LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la première chambre de recours du 26 juillet 2022
Dans l’affaire R 356/2022-1
Pat McGrath Cosmetics LLC 126 cinquième Avenue
New York, New York 10011
États-Unis d’Amérique Demanderesse/requérante
représentée par BASCK EUROPE SP. Z O.O., plac Solny 2/3, 50-060 Wrocław (Pologne)
Recours concernant la demande de marque de l’Union européenne no 18 480 634
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président), A. González Fernández (rapporteur) et M. Bra (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 28 mai 2021, Pat McGrath Cosmetics LLC (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
Divine Blush
pour la liste de produits suivante:
Classe 3 — Cosmétiques; Fards.
2 Le 20 juillet 2021, l’examinateur a soulevé une objection conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE et à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, au motif qu’elle a conclu que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif.
3 Le 20 septembre 2021, la demanderesse a présenté ses observations, qui peuvent être résumées comme suit:
La combinaison des mots «DIVINE» et «BLUSH» est inhabituelle. Cela est démontré par le nombre relativement faible de résultats de recherches effectuées sur Google pour le terme «DIVINE BLUSH». Les consommateurs associent déjà fortement le signe demandé aux produits de la demanderesse, étant donné que bon nombre des résultats de la recherche font référence au produit de la demanderesse.
Le simple fait que des mots, tels que «DIVINE» et «BLUSH», ont une signification dans le langage courant ne les rend pas automatiquement dépourvus de caractère distinctif ou descriptifs pour les produits visés par la demande. En outre, la protection d’une marque ne devrait pas être refusée au seul motif qu’elle est promotionnelle ou laudative.
Enoutre, le signe demandé «DIVINE BLUSH» peut avoir plusieurs significations ou être perçu comme fantaisiste, surprenant et inattendu.
Macmillan Dictionary donne quatre définitions différentes pour le terme
«DIVINE». Le même dictionnaire fournit trois définitions du terme «BLUSH», qui se rapportent toutes au même concept; garniture d’embarrage. L’Office a fourni une définition du dictionnaire «américain». Toutefois, l’anglais britannique est plus couramment utilisé au sein de l’Union européenne et, par conséquent, le consommateur pertinent percevra immédiatement la définition d’ «embarrassment». Dès lors, «DIVINE BLUSH» pourrait être considéré comme ayant plusieurs significations, ou être perçu comme fantaisiste, et donc doté d’un caractère distinctif.
L’Office a accepté et enregistré des marques similaires au signe demandé, à savoir les marques de l’Union européenne no 3 451 333 «BLUSHWEAR»,
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no 14 178 669 «Blushbeauty» et no 17 948 184 «HAPPY BLUSH». La marque contestée possède un «minimum de caractère distinctif» et n’est pas moins distinctive que ces marques antérieures.
Si l’Office maintient son objection, le demandeur est prêt à limiter la liste des produits et services au «maquillage».
4 Le 10 janvier 2022, l’examinateur a rendu une décision (ci-après la «décision attaquée») rejetant la marque demandée dans son intégralité, en vertu de l’article
7, paragraphe 1, point b), lu conjointement avec l’ article 7, paragraphe 2, du
RMUE, pour tous les produits revendiqués compris dans la classe 3. La décision reposait sur les principales conclusions suivantes:
L’argument de la demanderesse selon lequel les mots «DIVINE BLUSH» sont utilisés sur le marché exclusivement comme une indication de la demanderesse et qu’une recherche sur Internet via Google renvoie principalement à la demanderesse elle-même, ce qui confirme que le public pertinent perçoit le signe comme l’indication d’origine de la demanderesse, doit être écarté. Les résultats de recherche Google dépendent de la fréquence
à laquelle un utilisateur individuel entre un terme via sa propre adresse IP et le pays dans lequel il le fait. En outre, la fréquence d’un terme parmi les résultats de recherche Google n’a aucun rapport avec la perception effective de ce terme par le public. Au contraire, la présence intensive du terme en cause dans la recherche Google ne peut être considérée que comme le résultat d’une campagne de marketing efficace sur Internet menée par la requérante elle-même, puisqu’un nombre élevé de résultats peut être obtenu relativement facilement, par exemple, en utilisant des métatags pour améliorer le classement d’un site Internet.
