulaire de la MUE), puisqu’elle a perdu, de payer les dépens de la procédure de recours supportés par la défenderesse (demanderesse en nullité).
60 Conformément à l’article 109, paragraphes 1 et 7, du RMUE, lu conjointement avec l’article 18, paragraphe 1, point c), ii) et iii), du REMUE, la chambre de recours fixe le montant des frais que la requérante (titulaire de la MUE) doit rembourser à la défenderesse (demanderesse en nullité) à 450 EUR pour les frais de représentation dans la procédure de nullité, plus 630 EUR pour la taxe de déclaration de nullité, plus 550 EUR pour les frais de représentation dans la procédure de recours. 1 630 EUR au total.
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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE DE RECOURS
1. rejette le recours;
2. condamne la requérante (titulaire de la MUE) au paiement des dépens de la défenderesse (demanderesse en nullité) aux fins de la procédure de nullité et de recours;
3. fixe le montant total que la requérante (titulaire de la MUE) doit payer à la défenderesse (demanderesse en nullité) au titre des procédures de nullité et de recours à 1 630 EUR.
Signé Signé Signé
G. Humphreys A. González Fernández C. Bartos
Greffier:
Signé
H. Dijkema
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