LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 7 février 2023
Dans l’affaire R 454/2022-2
OPKO HEALTH SPAIN, S.L.U. Plaça Europa, 13-15 low 2
08 908 l’Hospitalet de Llobregat
(Barcelone) Demanderesse/requérante ESPAGNE représentée par HERRERO & ASOCIADOS, Cedaceros, 1, 28014 Madrid, ESPAGNE contre
LABORATORIOS CINFA, S.A. Roncesvalles crossance, 1 Polígono
Industrial de Olloki
31699 Olloki (Navarre) Opposante/défenderesse ESPAGNE représentée par AB ASESORES, Avda. LEHENDAKARI Aguirre, 44, 48014, Bilbao, ESPAGNE
Recours concernant la procédure d’opposition no 3 128 036 (demande de marque de l’Union européenne no 18 236 020)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), S. Martin (rapporteur) et H. Salmi (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Espagnol
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Décision
Résumé des faits
1 Le 11 mai 2020, Opko HEALTH SPAIN, S.L.U. (ci-après, «la demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
ALIVIDOL
pour les produits suivants:
Classe 5: Substances diététiques à usage médical, médicaments, produits analgésiques.
Classe 30: Café; Thé; Chocolat; Sucreries; Confiserie; Caramels [bonbons];
Chocolats; Sauce salade; Additifs de gluten à usage culinaire; arômes alimentaires, autres que les huiles essentielles; Riz; Sucre; barres énergétiques à base de céréales; Cookies; Épices; Pâtes alimentaires; Farines; Pain; Gâteaux;
Préparations faites de céréales.
2 La demande a été publiée le 19 mai 2020.
3 Le 10 août 2020, LABORATORIOS CINFA, S.A. (ci-après, «l’opposante») a formé opposition à l’encontre d’une partie des produits de la demande (ci-après la «marque contestée»), à savoir:
Classe 5: Substances diététiques à usage médical, médicaments, produits analgésiques.
4 Le motif invoqué dans l’acte d’opposition était l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur l’enregistrement de la marque espagnole no 1 282 423 pour la marque figurative

demandée le 4 novembre 1988 et enregistrée le 1 octobre 1991 pour les produits suivants:
Classe 5: Produits pharmaceutiques pour le système nerveux central à usage humain.
6 Sur requête de la demanderesse, le 5 mai 2021, l’opposante a apporté la preuve de l’usage afin de démontrer l’usage sérieux de sa marque antérieure. La division d’opposition a résumé les éléments de preuve comme suit:
Document no 1: Plus de 160 factures datées entre le 22/05/2015 et le 08/04/2020, adressées à divers clients dans différentes provinces
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d’Espagne, émises par l’opposante pour la vente, entre autres, de produits référencés comme «ANTIDOL 20C».
Document no 2: Quelque 60 bons de livraison de produits, datés entre le 19/06/2015 et le 08/04/2020, adressés à divers clients de l’opposante dans différentes provinces d’Espagne, dont des produits référencés sous le nom «ANTIDOL 20C».
Document no 3: Tableaux de liste de prix, de 2015 à 2020, qui comprennent des produits référencés «ANTIDOL» dans la section analgésie. L’un n’est pas daté et l’autre est daté de mars 2020.
Document no 4: Photographie de l’emballage de «ANTIDOL 500 mg» datée du 09/05/2018.
Document no 5: Des copies de prospectus «ANTIDOL 500 mg», datés du 28/02/2017 et du 02/07/2019.
Document no 6: Le catalogue «Cinfa Specialidad», au nombre duquel figure le produit «ANTIDOL 500 mg tablets recouverts», imprimé en octobre 2017, qui prescrit le médicament pour le «soulagement sintomatique de podours occasionnels ou modérés, tels que des pois, des musculaires dentaires, des musculaires (contrats) ou dos (sacs légers), ainsi que dans des petits États pour adultes et jeunes de plus de 12 ans».
Document no 7: Six factures datées entre le 28/02/2017 et le 31/10/2019, émises par des fournisseurs de matériel publicitaire et d’emballages pour des produits «ANTIDOL».
Document no 8: Fiche technique de l’Agence espagnole des médicaments pour le produit «ANTIDOL», révisée en juin 2019.
7 Par décision du 28 janvier 2022 (ci-après, la «décision attaquée»), la division d’opposition a accueilli l’opposition pour tous les produits contestés, considérant qu’il existait un risque de confusion. Son raisonnement peut concrètement être résumé comme suit:
Preuve de l’usage
– En l’espèce, les éléments de preuve montrent uniquement un usage pour un médicament pour le «soulagement symptomatique de poupées scalées ou modérées, telles que des pouves de tête, dentaires, muscles (contractures) ou dos (lumbago), et dans des pays heureux». Ces produits peuvent être considérés comme formant une sous-catégorie objective de produits pharmaceutiques à usage humain pour le système nerveux central, à savoir analgésiques. Par conséquent, la division d’opposition considère que les preuves démontrent un usage sérieux de la marque pour des analgésiques.
