LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION DE RENVOI de la deuxième chambre de recours du 16 mars 2022
Dans l’affaire R 822/2021-2
KOECHLIN LIZÁRRAGA AV. Benavides 155 Int. 701, Miraflores,
Lima 15074
Pérou Demanderesse/requérante représentée par HERRERO indirects ASOCIADOS, Cedaceros, 1, 28014 Madrid (Espagne)
contre
R. Seelig indirects Hille GmbH indirects Co. KG Kevelaerer Straße 21-23
40549 Düsseldorf
Allemagne Opposante/défenderesse
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 087 208 (demande de marque de l’Union européenne no 18 029 107)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), A. Szanyi Felkl (rapporteure) et H. Salmi (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
16/03/2022, R 822/2021-2, Herbazest/Herba

---

2
Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 28 février 2019, KOECHLIN LIZÁRRAGA (ci- après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
HERBAZEST
pour la liste de produits suivante:
Classe 5 — Compléments nutritionnels;
Classe 29 — Substances comestibles préparées; Fruits préparés; Légumes transformés.
Classe 30 — Boissons à base de café, à base de cacao, à base de chocolat et à base de thé, et préparations pour faire des boissons susmentionnées.
2 La demande a été publiée le 29 mars 2019.
3 Le 25 juin 2019, R. Seelig indirects Hille GmbH indirects Co. KG (ci-après l’
«opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour une partie des produits, à savoir les produits suivants:
Classe 30 — Boissons à base de café, à base de cacao, à base de chocolat et à base de thé, et préparations pour faire des boissons susmentionnées.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8 (1) (b) duRMUE.
5 L’opposition était fondée sur l’enregistrement national allemand no 39 410 132 de la marque verbale Herba, déposée le 1 janvier 1995 et enregistrée le 17 août
1995 pour les produits suivants:
Classe 30 — Thé; produits similaires au thé (tisanes et thés aux fruits).

6 Par décision du 17 mars 2021 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a accueilli l’opposition pour tous les produits contestés.
7 Le 7 mai 2021, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 16 juillet 2021.
8 Dans son mémoire en réponse reçu le 28 septembre, l’opposante a demandé que le recours soit rejeté.
16/03/2022, R 822/2021-2, Herbazest/Herba

---

3
Moyens et arguments des parties
9 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– Les preuves de l’usage sont insuffisantes.
– Le nombretotal de factures est négligeable compte tenu du secteur de marché concerné (thé et produits similaires au thé). Ces produits sont des produits de grande consommation, achetés régulièrement. Certaines des factures ne montrent que de faibles chiffres de ventes.
– La déclaration sous serment émane d’une partie non impartiale (le directeur marketing du distributeur de l’opposante en Allemagne).
– Les images non datées de l’emballage portant la marque antérieure ne figurent que dans le document produit par l’opposante sous la forme d’une déclaration sous serment. Le même argument s’applique aux chiffres de vente figurant dans le document. Aucun autre élément de preuve ne permet d’étayer ou de corroborer ces chiffres.
– Rien ne prouve comment la marque a été effectivement utilisée sur le marché.
– L’usage sérieux ne saurait se fonder sur des images contenues dans une déclaration sous serment signée par une partie intéressée. Voir, à cet égard,
16/07/2014, T-196/13, NAMMU, point 33.
– Lacapture d’écran des résultats de recherche Google de février 2014 à février 2019 lors de l’introduction des mots «herba Teekanne» dans le moteur de recherche n’est pas valable pour prouver un usage effectif. Tout d’abord, les informations disponibles sur les liens respectifs devraient être présentées sous la forme de captures d’écran ou d’impressions des sites Internet liés pour montrer le contenu de ces liens. Les liens tels que présentés par l’opposante n’ont aucune valeur probante étant donné que leur contenu à ces dates ne peut être prouvé.
– La simple présence d’une marque sur une page web ne suffit pas à prouver l’usage sérieux, sauf si la page web montre également le lieu, la durée et l’importance de l’usage.
– Il n’y a pas d’informations sur le nombre de résultats positifs du site web ou des pays à partir desquels le site a été consulté.
– Quant à la nature de l’usage, l’usage du signe tel qu’il présente
une police de caractères et un élément graphique très particuliers. Les lettres sont très stylisées, avec des couleurs frappantes en
16/03/2022, R 822/2021-2, Herbazest/Herba

