DIVISION D’ANNULATION
Annulation no 46 901 C (INVALIDITY)
Starwatch Entertainment A Division de SevenOne Adfactory GmbH, Medienallee 4, 85774 Unterföhring (Allemagne), représentée par LICHTE Rechtsanwälte, Große Bleichen 21, 20354 Hambourg (Allemagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
Classics International s.r.o., Kořenského 1038/11, 150-00 Praha 5 — Smíchov, République tchèque (titulaire de la MUE), représentée par Denisa Dudová, Vršovické náměstí 111/2, 101-00 Praha 10 — Vršovice, République tchèque (représentant professionnel).
Le 04/04/2022, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en nullité est rejetée dans son intégralité.
2. La demanderesse supporte les frais, fixés à 450 EUR.
MOTIFS
Le 27/10/2020, la demanderesse a déposé une demande en nullité contre la marque
de l’Union européenne no 17 907 289 (marque figurative) (ci-après la «MUE»), déposée le 29/06/2018 et enregistrée le 17/10/2018. La demande est dirigée contre tous les produits et services désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir:
Classe 9: Enregistrements sonores et d’images sur tout support; enregistrements sonores musicaux; enregistrements audiovisuels fournis par le biais de l’internet ou d’autres réseaux informatiques; multimédia; supports numériques; supports de données optiques; supports de données audiovisuels; supports de stockage de données; supports audio et supports d’enregistrement audio; enregistrements de films et de programmes télévisés; publications électroniques téléchargeables fournies en ligne via des bases de données, Internet ou d’autres réseaux informatiques; publications électroniques dans n’importe quel support; œuvres d’art téléchargeables fournies en ligne par le biais de bases de données, d’Internet ou d’autres réseaux informatiques.
Classe 35: Promotion des échanges culturels internationaux, y compris de la musique; services de marchandisage; publicité; la publicité et le marketing; gestion commerciale; administration commerciale; reproduction de matériel publicitaire; développement et publication de matériel publicitaire.
Classe 41: Éducation; formation; divertissement; culture et activités culturelles; organisation et conduite de manifestations culturelles, concerts, opéras, ballons, festivals, représentations théâtrales, cabarets, musicines, spectacles de danse, ballets,

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expositions, manifestations sociales; développement, conception, production et réalisation de représentations théâtrales, musicales et autres; organisation et conduite de spectacles en direct; édition; édition de publications, de périodiques, de supports audiovisuels, d’enregistrements multimédias et musicaux; soutenir les échanges culturels internationaux, y compris la musique; divertissement musical; divertissement télévisé; divertissement en direct; production et conduite de programmes radiophoniques et/ou télévisés et/ou de programmes récréatifs et éducatifs fournis par le biais de l’internet ou d’autres réseaux informatiques; services d’agences de réservation dans le domaine de la culture, y compris la réservation de billets; réservation de places de spectacles; édition et distribution de billets.
La demanderesse a invoqué l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La demanderesse fait valoir que le public pertinent perçoit la combinaison de mots «THE BERLIN ORCHESTRA» comme un simple terme générique désignant un orchestra de la ville de Berlin, mais non comme une indication de l’origine commerciale ou autre des produits et services en cause (11/12/2018, T-6/18, Hamburg Beer Company, EU:T:2018:981). À Berlin, il y a beaucoup d’orchestras.
La présentation de la marque contestée en tant que marque figurative se limite à l’ajout d’un élément exclusivement descriptif, qui n’a aucune originalité pour les orchestras. Cet élément fait partie d’un instrument à cordes, qui est typique pour un orchestre. Le consommateur moyen, lorsqu’il verra le signe, ne le percevra pas comme une indication de l’origine commerciale, mais simplement comme un élément décoratif (12/09/2019, 541/18-, accomplie darferdas?, EU:C:2019:725). Si un signe figuratif consiste uniquement en des éléments décoratifs habituels, le public ne le percevra généralement pas comme une indication d’origine. Les produits et services pour lesquels la marque est enregistrée sont tous étroitement liés aux activités d’un orchestre et, par conséquent, il n’existe pas de caractère distinctif pour tous les produits et services contestés.