Risque de confusion
– Les «produits analgésiques» sont inclus de manière identique dans les deux listes de produits. Les «médicaments» contestés sont considérés comme identiques aux produits de l’opposante. Les «substances diététiques à usage médical» contestées sont considérées comme similaires à un faible degré à l’analgésique de l’opposante.
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– Les produits qui ont été jugés identiques et similaires à un faible degré sont des produits spécialisés destinés tant au grand public qu’aux clients ayant une expérience ou des connaissances professionnelles en médecine. Étant donné que le grand public est plus enclin à la confusion, l’examen se poursuivra sur cette base, en gardant à l’esprit que son niveau d’attention est relativement élevé.
– Malgré les interprétations que les parties attribuent aux éléments «ANTI», «ALIVI» et «DOL» des signes, faisant respectivement allusion à «a contrario»,
«relief» et «dolor», aucune des marques n’a de signification claire et évidente pour le public pertinent et, par conséquent, les deux éléments sont distinctifs.
– Étant donné qu’il n’est pas possible de comparer les marques sur le plan conceptuel, l’aspect conceptuel n’est pas pertinent aux fins de l’appréciation de la similitude entre les signes.
– Il existe un degré moyen de similitude visuelle et phonétique entre les signes.
– Le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal, malgré la présence d’un élément non distinctif dans la marque.
– Les signes sont identiques en cinq des huit lettres du signe contesté, qui coïncident visuellement et phonétiquement par la position initiale «A» et la position finale «IDOL». Par conséquent, il est considéré que les différences ne sont pas suffisantes pour compenser les similitudes visuelles et phonétiques entre les signes.
– Dans ses observations, la demanderesse fait valoir que la marque antérieure possède un caractère distinctif faible étant donné qu’il existe de nombreuses marques en classe 5 qui incluent le suffixe «-IDOL». À l’appui de son allégation, la demanderesse fait référence à plusieurs enregistrements de marques dans l’Union européenne, en Espagne, en Italie et dans d’autres États membres. La division d’opposition tient à souligner que l’existence d’un certain nombre d’enregistrements de marques n’est pas, en soi, un argument particulièrement concluant étant donné qu’elle ne reflète pas nécessairement la situation du marché.
– Les décisions antérieures mentionnées par la demanderesse ne sont pas pertinentes aux fins de la présente procédure, étant donné qu’elles concernent des signes ou des produits ou services différents de ceux en cause en l’espèce. Par conséquent, on ne peut s’attendre à ce que le même raisonnement soit suivi en l’espèce, ou la même conclusion que dans les affaires citées serait tirée.
8 Le 22 mars 2022, la demanderesse a formé un recours à l’encontre de la décision, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été déposé le 30 mai 2022.
9 Dans son mémoire en réponse, présenté le 10 août 2022, l’opposante a demandé que le recours soit rejeté.
Moyens et arguments des parties
10 Les arguments exposés par la demanderesse dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
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– De nouvelles preuves sont apportées, avec lesquelles la demanderesse tente de renforcer son argument selon lequel les marques et les produits pharmaceutiques commercialisés comprennent la coexistence de la particule «DOL». Il existe également des décisions de la division d’opposition qui statuent sur le caractère descriptif de ladite particule. Les preuves supplémentaires présentées étant destinées à renforcer l’argument de la demanderesse déjà reproduit ci-dessus, la Chambre doit considérer que les conditions de leur acceptation sont remplies.
Preuve de l’usage
– L’usage sérieux de la marque antérieure ne saurait être accepté. Les marques apparaissant dans les preuves fournies sont différentes de la marque nationale no 1 282 423 en Espagne. En outre, certains documents sont soit partiels soit non datés et, en général, les informations fournies concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage sont insuffisantes.
– Étant donné que les termes ANTI et DOL sont génériques et que l’aspect
pertinent du signe est l’élément figuratif , il est nécessaire, pour prouver l’usage, que la marque antérieure de l’opposante soit utilisée telle qu’enregistrée ou, à tout le moins, d’une manière qui n’altère pas le caractère distinctif de la marque.
Risque de confusion
– Le public ciblé par les marques n’est pas le consommateur final, mais les consommateurs pharmaceutiques. Les pharmaciens étant le seul public cible à prendre en considération, il y a lieu de considérer que, comme l’a établi la jurisprudence citée par la division d’opposition elle-même, les professionnels de la médecine font preuve d’un degré d’attention élevé.
