DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 129 779
Soffico GmbH, Karl-Drais-Straße 4e, 86159 Augsburg, Allemagne (opposante), représentée par Rittershaus Rechtsanwälte Steuerberater PartmbB, Barer Str. 7, 80333 Munich (Allemagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
Orchest Software BV, Westplein 12, 3016 BM, Rotterdam, Pays-Bas (requérante), représentée par Vondelmark, Kattenlaan 12 B, 1054 Ka Amsterdam, Pays-Bas (mandataire agréé).
Le 18/01/2022, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 129 779 est accueillie pour tous les produits contestés.
2. La demande de marque de l’Union européenne no 18 241 089 est rejetée dans son intégralité.
3. La demanderesse supporte les frais, fixés à 620 EUR.
MOTIFS
Le 28/08/2020, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits visés par la
demande de marque de l’Union européenne no 18 241 089 (marque figurative), à savoir contre tous les produits compris dans la classe 9. L’opposition est fondée, entre autres, sur l’enregistrement de la marque allemande no 302 018 012 960 «Orchestra» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point a) et b), du RMUE.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.

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L’opposition est fondée sur plus d’une marque antérieure. La division d’opposition juge approprié d’examiner en premier lieu l’opposition par rapport à l’enregistrement de la marque allemande no 302 018 012 960 de l’opposante;
a) Les produits
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée sont, entre autres, les suivants:
Classe 9: Programmes pour ordinateurs; programmes de traitement de données; les logiciels.
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 9: Logiciels pour la conception, la maintenance, le développement et la gestion de sites web, de plateformes et d’applications logicielles, en particulier logiciels pour la pratique des sciences de données; logiciels permettant aux scientifiques de données de concevoir et de développer des applications qui traitent des données.
Les produits contestés sont inclus dans la catégorie générale des logiciels de l' opposante. Dès lors, ils sont identiques.
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés identiques s’adressent à la fois au grand public et à des clients professionnels possédant une expertise ou des connaissances professionnelles spécifiques. Le niveau d’attention peut varier de moyen à élevé en fonction de la nature spécialisée des produits, de la fréquence d’achat et du prix de ces produits;
c) Les signes et le caractère distinctif de la marque antérieure
Orchestra
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Allemagne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
En allemand, le mot «orchestra», constituant la marque de l’opposante, fait référence à l’espace au sein d’un théâtre entre la scène et le public destiné aux instruments ou au choir

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(informations extraites du dictionnaire Duden allemand le 13/01/2022 à l’adresse https://www.duden.de/suchen/dudenonline/orchestra). Selon l’opposante, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage intensif et bénéficie d’une protection plus étendue. Toutefois, pour des raisons d’économie de procédure, les preuves déposées par l’opposante pour prouver cette affirmation ne doivent pas être appréciées en l’espèce. Étant donné que la définition susmentionnée du mot «orchestra» n’est liée ni descriptive des produits en cause, ni évocatrice des produits en cause, la marque antérieure est considérée comme possédant un caractère distinctif intrinsèque moyen.
Si l’élément verbal «Orchest» du signe contesté n’existe pas en allemand en tant que tel, une partie du public peut néanmoins l’associer aux termes allemands «orchestra» ou «orchester» (ce dernier désignant un groupe d’instruments; informations extraites du dictionnaire allemand Duden le 13/01/2022 à l’adresse https://www.duden.de/rechtschreibung/Orchester), en raison de leurs lettres initiales communes «orchest» et compte tenu du fait qu’il y a relativement peu de mots commençant par cette suite de lettres et ceux qui indiquent des significations associées ou compatibles aux termes indiqués ci-dessus. Qu’ilsoit perçu comme associé à la signification des termes allemands «orchestra» et/ou «orchester» ou comme un terme dépourvu de signification, cet élément verbal présente un caractère distinctif intrinsèque moyen pour les produits pertinents.
La stylisation plutôt standard de cet élément verbal n’ est pas de nature à rendre le mot illisible ou à attirer l’attention sur le mot lui-même (22/04/2009, R 252/2008 1, THOMSON, § 35). Il est purement décoratif et, par conséquent, non distinctif.
L’élément figuratif du signe contesté correspond à deux formes géométriques partiellement chevauchantes, assez basiques, de nature plutôt décorative et seulement faiblement distinctive. La requérante soutient que l’impression d’ensemble produite par le signe contesté est dominée par son élément figuratif. Toutefois, la division d’opposition considère que le signe contesté ne contient aucun élément qui pourrait être considéré comme dominant en raison de leur taille et de leur position. Il convient de rappeler que, lorsqu’une marque est composée d’éléments verbaux et figuratifs, les premiers sont, en principe, plus distinctifs que les seconds, car le consommateur moyen fera plus facilement référence au produit ou au service en cause en citant le nom qu’en décrivant l’élément figuratif de la marque. Ainsi, compte tenu du fait que, dans les marques complexes, les éléments verbaux ont un impact plus fort sur le consommateur que les éléments figuratifs (14/07/2005, T- 312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37), il est très peu probable que le public pertinent soit frappé par cet élément figuratif et qu’il se souvienne plutôt de la marque contestée et renvoie à la marque contestée via son élément verbal «Orchest».
Les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe lorsqu’ils sont face à une marque. Cette tendance s’explique par le fait que le public lit de gauche à droite, ce qui fait que la partie placée à la gauche du signe (la partie initiale) est celle qui attire en premier lieu l’attention du lecteur.
Sur les plansvisuel et phonétique, les signes coïncident par la suite de lettres «Orchest», qui correspond à l’intégralité du signe contesté et aux huit premières lettres sur dix constituant la marque antérieure, et qui sera prononcée de manière identique.
Les signes diffèrent par l’élément figuratif faiblement distinctif du signe contesté, qui n’a pas d’équivalent dans la marque de l’opposante, et par les lettres supplémentaires «ra» figurant à la fin de la marque antérieure (où les consommateurs ont tendance à accorder moins d’attention). Bien que ces lettres introduisent une syllabe supplémentaire lors de la prononciation de la marque antérieure par rapport à la marque contestée, il n’en demeure pas moins que la suite identique de lettres «Orchest» reste clairement perceptible et audible