---

4
vert, orange et jaune. Le caractère distinctif de la marque verbale enregistrée
«HERBA» est altéré.
– Quant à la comparaison des signes, les signes diffèrent clairement par leur longueur, leur rythme et leur prononciation.
– Le signe contesté ne constitue pas un mot existant en allemand. La faible similitude avec le terme «ZESTE» et sa relation avec les agrumes est une hypothèse assez exagérée qui ne saurait être considérée comme un fait donné.
Le consommateur ne décomposera pas la marque mais la percevrait dans son ensemble.
– Les marques verbales ne présentent pas d’éléments dominants par définition. «HERBAZEST» est indivisible.
– Étant donné que «HERBA» n’a pas de rôle autonome ou distinctif dans «HERBAZEST», les consommateurs ne se concentreront pas sur celui-ci même s’il est placé au début.
– Il n’existe pas de risque de confusion.
10 Les arguments présentés en réponse peuvent être résumés comme suit:
– Les exemples de 27 factures montrent sérieusement qu’un grand nombre de clients différents dans différentes régions de l’Allemagne ont acheté des produits à base de thé «HERBA». Il y a eu des ventes continues pendant toute la période pertinente.
– Les chiffres de vente figurant sur les factures sont des unités de vente au détail. Comme également imprimé sur les factures, un service de vente au détail composé de thés et infusions «HERBA» contient 24 unités d’emballage du thé pour les clients. Par exemple, les exemples de factures datées de janvier et de février 2019 contenaient 405 unités de vente au détail
«HERBA» de 24 unités de clients chacune, ce qui signifie 9720 unités d’emballage à thé «HERBA» fournies à des détaillants en Allemagne en 2 mois en 2019. Les factures supplémentaires (2014-2018) contiennent d’autres milliers d’unités d’emballage de thé. T-131/06 n’est pas applicable.
– La déclaration sous serment doit être considérée comme ayant une valeur probante totale, car elle a été présentée dans le contexte des images, des factures et de la capture d’écran de la recherche Google.
– L’EUIPO a conclu que l’usage était sérieux dans plusieurs affaires d’opposition antérieures. Aucun argument sérieux n’explique pourquoi la chambre de recours devrait parvenir à une conclusion différente.
– En ce qui concerne le risque de confusion, il est renvoyé aux arguments présentés en première instance.
– Les produits sont identiques et similaires.
16/03/2022, R 822/2021-2, Herbazest/Herba

---

5
– Le signe plus récent reproduit entièrement la marque antérieure.
– Il ne peut être exclu que le public allemand comprenne «zest» comme une référence au mot allemand «Zeste». Le libellé pourrait donc être allusif en ce qui concerne les produits car il pourrait être compris comme une référence à d’éventuels ingrédients.
– «HERBAZEST» n’est pas une unité indivisible. Les consommateurs se concentreraient sur les similitudes plutôt que sur les différences.
Motifs
Recevabilité du recours
11 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Réouverture de l’examen relatif aux motifs absolus
12 Comme il ressort de l’article 161, lu conjointement avec l’article 47, le RMUE et l’article 71, paragraphe 1, du RMUE, la division d’opposition et les chambres de recours ne sont pas compétentes pour examiner les motifs absolus de refus au cours d’une procédure d’opposition (18/02/2004, T-10/03, Conforflex, EU:T:2004:46, § 55, 57; 30/06/2004, T-186/02, Dieselit, EU:T:2004:197, § 71).
13 Il découle de l’article 45, paragraphe 3, du RMUE et de l’article 30, paragraphe 2, du RDMUE que, lorsqu’une décision de la division d’opposition fait l’objet d’un recours, et que la chambre de recours estime qu’un motif absolu de refus existe pour tout ou partie des produits ou services énumérés dans la demande de marque, la chambre de recours peut, par une décision intermédiaire motivée, suspendre la procédure de recours et déférer la demande attaquée à l’examinateur compétent pour examiner cette demande avec une recommandation de rouvrir l’examen des motifs absolus de refus.
14 Cet examen peut être rouvert à tout moment avant l’enregistrement, comme le prévoient expressément l’article 45 du RMUE et l’article 30, paragraphe 2, du RDMUE.
15 Conformément à l’article 30, paragraphe 3, du RDMUE, lorsque l’examen de la demande attaquée a été rouvert, la procédure de recours reste suspendue jusqu’à ce que l’examinateur ait pris sa décision et, lorsque la demande attaquée est rejetée en tout ou en partie, jusqu’à ce que la décision de l’examinateur à cet effet soit devenue définitive.
16 En l’espèce, pour les raisons exposées ci-après, il convient de recommander la réouverture de l’examen des motifs absolus de refus de la marque demandée.
16/03/2022, R 822/2021-2, Herbazest/Herba