– Il n’est pas contesté par les parties que la particule «DOL» signifie «DOLOR», tel qu’il est compris par le public ciblé. L’opposante elle-même, dans son mémoire exposant les motifs du recours, a indiqué que «le public espagnol pertinent percevra une référence à «DOLOR» dans les parties finales des marques comparées et établira donc un lien avec les produits en cause».
– Concentrant uniquement sur les analgésiques dont la substance active est paracetamol, puisqu’il s’agit du produit exact commercialisé par les deux parties, on trouve dans le vade-mecum espagnol 11 différents médicaments finis dans -DOL et 7 commençant par DOL. Ceci ne tient pas compte, le cas échéant, des différentes variétés commercialisées (grammages, capsules, poudre, etc.) d’un même médicament. Aux fins de généralité du suffixe -DOL, voir la liste suivante:
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– Ces dénominations sont non seulement enregistrées, mais elles sont effectivement utilisées sur le marché et coexistent pacifiquement. Afin de prouver la coexistence réelle, effective et pacifique de ces médicaments sur le marché, une liste de documents relatifs à ces 18 médicaments est jointe en annexes 1 à 77.
– Cela démontre non seulement que le terme «DOL» est faible pour des analgésiques et d’autres types de produits médicaux, mais aussi que lesdites marques incluent le terme «DOL» peut effectivement coexister sur le marché.
– «ANTIDOL» est une marque particulièrement faible car elle est composée de deux particules génériques latines: Anti- (préfixe = v) et -DOL (lexema = douleur) de la douleur latine, doloris.
– Compte tenu de leur impression d’ensemble, les mots «ALIVIDOL/ANTIDOL» ne sont pas, et encore moins, similaires, étant donné qu’il s’agit de mots ayant un nombre différent de lettres et de syllabes et, par conséquent, d’une sonorité, d’une intonation, d’un rythme et d’une longueur différents, et sont totalement différents et ne peuvent donc être confondus.
– Les marques ne coïncident que par la terminaison «-IDOL». Ce faisant, nous souhaiterions souligner que les marques commencent très différemment
«ALIVI/ANTI».
– Sur le plan conceptuel, il est clair que ALIVI- fait référence à une soulagement (de douleur), ce qui implique un effet a posteriori, tandis qu’ANTI- peut être comprise comme signifiant «a contrario» ou «avant», ce qui évoque une signification destinée à prévenir la douleur, ce qui est l’antithèse du soulagement.
– Dans le cas d’une marque dont le caractère distinctif est faible, comme ANTIDOL, et qui est donc moins apte à identifier les produits pour lesquels elle a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée, le degré de similitude entre les signes doit être élevé pour justifier un risque de confusion.
– Il est fait référence à diverses décisions de la division d’opposition, par exemple:
o Opposition no 685 356 (ALGIDOL/ARNIDOL), dans laquelle il est conclu que «[…] il est inévitable que le suffixe «DOL» ait un caractère distinctif faible ou faible; dérivée du mot latin «douleur», étant très courant et utilisé dans le domaine pharmaceutique pour désigner une
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action analgésique (frénadol, panadol, etc.). Par conséquent, nous pouvons clairement affirmer qu’il n’existe pas de similitude conceptuelle pertinente entre les signes». […] Ce type de suffixe, tel que
-dol, n’est pas de nature à attirer l’attention du consommateur moyen qui ne se concentre pas sur ceux-ci pour distinguer les produits d’une entreprise de ceux de ses concurrents, précisément parce qu’ils sont très courants dans la composition des marques dans leur ensemble.
o Opposition no 2 110 818 (XUMADOL/XADOL), qui concluait que «conceptuellement, bien que les signes dans leur ensemble n’aient pas de signification pour le public du territoire pertinent par rapport aux produits en cause, l’élément commun «DOL» sera compris par le public comme un lexique pour «douleur» (voir Dicciomed Online, http://dicciomed.eusal.es/lexema/doler)».
o Opposition no 2 685 439 (XUMADOL/XADOL), qui conclut que «convient avec la demanderesse que l’élément «DOLOR-», et par conséquent le préfixe «DOL-», pourrait être associé au mot latin «douleur», qui renvoie à la douleur physique. Par conséquent, si tel est le cas, ces éléments ne sont pas distinctifs ou, à tout le moins, faibles pour les produits pertinents, étant donné qu’ils indiquent la destination».