En réponse, la titulaire de la MUE fait valoir qu’au cours de la procédure de demande, la marque de l’Union européenne contestée n’a fait l’objet d’aucune objection de la part de l’EUIPO ou de tiers. La marque de l’Union européenne contestée n’est pas une marque verbale mais une marque figurative (c’est-à-dire qu’elle contient un symbole graphique). Le caractère distinctif de la MUE doit être apprécié dans son ensemble. La marque se compose des mots «THE», «BERLIN» et «ORCHESTRA» dans une police de caractères spécifique et le signe est complété par le symbole graphique. Selon la perception du consommateur, cet élément représente soit une partie d’une violine, soit il ne représente rien de spécifique. La marque n’est pas une indication purement générique étant donné qu’il s’agit d’une combinaison d’éléments verbaux et figuratifs indiquant une origine spécifique. Il est courant que les marques d’orchestras contiennent l’élément verbal ORCHESTRA (ou son équivalent) associé au nom d’une grande ville européenne et à un élément figuratif lié à la musique. Ces marques servent ensuite à distinguer ces orchestras sur le marché (la titulaire de la MUE a fourni des exemples de ces marques). En ce qui concerne l’arrêt «récépissé darferdas?» (12/09/2019, 541/18-, énonçant darferdas?, EU:C:2019:725), la titulaire de la marque de l’Union européenne soutient que l’élément figuratif de la marque de l’Union européenne contestée n’est pas un élément décoratif comme un hashtag.

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Dans son dernier mémoire, la requérante explique les événements du litige et les contacts entre les parties en ce qui concerne le nom «The Berlin Orchestra» et a produit des éléments de preuve à l’appui de celle-ci. Elle affirme en outre que chaque orchestra à Berlin doit avoir le droit de désigner l’orchestra en tant qu’ «orchestra de Berlin». Les exemples de marques d’orchestras différents présentés par la titulaire de la MUE ne sont pas comparables au cas d’espèce étant donné que chaque marque doit être appréciée de manière isolée, en tenant compte de ses particularités. Même des enregistrements antérieurs ou des marques identiques ou comparables ne donnent pas lieu à un droit à l’enregistrement. Nul ne peut invoquer une application incorrecte de la loi à son profit. Les marques énumérées par la titulaire de la MUE ne sont pas comparables à la MUE contestée parce qu’elles contiennent toutes un grand élément figuratif qui n’est pas directement descriptif. En outre, l’argument de la titulaire de la MUE selon lequel aucune objection n’a été soulevée à l’encontre de la MUE au cours de la procédure de demande n’indique pas que la marque est enregistrable, étant donné que des erreurs dans la pratique d’enregistrement sont inévitables.
La demanderesse fait en outre valoir que la marque de l’Union européenne contestée n’est pas en mesure de distinguer l’origine commerciale des produits et services pertinents parce qu’elle ne contient que des indications factuelles et ne présente aucune particularité individuelle supplémentaire. Le caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE signifie que la marque est apte à identifier les produits/services pour lesquels l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et que ces produits/services peuvent donc être distingués de ceux d’autres entreprises.
Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels elle a été enregistrée et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent. Tous les produits et services couverts par la marque de l’Union européenne compris dans les classes 9, 35 et 41 sont directement liés aux activités d’un orchestre. Le public pertinent est composé d’auditeurs ou d’amateurs de musique classique. La MUE contestée se compose des mots anglais de base «THE» et «ORCHESTRA» et du nom notoirement connu de la capitale allemande «BERLIN». Le public pertinent comprendra immédiatement que la combinaison des éléments verbaux «THE», «BERLIN» et «ORCHESTRA» décrit directement un orchestra de la ville de Berlin. Il est évident que le terme «THE BERLIN ORCHESTRA» n’a aucune originalité et sera perçu comme une dénomination purement générique.