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dans la marque contestée, de sorte que les signes coïncideraient en tout état de cause par le son de leurs débuts et la majorité de leurs éléments.
Les signes sont considérés, dans l’ensemble, comme similaires à un degré à tout le moins moyen sur le plan visuel et fortement similaires sur le plan phonétique.
Sur le plan conceptuel, référence est faite aux affirmations précédentes concernant le contenu sémantique véhiculé par les marques. Le public allemand pertinent percevra la signification de la marque antérieure, comme expliqué ci-dessus. Bien que le signe contesté n’ait pas de signification spécifique en tant que tel, une partie du public peut l’associer au concept des termes allemands «orchestra» et/ou «orchester» (comme indiqué ci-dessus), de sorte que les signes présenteraient un degré moyen de similitude sur le plan conceptuel. Pour la partie du public pour laquelle le signe contesté ne sera associé à aucune signification, les signes sont différents sur le plan conceptuel.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
Pour déterminer l’existence d’un risque de confusion, les marques doivent être comparées en effectuant une appréciation globale des similitudes visuelles, phonétiques et conceptuelles entre les marques. La comparaison «doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci» (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22 et suivants). Le risque de confusion doit être évalué globalement, en tenant compte de toutes les circonstances de l’espèce.
L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
Les produits contestés ont été jugés identiques à ceux couverts par la marque de l’opposante et s’adressent à la fois au grand public et au public professionnel, dont le niveau d’attention peut varier de moyen à élevé. Le signe antérieur a été considéré comme possédant un caractère distinctif intrinsèque moyen.
Les signes coïncident par la suite de lettres «Orchest * *», de sorte que le signe contesté reproduit presque entièrement le signe de l’opposante, à l’exception des lettres supplémentaires «ra» de cette dernière, qui figurent en outre à la fin du signe antérieur, où le public a tendance à accorder moins d’attention. Bien que le public perçoive la combinaison de base de formes correspondant à l’élément figuratif faiblement distinctif du signe contesté, sa seule présence est insuffisante pour compenser la similitude globale découlant des éléments verbaux des marques pour des produits identiques et donc exclure avec certitude tout risque de confusion.
En outre, pour la partie du public susceptible d’associer le signe contesté à la signification des termes allemands «orchestra» (comme dans la marque antérieure) et/ou «orchester», les signes seraient également similaires à un degré moyen sur le plan conceptuel.
Il esttenu compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier

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à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). Même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite des marques qu’ils ont gardée en mémoire (21/11/2013, T-443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).
Pour étayer son argument selon lequel les marques en cause peuvent coexister pacifiquement sur le marché, la demanderesse renvoie aux oppositions formées à l’encontre de la marque de l’opposante au moment de la demande d’enregistrement de cette dernière, de marques enregistrées contenant la série de lettres «ORCHE (ST)» détenues par des tiers et sans rapport avec la présente opposition.
Selon la jurisprudence, il ne saurait être exclu que la coexistence sur un marché déterminé de deux marques puisse éventuellement contribuer, conjointement à d’autres éléments, à amoindrir le risque de confusion entre ces marques dans l’esprit du public pertinent (03/09/2009, C-498/07 P, La Española, EU:C:2013:302, § 82). Dans certains cas, la coexistence de marques antérieures sur le marché pourrait amoindrir le risque de confusion constaté par l’Office entre deux marques en conflit (11/05/2005, T-31/03, Grupo Sada, EU:T:2005:169, § 86). Toutefois, cette possibilité ne saurait être prise en considération que si, à tout le moins, au cours de la procédure concernant des motifs relatifs de refus devant l’EUIPO, le demandeur de la marque de l’Union européenne a dûment démontré que cette coexistence reposait sur l’absence d’un risque de confusion, dans l’esprit du public pertinent, entre les marques antérieures qu’il invoque et la marque antérieure de l’intervenante sur laquelle l’opposition est fondée, et à condition que les marques antérieures concernées et les marques en conflit soient identiques (11/05/2005, T-31/03, Grupo Sada, EU:T:2005:169, § 86).
Les arguments de la demanderesse en ce sens ne concernent pas l’absence de risque de confusion en ce qui concerne la marque antérieure sur laquelle l’opposition actuelle est fondée et la marque contestée, et la demanderesse n’a produit aucun élément de preuve à cet effet.
En outre, il convient de noter que la coexistence formelle de certaines marques dans les registres nationaux ou de l’Union n’est pas, en soi, particulièrement pertinente. Il conviendrait également de démontrer que les marques coexistent sur le marché, ce qui permettrait ainsi d’indiquer que les consommateurs sont habitués à voir les marques sans les confondre. Enfin, il est important de noter que l’Office est en principe tenu de limiter son examen aux marques en conflit.
Ce n’est que dans des circonstances particulières que la division d’opposition peut examiner les preuves de la coexistence d’autres marques sur le marché (et éventuellement dans les registres) au niveau national ou de l’Union, comme indice de la «dilution» du caractère distinctif de la marque de l’opposante, qui viendrait ainsi à l’encontre d’une supposition de risque de confusion.
Ces preuves doivent être appréciées au cas par cas; une telle valeur indicative doit être traitée avec prudence étant donné que des signes similaires peuvent coexister pour différentes raisons, par exemple, des situations de droit ou de fait différentes dans le passé, ou des accords antérieurs en matière de droits entre les parties concernées.
Dès lors, en l’absence d’arguments convaincants et de preuves, cet argument de la demanderesse doit être rejeté comme non fondé.

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Compte tenu de tout ce qui précède, la division d’opposition estime qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public pertinent et que, dès lors, l’opposition est fondée sur la base de l’enregistrement de la marque allemande de l’opposante.
Il s’ensuit que la marque contestée doit être refusée pour tous les produits contestés.
Dans la mesure où l’opposition est accueillie sur la base du caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure, il n’est pas nécessaire, contrairement à ce qu’affirme l’opposante, d’apprécier le caractère distinctif élevé acquis par la marque de l’opposante du fait de son usage intensif. En effet, même dans l’hypothèse d’un caractère distinctif accru de la marque antérieure, la conclusion serait identique.
Étant donné que le droit antérieur «Orchestra» conduit à l’accueil de l’opposition et au rejet de la marque contestée pour l’ensemble des produits contre lesquels l’opposition était dirigée, il n’est pas nécessaire d’examiner les autres droits antérieurs invoqués par l’opposante (16/09/2004, T-342/02, Moser Grupo Media, S.L., EU:T:2004:268).
L’opposition étant pleinement accueillie sur la base du motif visé à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il n’y a pas lieu d’examiner davantage l’autre motif de l’opposition, à savoir l’article 8, paragraphe 1, point a), du RMUE.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’opposition ainsi que les frais exposés par l’opposante aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1 et (7) du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à l’opposante sont la taxe d’opposition et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Loreto Urraca LUQUE Sarah DE Fazio MADDOCKS Rosario GURRIERI
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date.

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Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.