11 Les arguments développés par l’opposante en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:
– Les preuves produites à présent par la demanderesse doivent être rejetées et non prises en considération étant donné qu’elles ont été produites hors délai conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE.
– Les annexes présentées avec le recours, et donc hors délai, font référence à des marques qui n’ont que peu ou pas de rapport avec la présente procédure.
Preuve de l’usage
– La preuve de l’usage, considérée dans son ensemble, confirme sans aucun doute l’usage sérieux et effectif de la marque de l’opposante au cours de la période pertinente et du territoire en question.
– En ce qui concerne l’usage de la marque antérieure dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée, il ne fait aucun doute que son élément principal et le plus caractéristique est le mot, à savoir le terme «ANTIDOL», étant donné que les éléments visuels qui l’accompagnent sont secondaires et dénués de pertinence à des fins distinctives.
– L’autre partie affirme que les factures et bons de livraison comportent le terme «ANTIDOL», mais pas l’élément graphique de la marque antérieure, de sorte qu’ils ne peuvent pas être pris en considération aux fins de prouver son usage, cette affirmation étant erronée car il est courant, habituel et indéniable que, dans les factures ou les bons de livraison et même dans les taux de prix, dans le cas de marques figuratives, chaque produit différencié par lesdits éléments
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verbaux soit identifié par son élément verbal et lesdits documents n’incluent pas les éléments graphiques qui peuvent les accompagner.
– Le produit vendu sous la marque «ANTIDOL» peut être acheté en ligne sans ordonnance médicale et des captures d’écran sont fournies pour le démontrer. Dès lors, le public ciblé n’est pas seulement les pharmaciens (professionnels), comme le souligne l’appelante, mais aussi le grand public, puisque ces produits sont utilisés quotidiennement par les consommateurs contre toute douleur générale et sont vendus sans ordonnance, comme on peut le voir.
– Les produits comparés, tous compris dans la classe 5, sont en partie identiques et en partie similaires.
– Les marques comparées sont similaires sur le plan verbal et visuel à tout le moins à un degré moyen, de sorte qu’il existe un risque de confusion ou d’association sur le marché.
– Si l’élément «DOL» peut être considéré comme descriptif pour les produits visés, il n’en demeure pas moins que, selon la jurisprudence, le caractère distinctif faible d’un élément d’une marque n’implique pas nécessairement que le public pertinent ne le prendra pas en considération.
– La demanderesse mentionne l’absence de caractère distinctif de l’élément principal de la marque de l’opposante, «ANTIDOL», mais omet à cet égard toute référence à l’objet de la demande de marque contestée «ALIVIDOL», alors que cet argument serait également applicable à cette dernière «ALIVI (alivio — alivile») DOL (DOLOR), à savoir «aliviar EL DOLOR», ce qui serait synonyme conceptuellement de «ANTI DOLOR».
– L’impression visuelle et phonétique d’ensemble des objets respectifs formant les marques en conflit, perçue dans leur ensemble, est similaire et, en tout état de cause, susceptible d’être confondue, de sorte que le risque de confusion est certain et réel.
Motifs
12 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Observation liminaire sur la production de preuves supplémentaires
13 En même temps que le recours, la demanderesse a produit des éléments de preuve supplémentaires consistant, entre autres, en des captures d’écran de sites web, des extraits du vade-mecum et des extraits d’enregistrements de marques montrant principalement des exemples de marques enregistrées pour des produits pharmaceutiques comprenant la particule «DOL». Ainsi, la demanderesse cherche à renforcer l’argument déjà exposé en première instance, selon lequel des marques et des produits pharmaceutiques incluant la particule «DOL» coexistent pacifiquement sur le marché.
14 En outre, la demanderesse fournit également des décisions de la division d’opposition dans lesquelles le caractère distinctif de la particule «DOL» pour des produits pharmaceutiques est considéré comme faible ou nul, dans la mesure où il peut être compris comme une indication de la douleur. Par cette observation complémentaire, la demanderesse entend renforcer un argument déjà présenté en
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première instance (page 6 de ses observations écrites du 25 juin 2021), fondé sur le caractère descriptif de la particule «DOL».
15 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile.
16 Ainsi que la Cour l’a jugé, il ressort clairement du libellé de cette disposition que, en règle générale et sauf disposition contraire, la présentation de faits et de preuves par les parties demeure possible après l’expiration des délais auxquels les dispositions du RMUE sont soumises et qu’il n’est nullement interdit à l’EUIPO de tenir compte de faits et de preuves ainsi tardivement invoqués ou produits
(13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 42; 18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 22), c’est-à-dire après le délai imparti par la division d’opposition et, le cas échéant, pour la première fois devant la chambre de recours.