Lesigne demandé «DIVINE BLUSH» a une signification claire résultant de la combinaison de mots qui se trouve dans le dictionnaire et qui, par conséquent, font partie du langage courant. Il est indifférent que la référence du dictionnaire mentionnée dans la lettre d’objection soit américaine et non anglaise puisque les mots et expressions ont généralement les mêmes connotations dans les deux variantes de la langue anglaise. Le signe se compose de mots ordinaires qui sont immédiatement compréhensibles par toute personne.
Les mots «DIVINE BLUSH», appliqués aux produits en cause, seront compris par le consommateur pertinent comme fournissant des informations purement élogieuses qui mettent en avant les aspects positifs des produits, à savoir que les produits sont extrêmement bons cosmétiques et/ou maquillages.
Le signe demandé «DIVINE BLUSH» est dépourvu de caractère distinctif, même minime, puisqu’il n’est pas apte à indiquer l’origine commerciale des produits demandés.
La demande de lademanderesse de limiter la liste des produits et services au «maquillage» si l’objection était maintenue ne peut être acceptée. Une telle
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demande d’acceptation devrait être explicite et inconditionnelle, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.
5 Le 2 mars 2022, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 10 mai 2022 et les arguments qu’il contenait peuvent être résumés comme suit:
La marque demandée n’est pas dépourvue de caractère distinctif pour le public pertinent.
Les arguments présentés dans le mémoire en réponse du 17 septembre 2021 et reçus à l’Office le 20 septembre 2021 sont maintenus.
Public pertinent Bien que le public pertinent soit composé du grand public, lors de l’achat des produits litigieux, il fait preuve d’un niveau d’attention élevé. En réalité, les principaux consommateurs des produits concernés sont des femmes qui achètent des cosmétiques avec un degré élevé de prudence. Ils connaissent bien les signes et vérifiez attentivement lorsqu’ils achètent que c’est le bon produit. Ils sont fidèles à leurs produits et marques favoris. Ils ont tendance à se souvenir du nom de leur cosmétique favori et à l’associer à un entrepreneur particulier. C’est notamment le cas lorsqu’il s’agit d’une marque de produits cosmétiques notoirement connue, ce qui est le cas du signe de la requérante qui propose des lignes entières de produits.
À cetégard, le 17 décembre 2021, l’Office britannique de la propriété intellectuelle (UKIPO) a rendu une décision accueillant «DIVINE
BRONZE», britannique no 3 690 120, dans la classe 3, comme indiqué dans l’annexe no 3 et reconnaissant le degré d’attention élevé du public pertinent. Dans la décision, l’UKIPO s’est ralliée à l’argument de la requérante selon lequel «le consommateur moyen achèterait encore des cosmétiques avec un degré élevé de prudence et conférera donc un caractère distinctif supplémentaire à votre marque […]».
Enoutre, les consommateurs finaux des produits de la requérante sont également des professionnels, comme les artistes de maquillage ou les stylistes, qui font preuve d’un niveau d’attention élevé. En effet, la requérante, Pat MacGrath Cosmetics LLC, est titulaire de nombreuses marques déjà enregistrées dans de nombreux offices de la PI. Le fondateur de l’entreprise, Patricia Ann McGrath, est l’artiste de maquillage le plus influentiel et à la demande au monde. Depuis son lancement, la requérante a rompu les registres de vente mondiaux, comme indiqué dans la pièce jointe no 1.
Caractère distinctif. Le consommateur pertinent devra faire un effort cognitif pour saisir la signification de la marque demandée. Le signe en cause ne se compose pas des mots «cheek»/«rouge»/«powder», de sorte qu’il n’a pas de rapport direct avec le sens sémantique de la marque en cause mentionné par l’examinateur, à savoir «poudre extrêmement bon pour des fromages». En outre, le signe analysé commence par un mot non banal, comme «DIVINE».
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Dès lors, la combinaison de «DIVINE» et de «BLUSH» est un jeu de mots accrocheur qui la rend mémorisable pour le public pertinent permettant de distinguer les produits désignés des produits d’autres entreprises.