---

6
Article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
17 L’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE dispose que les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, à désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci sont refusées à l’enregistrement. L’article 7, paragraphe 2, du RMUE établit que cette disposition est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne.
18 D’après la jurisprudence, l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE empêche que les signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque. Ainsi, cette disposition poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les signes ou indications puissent être librement utilisés par tous (23/10/2003, C-191/01 P, Doublemint,
EU:C:2003:579, § 31).
19 Enoutre, des signes ou des indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner des caractéristiques des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé sont, en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, réputés incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’originecommerciale du produit ou du service désigné par la marque, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service désigné par la marque de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère négative (23/10/2003, C-191/01 P, 27/02/2002, T-219/00, Ellos, EU:T:2002:44, § 28).
20 Un signe verbal doit se voir opposer un refus d’enregistrement si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou services concernés (17/01/2019, T-40/18, SOLIDPOWER, EU:T:2019:18, §
37 et jurisprudence citée).
21 Pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par cette disposition, il faut qu’il présente avec les produits et les services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits ou services en cause ou d’une de leurs caractéristiques (20/07/2004, T-311/02, Limo, EU:T:2004:245, § 30).
22 Dès lors, la marque ne peut être appréciée que, d’une part, par rapport à la compréhension qu’en a le public pertinent et, d’autre part, par rapport aux produits ou aux services concernés (27/02/2002, T-34/00, EUROCOOL,
EU:T:2002:41, § 38).
23 Selon une jurisprudence constante, une marque doit être appréciée en tenant compte, d’une part, des produits ou des services pour lesquels l’enregistrementest demandé et, d’autre part, de la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par le consommateur moyen des produits ou des services en cause, qui
16/03/2022, R 822/2021-2, Herbazest/Herba

---

7
est suffisamment informé et raisonnablement attentif et avisé (21/01/2010, C-
398/08 P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 34; 08/05/2008, C-304/06
P, Eurohypo, EU:C:2008:261, § 67; 29/04/2004, C-473/01 P indirects, Tabs,
EU:C:2004:260, § 33).
24 Les produits demandés, à savoir:
Classe 5 — Compléments nutritionnels;
Classe 29 — Substances comestibles préparées; Fruits préparés; Légumes transformés.
Classe 30 — Boissons à base de café, à base de cacao, à base de chocolat et à base de thé, et préparations pour faire des boissons susmentionnées.
s’adressent au consommateur général de l’Union européenne, qui est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé et qui accordera un degré d’attention moyen à l’achat desdits produits.
25 Il convient de noter qu’il suffit qu’un signe soit descriptif pour au moins une partie du public pertinent pour que son enregistrement soit refusé sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE (14/06/2017, T- 659/16, Second Display, EU:T:2017:387, § 24 et jurisprudence citée).
26 La chambre de recours appréciera la marque contestée sur la base de la perception qu’en a le public anglophone. Cela inclut le public des États membres dans lesquels l’anglais est une langue officielle, à savoir l’Irlande et Malte. La chambre de recours limitera son appréciation à ces États membres et s’abstiendra à ce stade de prendre en considération les connaissances linguistiques anglaises du public pertinent et/ou l’usage courant des termes individuels composant le signe demandé dans les différents autres États membres.
27 L’appréciation de la marque doit être réalisée dans le cadre des produits et services demandés. En tant que tel, ce contexte apporte un éclairage considérable quant à la manière dont le public pertinent percevra la marque contestée. Même lorsque la marque présente des éléments d’imprécision mineurs dans son contenu conceptuel, considérés isolément, ces éléments vagues ou confus peuvent être réduits ou écartés lorsque les consommateurs sont confrontés à la marque dans le contexte des produits ou services pertinents (08/02/2022, R 900/2021-2,
Signature Zoom, § 24).
28 La chambre de recours va maintenant procéder à l’appréciation de la signification des éléments verbaux du signe demandé, tant individuellement que dans leur ensemble.
29 La marque demandée est le signe verbal «HERBAZEST». «Zest» est un mot anglais signifiant «la peau d’orange, de citron ou de chaux, utilisée pour ajouter une saveur à l’alimentation» (Cambridge Dictionary), «un morceau de la poelle d’un agrume (comme une orange ou un citron) utilisé comme aromatisant» (Merriam-Webster Dictionary) et «la partie colorée extérieure de la peière d’un agrume, à savoir une orange ou un citron, découpé ou parfumé du fruit et ayant un
16/03/2022, R 822/2021-2, Herbazest/Herba