17 En précisant que ce dernier «peut», en pareil cas, décider de ne pas prendre en compte des preuves, l’article 95, paragraphe 2, du RMUE investit l’Office d’un large pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre celles-ci en compte (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 43; 18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone,
EU:C:2013:484, § 23).
18 Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours peut accepter des faits invoqués ou des preuves présentées pour la première fois devant elle lorsque ces faits et observations n’ont pas été présentés à l’époque pour des raisons étayées, en particulier lorsqu’ils ne font que compléter des preuves pertinentes qui avaient déjà été produites en temps utile, ou lorsqu’ils sont présentés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision objet du recours.
19 Les mêmes principes sont rappelés à l’article 54, paragraphe 1, du règlement de procédure des chambres de recours, selon lequel ces faits ou preuves ne peuvent être écartés soit s’ils n’étaient pas disponibles avant, ni au moment où la décision attaquée a été rendue, soit s’ils sont justifiés pour toute autre raison valable.
20 En l’espèce, les éléments de preuve produits devant la chambre de recours semblent pertinents et complètent les éléments de preuve produits en temps utile devant la division d’opposition. Par conséquent, la chambre de recours les juge recevables.
Sur la preuve de l’usage
21 Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, le demandeur peut demander que le titulaire de la marque antérieure qui a formé opposition apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou la date de priorité de la demande de MUE, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, avec cinq ans au moins, pour autant que la marque soit enregistrée avant cette date. À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée. Si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services.
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22 La raison pour laquelle les marques antérieures doivent faire l’objet d’un usage sérieux est de limiter le nombre de marques enregistrées et protégées et, par conséquent, le nombre de conflits entre elles (12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon,
EU: T: 2003: 68, § 38).
23 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque
(11/03/2003, C-40/01, Ansul, EU:C:2003:145, § 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (08/07/2004, T- 203/02, VITAFRUIT, EU:T:2004:225, § 39; 11/03/2003, C-40/01, Ansul,
EU:C:2003:145, § 37).
24 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour créer ou maintenir des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’importance et la fréquence de l’usage de la marque (09/11/2016, T-716/15, REPRESENTATION OF HIERRO DEL BORERO, EU:T:2016:649, § 36).
25 Pour examiner le caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement
[09/11/2016, T-716/15, REPRÉSENTATION DE HIERRO DEL BOCADO
(fig.)/REPRESENTACIÓN DEL HIERRO DEL BOCADO (FIG.) et al.,
EU:T:2016:649, § 36]
26 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné
(18/01/2011, T-382/08, Vogue, EU: T: 2011: 9, § 22).
27 Dans la décision attaquée, la division d’opposition a considéré que la preuve dans son ensemble atteint le minimum nécessaire pour déclarer l’usage sérieux de la marque antérieure sur le territoire pertinent, à savoir l’Espagne, au cours de la période pertinente, à savoir entre le 11 mai 2015 et le 10 mai 2020, pour les produits suivants:
Classe 5: Analgésiques.
28 Du point de vue de la demanderesse, les preuves d’usage fournies ne démontrent pas suffisamment d’informations sur le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage de la marque antérieure. Dès lors, les preuves dans leur ensemble ne démontrent pas un usage sérieux de la marque antérieure.
29 Toutefois, dans sa critique du fait que la division d’opposition a considéré que l’usage de la marque antérieure avait été prouvé pour certains produits, la
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demanderesse se concentre sur la plupart de ses arguments sur le fait que les indications ou marques figurant dans les preuves fournies ne correspondent pas à la marque antérieure ou qu’elles sont représentées différemment de la manière dont la marque antérieure a été enregistrée. Par conséquent, la demanderesse doute principalement que l’usage de la marque antérieure ait eu lieu sous des formes n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée, conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE.
30 Dans la mesure où la demanderesse critique, en substance, la nature de l’usage de la marque antérieure, la chambre de recours, après avoir examiné les preuves d’usage présentées dans son intégralité, renvoie aux appréciations de la division d’opposition relatives à la durée, au lieu et à l’importance de l’usage de la marque antérieure, en considérant que l’analyse a été effectuée de manière rigoureuse et exhaustive. Ainsi, la chambre de recours ne voit aucune raison de s’écarter de la décision attaquée, fait écho au raisonnement et aux conclusions de la décision attaquée à cet égard et y fait référence, afin d’éviter toute répétition inutile, en gardant à l’esprit qu’elle peut faire siens les motifs d’une décision prise par la division d’opposition, lesquels font donc partie intégrante de la motivation de la décision de la chambre elle-même (13/09/2010, T-292/08, Often, EU:T:2010:399,
§ 48).