Le petit symbole graphique au début de la marque de l’Union européenne contestée est également exclusivement descriptif et ne saurait justifier le caractère enregistrable de la marque. Tous les éléments individuels de la marque sont descriptifs, de sorte que la combinaison de ces éléments ne saurait conduire à ce que la marque soit protégeable. Le symbole graphique montre une partie d’une violine, qui est un instrument typique utilisé dans un orchestre. Une forme géométrique simple, telle que la représentation d’une petite partie d’un violon dans la marque contestée, ne fait que souligner les principales informations de la marque. En l’espèce, elle souligne que la marque concerne des produits et des services liés aux musiques. La représentation d’une petite partie d’un violon n’est pas un élément imaginatif, surprenant ou inattendu susceptible de conférer à la marque un caractère distinctif (11/12/2018,-5/18, Hamburg BEER COMPANY, EU:T:2018:980, § 48). Il n’y a pas de différence notable entre le petit symbole graphique et la simple somme de ses éléments (12/02/2004,-363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86). L’élément figuratif de la marque, à savoir la représentation d’une petite partie d’un violon [ou d’une couronne, comme dans l’arrêt du 16/01/2019, 162/17-P, LUBELSKA (fig.)/Lubeca, EU:C:2019:27], ne saurait influencer substantiellement l’impression d’ensemble produite par la marque. L’élément

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figuratif est perçu comme essentiellement décoratif et non comme un élément indiquant une origine commerciale. Le Tribunal a considéré qu’une couronne est un élément figuratif communément utilisé dans le secteur des boissons alcoolisées; il en va de même pour une image montrant une petite partie d’une violon pour des produits et services dans le domaine de la musique classique.
Causes de nullité absolue — article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7 du RMUE
Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), et (3), du RMUE, la nullité d’une marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’Office, si elle a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE. Lorsque les causes de nullité ne s’appliquent que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, cette dernière n’est déclarée nulle que pour ces produits ou services.
En outre, il découle de l’article 7, paragraphe 2, du RMUE que l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est applicable mêmesiles motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union.
En ce qui concerne l’appréciation des motifs absolus de refus au titre de l’article 7 du RMUE, qui ont fait l’objet d’un examen d' office avant l’enregistrement de la marque de l’Union européenne, la division d’annulation, en principe, ne procédera pas à ses propres recherches mais se limitera à analyser les faits et les arguments présentés par les parties à la procédure en nullité.
Toutefois, la limitation de la division d’annulation à l’examen des faits expressément présentés n’exclut pas qu’elle prenne également en considération des faits notoires, c’est-à-dire des faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles.
Bien que ces faits et arguments doivent dater de la période de dépôt de la demande de marque de l’Union européenne, des faits relatifs à une période postérieure pourraient également permettre de tirer des conclusions sur la situation telle qu’elle se présentait au moment du dépôt (23/04/2010-, 332/09 P, Flugbörse, EU:C:2010:225, § 41 et 43).
Il est de jurisprudence constante que chacun des motifs de refus d’enregistrement énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est indépendant et exige un examen séparé. En outre, il convient d’interpréter lesdits motifs de refus à la lumière de l’intérêt général qui sous-tend chacun d’entre eux. L’intérêt général à prendre en considération doit refléter des considérations différentes selon le motif de refus en cause (16/09/2004, 329/02-P, SAT.2, EU:C:2004:532, § 25).
Caractère descriptif [article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE] et absence de caractère distinctif [article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE]
La demanderesse a présenté une série d’arguments concernant à la fois le caractère descriptif de la MUE [article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE] et l’absence de caractère distinctif de la marque résultant de ce caractère descriptif [article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE]. Par conséquent, la division d’annulation estime qu’il convient d’examiner les deux motifs en même temps;
L’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE interdit l’enregistrement des «marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le

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commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci».
En interdisant l’enregistrement en tant que marque de l’Union européenne des signes ou indications qu’il vise, l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les signes ou indications descriptives des caractéristiques de produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous. Cette disposition empêche que de tels signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque (23/10/2003,-191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 31).
Selon une jurisprudence constante, les signes et les indications visés par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE sont ceux qui peuvent servir, dans un usage normal du point de vue du consommateur, pour désigner soit directement, soit par la mention d’une de ses caractéristiques essentielles, le produit ou le service pour lequel l’enregistrement d’une marque est demandé-(22/06/2005, 19/04, Paperlab, EU:T:2005:247, § 24).