---

8
goût (particulièrement aigu ou coupé) en anglais. Tous les dictionnaires ont été consultés en ligne le 8 mars 2022.
30 Le préfixe «HERBA-» fait référence à «herbes» ou «herbes» [voir 28/08/2018, R
2636/2017-2, bioherba (fig.)/HERBA (fig.), § 85]. Ce terme est couramment utilisé en biologie et provient du latin et, dans cette langue, il signifie littéralement «plante» ou «herb». Bien qu’elle ne figure pas dans les dictionnaires en tant que tels, elle constitue la partie initiale d’un certain nombre de mots se rapportant aux herbes, tels que «herbacées; herbage; herbalisme; herbalistes; herbarium; herbaire». En ce qui concerne les produits pertinents, à savoir les compléments nutritionnels, les semences, les fruits et légumes transformés, le thé, le café et les boissons à base de cacao et les préparations pour boissons à base de cacao, la chambre de recours est convaincue que le public pertinent comprendrait
«HERBA-» comme indiquant que lesdits produits contiennent des herbes et/ou sont aromatisés aux herbes.
31 En ce qui concerne la marque verbale demandée «HERBAZEST», dans le contexte des produits en cause, elle est facilement comprise par le public pertinent comme une combinaison de «HERBA» et de «zest» comme signifiant «contenant/aromatisé aux herbes et au zest». Cette caractéristique est loin d’être inhabituelle pour tous les produits visés par la demande, en particulier si l’on tient compte du fait que tant les herbes que les zest sont couramment utilisés comme arômes comestibles. Plus spécifiquement, les compléments nutritionnels à base d’herbicides sont un type particulier de compléments contenant une ou plusieurs herbes, souvent appelés «compléments à base d’herbes» ou «botaniques». Ils peuvent contenir, et/ou être aromatisés à, du zest (par exemple, citron ou zest orange) pour leur donner un goût plus agréable. Il en va de même pour les produits demandés compris dans la classe 29, semences comestibles transformées, fruits et légumes, qui sont tous souvent consommés comme en-cas. L’adjectif
«transformés» indique que les semences, fruits et légumes ne sont pas proposés sous leur forme pure puisqu’ils existent dans leur nature, mais qu’ils font l’objet d’une manipulation et d’une préparation supplémentaires et peuvent donc contenir d’autres ingrédients et arômes, en l’occurrence des herbes et des zestes. En ce qui concerne les boissons et préparations pour boissons comprises dans la classe 30, il est notoire (et facilement démontré par une recherche sur l’internet) que, si tant le thé que le café peuvent être exclusivement à base d’herbes (dénommés «tisanes» ou «café à base d’herbes», ce dernier étant un mélange d’herbes contenant souvent des racines chicorées, présentant une texture, un goût et une richesse similaires et du café traditionnel, mais sans cafétérias), le café, le thé et le cacao sont souvent consommés avec l’addition à la fois d’herbes ou de légumes frais ou de menthe (par exemple, d’herbes fraîches ou de menthe).
32 Il s’ensuit que le public anglophone pertinent établira, immédiatement et sans autre réflexion, un lien direct et concret entre la signification descriptive de la marque et les produits visés par la demande.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
16/03/2022, R 822/2021-2, Herbazest/Herba

---

9
33 Chacun des motifs de refus énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est indépendant des autres et exige un examen séparé (21/10/2004, C-64/02 P, Das
Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 39; 15/09/2005, C-37/03 P,
BioID, EU:C:2005:547, § 29).
34 Conformément à l’article 7, point l), sous b), du RMUE, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif.
35 Une marque qui est descriptive des caractéristiques de produits ou de services, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, est nécessairement dépourvue de caractère distinctif au regard de ces mêmes produits ou services, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du RMUE (12/02/2004, C-363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86, § 86; 14/06/2007, 207/06, Europig, EU:T:2007:179,
§ 47 et jurisprudence citée).
36 Afin d’éviter les répétitions inutiles, le raisonnement exposé ci-dessus dans le contexte de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE s’applique en ce qui concerne le public ciblé, son niveau d’attention et la perception de la marque demandée. Selon la chambre de recours, le contenu conceptuel véhiculé par la marque contestée ne véhicule qu’un message descriptif concernant les ingrédients et la saveur des produits en cause. Ainsi, le public ciblé percevra immédiatement le signe comme une indication factuelle et banale d’une caractéristique des produits en cause. En effet, rien dans la marque n’est susceptible de permettre au public pertinent de la mémoriser facilement et immédiatement en tant que marque distinctive pour les produits concernés, hormis sa signification descriptive.
Conclusion
37 À la lumière de ce qui précède, il semble que la marque demandée puisse tomber sous le coup des motifs de refus énoncés à l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE pour l’ensemble des produits pour lesquels l’enregistrement est demandé.
38 La chambre de recours suspend donc la présente procédure de recours conformément à l’article 30, paragraphe 2, du RDMUE et renvoie l’affaire à l’examinateur afin qu’il décide s’il y a lieu ou non de rouvrir l’examen des motifs absolus de refus de la marque contestée.
16/03/2022, R 822/2021-2, Herbazest/Herba

---

10
Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Suspend la présente procédure de recours;
2. Renvoie l’affaire à l’examinateur pour qu’il examine s’il y a lieu de rouvrir l’examen des motifs absolus de refus;
Signature Signature Signature
S. Stürmann A. Szanyi Felkl H. Salmi
Greffier:
Signature
H. Dijkema
16/03/2022, R 822/2021-2, Herbazest/Herba