31 Par souci d’exhaustivité à cet égard, la Chambre note que les plus de 160 factures (document no 1) et environ 60 bons de livraison de marchandises (pièce no 2), documents émis entre mai 2015 et avril 2020, sont des preuves importantes dans la mesure où elles démontrent un volume commercial important et un usage régulier et fréquent de la marque antérieure sur le territoire espagnol. En outre, les factures couvrent une longue période et démontrent que l’importance territoriale de l’usage était importante.
32 L’inclusion de la fiche technique de l’Agence espagnole des médicaments (document no 8), datée de 2019, identifiant le produit «ANTIDOL 500 mg tablets enrobés» comme le nom d’un médicament, étant donné qu’elle indique que ce médicament a fait l’objet de contrôles de qualité spécifiques à un dispositif médical et que sa vente a été autorisée par un organisme officiel, est également pertinente. Le même document indique également que la première autorisation/renouvellement de l’autorisation date de juin 1998.
33 En ce qui concerne la durée de l’usage, il convient de garder à l’esprit que la date de dépôt de la demande contestée est le 11 mai 2020. Dès lors, la période pertinente de l’usage s’étend du 11 mai 2015 au 10 mai 2020 et les documents fournis par la requérante — principalement les factures, les bons de livraison, les listes de prix et les factures fournisseurs — relèvent de la période pertinente. La demanderesse considère que deux factures de fournisseurs de 2017 et quatre de 2019 ne sont pas suffisantes; toutefois, la Chambre observe, d’une part, que les preuves doivent être examinées dans leur ensemble et, d’autre part, que l’usage ne doit pas nécessairement avoir eu lieu tout au long de la période de cinq ans, mais au cours de celle-ci. Les dispositions relatives à l’obligation d’usage ne requièrent pas un usage continu (16/12/2008, T-86/07, Deitech, EU: T: 2008: 577, § 52).
34 Par conséquent, il est conclu que les éléments de preuve reçus fournissent suffisamment d’indications concernant la durée, le lieu et l’importance de l’usage de la marque antérieure.
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Nature de l’usage
35 En ce qui concerne la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, il s’agit i) de son usage en tant que marque dans la vie des affaires; ii) de l’usage de la marque en tant que marque enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE; et iii) de l’usage des produits et services pour lesquels la marque est enregistrée.
36 Les éléments de preuve, pris dans leur ensemble, montrent que la marque antérieure
a été essentiellement utilisée pour établir un lien clair entre certains des produits antérieurs et l’opposante. Il a donc été utilisé en tant que marque. En outre, les preuves démontrent l’usage de la marque antérieure essentiellement telle qu’enregistrée, comme montré, par exemple, dans les exemples de factures, de bons de livraison, de catalogues et dans la fiche technique de l’Agence espagnole des médicaments, ainsi qu’il sera expliqué ci-après.
37 La division d’opposition a considéré que les éléments de preuve démontraient l’usage du signe enregistré, ou d’une variante acceptable de celui-ci, au sens de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE.
38 Afin de déterminer si l’usage du signe en cause altère le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée en vertu de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, il convient de procéder à une appréciation en deux étapes.
39 La première étape consiste à clarifier le caractère distinctif de la marque sous sa forme enregistrée, en déterminant quels éléments contribuent au caractère distinctif et dans quelle mesure ils contribuent («essence distinctive de la marque»). À cette fin, il y a lieu d’apprécier le caractère distinctif et dominant visuel des éléments de la marque telle qu’enregistrée en se fondant sur les qualités intrinsèques de chaque élément, sur sa position relative dans la configuration de la marque et sur ses interactions.
40 La deuxième étape consiste à identifier les différences dans la marque telle qu’utilisée et à évaluer l’incidence des modifications. Il convient de déterminer si l’essence distinctive de la marque sous sa forme enregistrée est présente, absente ou modifiée dans la marque telle qu’utilisée. À cette fin, il convient d’apprécier le caractère distinctif et dominant des éléments ajoutés, omis ou modifiés dans la forme utilisée, en fonction des qualités intrinsèques de chaque composant, de sa position relative dans la configuration de la marque et de ses interactions. Il existe une interdépendance entre la force du caractère distinctif d’une marque et l’effet de tout changement. Les modifications ont un impact moindre sur les marques dont le caractère distinctif est plus élevé que celles dont le caractère distinctif est faible. Les éléments supplémentaires ou omis sont plus susceptibles d’affecter le caractère distinctif des marques qui ont un caractère distinctif limité (10/10/2018, T-24/17,
D-TACK/TACK et al., EU:T:2018:668, § 47 et jurisprudence citée). Il convient également de tenir compte des pratiques dans le secteur commercial pertinent et de la perception du public pertinent.