Famille de marques. L’appelante a créé une famille de marques composée du terme «DIVINE». Par conséquent, si les consommateurs voient «DIVINE
BLUSH» sur le signe, ils le associeront immédiatement à la marque de Pat McGrath Cosmetics et de ses laboratoires. L’Office a accepté la récente demande de marque de l’Union européenne «DIVINE ROSE» de l’appelante portant le no 18 317 221, en classe 3, qui n’est pas moins distinctive que
«DIVINE BLUSH». Au total, la requérante compte 15 marques actives avec le mot «DIVINE», comme le montre l’annexe no 2, dont 4 d’entre elles sont des marques de l’Union européenne.
Décisions antérieures. L’Office a accepté l’enregistrement des marques de l’Union européenne suivantes, comprises dans la classe 3, qui sont similaires au signe faisant l’objet du recours:
Pour les mêmes raisons objectives et dans un souci de cohérence, l’Office devrait désormais accepter à l’enregistrement la marque demandée.
À l’appui de ses arguments, quatre documents sont présentés:
Capture d’écran du site web de la requérante — source: https// www.patmcgrath.com/pages/the-world-of, consulté le 10 mai 2022
(pièce jointe no 1).
Capture d’écran définissant le niveau B2 de la source anglaise: https://ww.efset.org/cefr/b2, consulté le 10 mai 2022 (pièce jointe no 2).
Capture d’écran de la source du dictionnaire anglais en ligne: https://www.dictionary.cambridge.org/dictionary/english/blush, consulté le 10 mai 2022 (pièce jointe no 3).
Résultats d’une recherche sur Google concernant le mot «BLUSH», source, https://www.google.com/search?q=BLUSH&source=Imns&bih=73
2&biw=1440&rlz=1C5CHFA_enPL983PL983&hl=en-
GB&sa=X&sa=X&ved=2ahUKEwiEpfi_8dL3AhURtioKHfg6DP
UQ_AUoAHoECAEQAA, consulté le 10 mai 2022 (pièce jointe no
4).
L’extrait de TMview présentant des marques liées à DIVINE-(pièce jointe no 5);
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Décision rendue par l’UKIPO concernant la demande de marque britannique no UK 3 690 120 le 17 décembre 2021 (pièce jointe no
6);
Motifs
6 Le recours est recevable mais non fondé. Le signe tombe sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, point b), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, car il sera motivé ci-après, suivi de la réponse à d’autres affirmations de la demanderesse et d’une conclusion.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
7 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif. Conformément à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, les dispositions de l’article 7, paragraphe 1, du RMUE sont applicables même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne.
8 La Chambre rappelle que le caractère distinctif d’une marque au sens de cette disposition signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises (08/05/2008, C-304/06 P, Eurohypo, EU:C:2008:261, § 66).
9 La notion d’intérêt général sous-jacente à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE coïncide avec la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance (08/05/2008, C-
304/06 P, Eurohypo, EU:C:2008:261, § 56).
10 Un minimum de caractère distinctif suffit pour que le motif absolu de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE ne soit pas applicable (27/02/2002, T-34/00, EUROCOOL, EU:T:2002:41, § 39; 23/01/2014, T-68/13, CARE TO
CARE, EU:T:2014:29, § 12). Toutefois, cela n’exclut pas l’exigence d’atteindre le degré minimal de caractère distinctif requis par l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, le signe déposé doit, a priori, être apte à permettre au public pertinent d’identifier l’origine des produits et/ou des services revendiqués et de les distinguer de ceux d’autres entreprises (13/06/2007, I, T-441/05, EU:T:2007:178, § 55).
11 Une marque est dépourvue de caractère distinctif lorsque son contenu sémantique indique une caractéristique du produit ou du service relative à sa valeur marchande qui, sans être précise, procède d’une information à caractère promotionnel ou publicitaire perçue d’emblée par le public pertinent, plutôt que de l’indication de l’origine commerciale des produits ou des services en cause (30/06/2004, T-281/02, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198, § 31; 12/03/2008, T-
128/07, SHAPE essentials of life, EU:T:2008:72, § 20; 06/06/2013, T-126/12,
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inspiré par l’efficacité, EU:T:2013:303, § 25). À cet égard, il convient de rappeler qu’il suffit, pour refuser l’application de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, que le signe soit dépourvu de caractère distinctif dans l’une de ses significations (23/01/2014, T-68/13, Care to care , EU:T:2014:29, §41).