Selon la jurisprudence, pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il faut qu’il présente avec les produits ou services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et/ou des services en cause ou d’une de leurs caractéristiques (-22/06/2005, 19/04, Paperlab, EU:T:2005:247, § 25). En outre, pour tomber sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il n’est pas nécessaire que les signes et indications composant la marque soient effectivement utilisés, au moment de la demande d’enregistrement, à des fins descriptives, mais il suffit que ces signes et indications puissent être utilisés à de telles fins.
Un signe doit ainsi se voir opposer un refus d’enregistrement, en application de ladite disposition, si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou services concernés; Il suffit qu’au moins une des significations potentielles d’un signe verbal désigne une caractéristique des produits concernés (23/10/2003, 191/01-P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 32).
Selon la jurisprudence, les signes visés par l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE sont réputés incapables d’exercer la fonction essentielle d’une marque individuelle, à savoir celle d’identifier l’origine commerciale du produit ou du service, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service que la marque désigne de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative (-27/02/2002, 79/00, Lite, EU:T:2002:42, § 26).
Le caractère descriptif et le caractère distinctif d’une marque doivent être appréciés, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement du signe est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception d’un public ciblé qui est constitué par le consommateur de ces produits ou de ces services (27/11/2003,-348/02, Quick, EU:T:2003:318, § 29).

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La marque de l’Union européenne contestée est une marque figurative composée de
l’élément figuratif et de l’élément verbal stylisé
.
En règle générale, les termes ou signes non distinctifs, descriptifs ou génériques peuvent être exclus de la portée d’un refus fondé sur l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE s’ils sont associés à d’autres éléments qui confèrent au signe dans son ensemble un caractère distinctif. En d’autres termes, les refus fondés sur l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE ne peuvent s’appliquer aux signes consistant en un élément non distinctif, descriptif ou générique combiné à d’autres éléments qui considèrent le signe dans son ensemble au-delà d’un minimum de caractère distinctif. Dans la pratique, cela signifie que l’une des principales questions à laquelle l’Office doit répondre est si la marque est suffisamment figurative pour présenter le degré minimal de caractère distinctif nécessaire à l’enregistrement.
Compte tenu de ce qui précède, et pour des raisons d’économie de procédure, la division d’annulation estime qu’il convient de concentrer l’examen de la présente demande en nullité sur l’élément figuratif de la marque contestée. La question de savoir si l’élément verbal de la marque «THE BERLIN ORCHESTRA» est descriptif/non distinctif ou non peut rester ouverte. Par conséquent, il n’est pas nécessaire d’examiner les arguments de la demanderesse et de la titulaire de la marque de l’Union européenne concernant les éléments verbaux de la marque et le litige et les contacts entre les parties.
En ce qui concerne l’élément figuratif de la marque, la requérante fait valoir, en substance, que l’élément représente une partie d’une violon, qui est un instrument typique d’un orchestre, qui ne sera pas perçu comme une indication de l’origine commerciale, mais simplement comme un élément décoratif [faisant référence à] darferdas? (12/09/2019, c-541/18, restreintes darferdas?, EU:C:2019:725). Selon la requérante, il s’agit d’un élément décoratif simple et usuel qui est descriptif des produits et des services. En outre, l’élément figuratif est une forme géométrique simple qui n’est pas un élément imaginatif, surprenant ou inattendu, et il n’est pas en mesure d’influencer substantiellement l’impression d’ensemble produite par la marque. La demanderesse affirme également qu’il n’existe pas de différence notable entre le petit symbole graphique et la simple somme de ses éléments (12/02/2004, C-363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86). Enfin, la requérante souligne que la représentation d’une petite partie d’une violon est un élément figuratif communément utilisé dans le domaine de la musique classique, identique à une couronne dans le domaine des boissons alcooliques.
Malgré la taille relativement petite de l’élément figuratif et sa position non centrale (à la gauche de la marque contestée), cet élément sera certainement perçu par le public pertinent, ce qui signifie que l’élément n’est pas négligeable et a une influence sur l’impression d’ensemble produite par la marque.