41 En l’espèce, la marque antérieure a été enregistrée en tant que marque figurative comme suit:
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42 Parmi les éléments composant la marque, l’élément verbal «ANTIDOL» se détache principalement. En effet, elle est visuellement frappante par rapport aux autres éléments présents dans la marque, et parce qu’elle figure au centre, ce qui attirera l’attention du consommateur au premier coup d’œil.
43 En outre, il convient de rappeler que, lorsqu’un signe est composé d’éléments verbaux et figuratifs, les premiers sont normalement plus distinctifs que les seconds, car le consommateur moyen fera plus facilement référence au produit en cause en citant le nom qu’en décrivant l’élément figuratif de la marque (14/07/2005, T-312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37; 05/10/2011, T-
118/09, Bloomclothes, EU:T:2011:563, § 34).
44 A cet égard, il y a également lieu de relever que les éléments figuratifs qui composent la marque antérieure, à savoir une courbe blanche de forme ondulée dans le coin, et un élément circulaire ressemblant à une gragée, seront perçus comme purement décoratifs ou comme une indication de la façon dont le médicament en question est présenté. Ils sont donc considérés comme des éléments non distinctifs et, en raison de leur position et de leur taille, ne sont pas dominants dans l’impression d’ensemble produite par la marque.
45 Dès lors, malgré le fait que le terme «ANTIDOL» puisse être indicatif, comme il sera exprimé ci-après, des qualités des produits en cause (dans la mesure où il peut être perçu comme «anti» ou «douleur» ou «a contrario à douleur»), il est l’élément le plus distinctif de la marque antérieure, qui est également dominant en raison de sa taille proéminente et de sa position centrale.
46 Dans les éléments de preuve produits, il est observé que l’élément verbal «ANTIDOL» apparaît sur des factures, des catalogues, des bons de livraison et des fiches techniques, comme on le verra ci-dessous, accompagné d’informations indicatives décrivant comme «20C» ou «500 mg tablets enrobés»:
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47 Les éléments supplémentaires accompagnant l’élément verbal «ANTIDOL», à savoir «20C» ou «500 mg», concernent le type de présentation ou de dosage du médicament (respectivement «20 comprimés» et «500 milligrammes»). Par conséquent, il s’agit d’indications descriptives qui n’ont aucune incidence sur le caractère distinctif de la marque telle qu’elle a été enregistrée. L’élément figuratif figurant sur le récipient ne peut pas non plus altérer le caractère distinctif de «ANTIDOL», étant donné qu’il sera perçu par le public pertinent comme simplement décoratif.
48 En outre, dans la mesure où les éléments figuratifs de la marque telle qu’enregistrée sont dépourvus de caractère distinctif, il ne saurait être considéré que la marque a fait l’objet d’un usage altérant son caractère distinctif en raison de son omission. En outre, il est notoire que, tant sur les factures que dans les prospectus médicaux, elle tend à économiser l’espace et reflète exclusivement les données d’identification de l’élément en cause, en utilisant son nom et d’autres informations pertinentes pour le consommateur, telles que le principe actif, sa forme de présentation ou le dosage qu’il contient.
49 Il s’ensuit que les preuves démontrent l’usage de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée au sens de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE.
50 Toutefois, comme l’a relevé la division d’opposition, la marque antérieure ne peut être considérée comme ayant été utilisée pour tous les produits pour lesquels elle a été enregistrée.
51 Si la notion d’usage partiel a pour objet d’éviter que des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits ou de services donnée ne soit pas rendue indisponible, elle ne devrait toutefois pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque de toute protection pour des produits ou des services qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent du même groupe qui ne peut être divisé mais de manière arbitraire. À cet égard, il est en
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pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits ou des services concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut être comprise comme visant toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais uniquement des produits ou services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes (18/10/2016, T-367/14, Fruitfuls, EU:T:2016:615, § 40;
14/07/2005, T-126/03, ALADIN, EU:T:2005:288, § 46).
52 Selon la jurisprudence de la Cour, le critère essentiel à appliquer pour distinguer les sous-catégories cohérentes et indépendantes des produits est leur finalité ou leur destination. Dans la présente procédure, il est seulement pertinent de savoir si un consommateur souhaitant acheter des produits d’une catégorie particulière associe tous les produits qui lui appartiennent à une marque. Une telle appréciation ne saurait être exclue au seul motif que les produits appartiennent à des marchés ou à des segments de marché différents, d’autant plus que le titulaire d’une marque a un intérêt légitime à étendre sa gamme de produits [affaires jointes 22/10/2020, C- 720/18 & C-721/18, Testarossa (fig.), EU:C:2020:854, § 40-41].