12 Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou services revendiqués et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé
(17/11/2009, T-473/08, Thinking ahead, EU:T:2009:442, § 28; 26/04/2012, C-
307/11, Winkel, EU:C:2012:254, § 50).
13 Les produits revendiqués sont des «cosmétiques; Makeup» compris dans la classe 3. Ces produitss’adressent au grand public, bien que, comme le fait remarquer la demanderesse, ils puissent également s’adresser à un public plus spécialisé composé d’artistes ou de stylistes de maquillage.
14 Toutefois, sur la base des critères de la jurisprudence européenne sur les marques en matière de cosmétiques, la Chambre estime qu’il convient de concentrer son attention sur le grand public, auquel les produits s’adressent principalement. En général, le niveau d’attention du consommateur moyen pour les cosmétiques et les produits de soins corporels, qui sont des produits de consommation courante, est inférieur à celui de produits durables ou de simples produits et services d’une valeur supérieure ou ayant un usage exceptionnel (23/10/2017, T-441/16,
SeboCalm/Sebotherm, EU:T:2017:747, § 33-36, confirmé par 12/07/2018, C-
726/17 P, SeboCalm/Sebotherm, EU:C:2018:561). Néanmoins, il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46,
§ 42).
15 Le signe demandé étant composé de la combinaison des termes anglais «DIVINE» et «BLUSH», le public pertinent sera la partie anglophone du public de l’Union européenne. Cela inclut au moins le public des États membres de l’UE dans lesquels l’anglais est une langue officielle sur laquelle la chambre de recours se concentrera, conformément à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE.
16 En passant à l’analyse du signe, les termes inclus dans l’expression «DIVINE BLUSH» sont étayés par les définitions du dictionnaire telles que retrouvées par l’examinateur dans la communication des motifs de refus du 20 juillet 2021:
Divine «extrêmement bon ou agréable» (informations extraites du dictionnaire Macmillan le 19/07/2021 à l’adresse https://www.macmillandictionary.com/dictionary/british/divine_1).
Blush «une poudre ou crème rouge que les femmes mettent sur leurs chèques» (informations extraites du dictionnaire Macmillan le 19/07/2021 à l’adresse https://www.macmillandictionary.com/dictionary/american/blush_2#bl ush_13).
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17 En outre, les éléments «DIVINE» et «BLUSH» seront immédiatement perçus par la partie anglophone de l’Union, qui inclut au moins le public d’Irlande et de Malte (21/12/2021, T-598/20, Arch Fit, EU:T:2021:922, § 33).
18 Le public pertinent percevrait simplement le signe «Divine Blush» comme fournissant l’information purement élogieuse selon laquelle les produits sont des cosmétiques et/ou des produits extrêmement bons, à savoir une poudre ou une crème que les femmes contiennent sur leurs chèques.
19 Le terme «DIVINE» sera perçu comme laudatif par la partie anglophone du public qui signifie «d’un dieu, d’un dieu, d’un chèvre ou d’un talon» ou «extrêmement bon ou agréable» (https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/divine, consulté en dernier lieu le 20 juin 2022; voir également 25/08/2015, R
1594/2014-4, UDV POUR ELLE DIVINE-ISSIME (fig.)/DIVINÍSSIMA et al., §
24). En tant que tel, le terme «divine» est un superlatif banal, très couramment utilisé dans le commerce, en particulier pour des produits susceptibles d’affecter l’apparence de l’utilisateur, tels que les cosmétiques.
20 Le terme «BLUSH» sera généralement compris par le public pertinent de l’Union européenne. Elle sera bien sûr comprise par le public anglophone comme une poudre colorée utilisée par les femmes sur leurs chèques.
21 Afin d’apprécier si une marque complexe composée de plusieurs composants est ou non dépourvue de caractère distinctif, il convient de prendre en considération l’impression d’ensemble qu’elle produit (13/07/2011, T-499/09, Purpur, EU:T:2011:367, § 16; 19/09/2001, T-118/00, Tabs (3D), EU:T:2001:226, § 59). Par conséquent, l’examinateur a correctement apprécié le caractère distinctif de la marque dans son intégralité et a considéré que le signe «DIVINE BLUSH» véhiculerait la signification d’une «poudre extrêmement importante pour fromage».