En outre, bien qu’il ne soit pas hautement stylisé ou très complexe, l’élément figuratif est élaboré dans une certaine mesure. Il se compose de trois côtés droits, un côté courbé et deux saillies horizontales irrégulières et inégales en haut et en bas de l’élément. L’élément est représenté en brun avec une ligne noire courbe dans la partie inférieure de l’élément. Tout cela constitue plus qu’un simple élément décoratif, comme une forme géométrique simple (comme un cercle, un triangle ou un carré) ou un

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hashtag dans l’affaire «prescrire darferdas?» (12/09/2019, 541/18-, énonçant darferdas?, EU:C:2019:725).
À première vue, l’élément figuratif est susceptible d’être perçu par le public pertinent comme une image stylisée abstraite. Ce n’est qu’à y regarder de plus près que le consommateur percevra que l’image représente en fait une petite partie d’une violon. Toutefois, cette image s’écarte clairement de la représentation habituelle d’une violine. Bien que la demanderesse ait raison d’affirmer qu’un violon est un instrument typique d’un orchestre, ce n’est pas ce qu’une violon semble faire. L’élément figuratif concerne une partie si petite et spécifique d’un violon qu’il est en réalité assez difficile de voir que l’image représente (une partie de) une violine. L’élément figuratif évoque un violon (à y regarder de plus près), mais il est stylisé à tel point qu’il ne s’agit clairement pas d’une simple représentation d’un violon. Par conséquent, il n’existe pas de rapport suffisamment direct et concret entre l’élément figuratif et les produits et services en cause de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et services en cause ou d’une de leurs caractéristiques.
Même si l’image d’un violon (c’est-à-dire de l’instrument dans son ensemble) était un symbole couramment utilisé dans le domaine de la musique classique (similaire à une couronne dans le domaine des boissons alcoolisées), comme l’affirme la demanderesse, il est notoire qu’un demi-cercle, tel que celui représenté dans la marque contestée, n’est certainement pas un signe couramment utilisé dans ce domaine. La demanderesse n’a produit aucun élément de preuve à l’appui de son argument.
En ce qui concerne l’affaire du 11/12/2018-, 5/18, Hamburg BEER COMPANY, EU:T:2018:980, § 48, l’élément figuratif de la MUE contestée est considéré comme un élément imaginatif, surprenant ou inattendu de la marque parce qu’il s’agit d’une représentation plutôt inhabituelle d’une partie d’un violon.
En ce qui concerne la référence de la demanderesse à l’affaire du 12/02/2004,-363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86 (à savoir une affaire qui concernait deux éléments verbaux non distinctifs accolés), il n’est pas clair comment il devrait s’appliquer à l’élément figuratif en l’espèce. Au sein de l’élément figuratif, deux éléments peuvent être identifiés: l’élément de couleur marron irrégulier et la ligne courbe noire y figurant. Ces deux éléments sont considérés comme élaborés dans une certaine mesure, ce qui signifie qu’ils ne sont ni descriptifs ni dépourvus de caractère distinctif. Par conséquent, qu’il existe ou non une différence notable entre l’élément figuratif dans son ensemble et la somme de ses éléments susmentionnés, l’élément figuratif serait néanmoins distinctif et ne serait pas descriptif.
À la lumière de toutes les conclusions qui précèdent, et contrairement aux arguments de la demanderesse, il y a lieu de conclure que l’élément figuratif de la marque de l’Union européenne contestée n’est ni descriptif ni dépourvu de caractère distinctif en ce qui concerne les produits et services pertinents. Par conséquent, la marque de l’Union européenne contestée dans son ensemble ne saurait être considérée comme descriptive et/ou dépourvue de caractère distinctif.
Conclusion
À la lumière de tout ce qui précède, la division d’annulation conclut que la marque ne tombait pas (et ne tombait pas au moment de son dépôt) sous le coup de l’interdiction prévue par l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE. Par conséquent, la

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demande doit être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), et l', du RMUE.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la titulaire de la marque de l’Union européenne sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’annulation
Liliya Yordanova Vít MAHELKA Jakub Mrozowski
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.