22 L’expression demandée est simplement laudative. L’omission de tout jeu de mots ou de facteurs surprenants est grammaticalement correcte. Appliquée aux produits revendiqués compris dans la classe 3, les mots «DIVINE BLUSH» s’adresseront aux clients sans ambiguïté et de manière claire et directe aux aspects positifs des produits concernés, à savoir que le brush ressemblera ou se sentira diveil ou parfait sur les joues. Ce message élogieux sera immédiatement saisi par le public sans aucune démarche mentale.
23 Comme l’a fait remarquer la demanderesse, l’enregistrement d’une marque composée de signes ou d’indications qui sont par ailleurs utilisés en tant que slogans publicitaires, indications de qualité ou expressions incitant à acheter les produits ou les services visés par cette marque n’est pas exclu en tant que tel en raison d’une telle utilisation (15/09/2005, T-320/03, Live richly, EU:T:2005:325,
§ 66). Toutefois, le signe doit être perçu d’emblée comme une indication de l’origine des produits et/ou services commerciaux permettant au public pertinent de distinguer sans confusion possible les produits ou services du titulaire de la marque de ceux qui ont une autre provenance commerciale (23/09/2011, T-
251/08, Passion for better food, EU:T:2011:526, § 14 et jurisprudence citée).
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24 En l’espèce, aucun élément supplémentaire, tel qu’un autre mot ou élément figuratif, ne permet au public pertinent de mémoriser facilement le signe et de percevoir immédiatement la marque demandée comme une indication de l’origine commerciale des produits proposés sous ce signe.
25 Dès lors, le signe n’atteint pas le seuil minimal de caractère distinctif pour pouvoir remplir la fonction essentielle d’une marque, à savoir être un indicateur de l’origine commerciale.
26 À cet égard, la demanderesse n’a prouvé ni que le signe possède un caractère distinctif intrinsèque ni qu’il l’a acquis par l’usage. Conformément à la jurisprudence européenne constante en matière de marques, il ne correspond pas à
l’Office mais à la demanderesse qui affirme qu’une marque est distinctive pour fournir des indications concrètes et étayées établissant son caractère distinctif
(25/10/2007, C-238/06, Develey, EU:C:2007:635, § 50; 15/02/2019, R
2367/2018-4, PARISSECRET, § 17).
Famille de marques
27 La demanderesse se réfère à l’existence d’une famille de marques avec l’élément commun «DIVINE». La chambre de recours n’examinera toutefois pas les deux conditions cumulatives à réunir pour reconnaître une famille de marques (arrêt du
23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 123-127, confirmé par
13/09/2007, C-234/06 P, Bainbridge, EU:C:2007:514, § 63). En effet, le recours porte uniquement sur le caractère distinctif intrinsèque du signe demandé
«DIVINE BLUSH» dans son ensemble et non sur son caractère distinctif acquis par l’usage.
Enregistrements antérieurs
28 La référence à des décisions antérieures de l’Office et à l’une de l’UKIPO est dénuée de tout fondement. Tout d’abord, les signes invoqués sont différents du signe faisant l’objet du recours. En outre, l’Office n’est pas lié par ses décisions antérieures, chaque affaire devant être traitée séparément et en fonction de ses particularités. L’Office n’est lié ni par une décision intervenue au niveau d’un État membre ni par un pays tiers (27/02/2002, T-106/00, Streamserve,
EU:T:2002:43, § 47). Conformément à la jurisprudence constante, la légalité des décisions s’apprécie uniquement sur la base du RMUE, et non d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office [30/06/2004, T-281/02, Norma Lebensmittelfilialbetrieb/OHMI (Mehr für Ihr Geld), EU:T:2004:198, § 35]. La tâche spécifique de la chambre de recours consiste à examiner les décisions rendues en première instance, ce qui a donc été fait en l’espèce. Le principe de légalité prévaudra toujours et aucune partie ne peut demander la répétition d’une décision incorrecte (27/02/2002, T-106/00, Streamserve -serve, EU:T:2002:43, §
66, 67).
Conclusion
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29 L’examinateur a conclu à juste titre que le signe demandé «DIVINE BLUSH» est dépourvu de caractère distinctif pour tous les produits revendiqués en classe 3, en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE.
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Dispositif
Par ces motifs,
déclare et arrête:
Rejette le recours;
Signature
G. Humphreys
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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LA CHAMBRE
Signature Signature
A. González Fernández M. Bra
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