53 La Cour de justice a souligné qu’il n’est pas nécessaire de trouver des catégories de produits plus précises et plus larges qui utilisent comme critère l’une des finalités différentes des produits (la finalité prépondérante), étant donné que cette méthodologie entraînerait des incohérences et limiterait ainsi de manière injustifiée les droits du titulaire. La seule question pertinente à cet égard est celle de savoir si un consommateur qui souhaite acheter un produit ou un service compris dans la catégorie de produits ou de services couverts par la marque en cause associera cette dernière à l’ensemble des produits ou services de cette catégorie [affaires jointes 22/10/2020, C-720/18 & C-721/18, Testarossa (fig.), EU:C:2020:854, § 37].
54 La marque antérieure a été initialement enregistrée pour les produits suivants:
Classe 5: Produits pharmaceutiques pour le système nerveux central à usage humain.
55 Dans son sens naturel et usuel, le terme «produits pharmaceutiques» peut inclure un large éventail de produits ayant des destinations différentes, avec des caractéristiques différentes, ce qui peut nécessiter des niveaux très différents de compétences techniques et de connaissances techniques [15/06/2018, R
2595/2015-G, PELLICO (fig.), § 32].
56 Le même critère peut être extrapolé aux «produits pharmaceutiques à usage humain pour le système nerveux central» enregistrés par la marque antérieure.
57 Les échantillons des paquets de médicaments fournis, ainsi que la fiche technique de l’Agence espagnole des médicaments, précisent que le médicament commercialisé sous le mot «ANTIDOL» a pour objet, plus précisément, de
«soulager des douches occasionnelles ou modérées, telles que des pois, des dentistes, des muscles (contrats) ou de dos (sacs légers), ainsi que dans l’état des pieds», comme indiqué ci-après:
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58 Dès lors, comme l’a conclu la division d’opposition, ces produits peuvent être considérés comme formant une sous-catégorie objective des «produits
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pharmaceutiques à usage humain pour le système nerveux central», à savoir les «analgésiques».
59 Par conséquent, la Chambre considère que la marque antérieure a démontré son usage pour les produits suivants:
Classe 5: Analgésiques.
Risque de confusion
60 L’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE dispose, en substance, que la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée; le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
61 Constitue un risque de confusion dans l’esprit du public le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. En l’absence de ce risque, l’article 8, paragraphe 1, du RMUE n’est pas applicable (29/09/1998, C- 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 17).
62 Selon une jurisprudence constante, le risque de confusion doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci. Or, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails, étant donné qu’il n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22 et 23;
22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).
63 Cette appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, entre la similitude des marques et celle des produits ou services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17-19; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 19).
64 La perception des marques qu’a le consommateur moyen de la catégorie de produits ou services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion. Le consommateur moyen de la catégorie de produits ou services concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il échet également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou services en cause (22/06/1999, C-342/97, Lloyd
Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).
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Comparaison des produits
65 Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés (11/07/2007, T-443/05, Pirañam,
EU:T:2007:219, § 37 et jurisprudence citée).
66 La question fondamentale semble être celle de savoir si le public pertinent pourrait percevoir les produits ou services concernés comme ayant une origine commerciale commune (04/11/2003, T-85/02, Castillo, EU:T:2003:288, § 38).
67 Les produits visés par la demande, en cause dans le présent recours, sont les suivants:
Classe 5: Substances diététiques à usage médical, médicaments, produits analgésiques.
68 Les produits sur lesquels l’opposition est fondée sont les suivants:
Classe 5: Analgésiques.
69 La Chambre note que la Division d’opposition a conclu que les «médicaments» et les «analgésiques» demandés aux fins du présent recours étaient identiques à ceux couverts par la marque antérieure. En outre, elle a considéré que les «substances diététiques à usage médical» étaient similaires à un faible degré aux «analgésiques» de l’opposante. Ces conclusions n’ont pas été explicitement contestées par les parties.
70 Par conséquent, afin d’éviter toute répétition inutile, la chambre de recours considère que les conclusions de la division d’opposition à cet égard sont appropriées et renvoie à la partie pertinente de la décision attaquée, confirmant que les produits revendiqués par les deux marques de l’opposante compris dans la classe 5 sont identiques et similaires à un faible degré.
Le public pertinent
71 C’est la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou services en cause qui joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23; et 22/06/1999, C-
342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 25).
72 La Cour a indiqué que, aux fins de l’appréciation globale, le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est normalement informé et raisonnablement attentif et avisé et que le niveau d’attention du public ciblé est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou services en cause (C-342/97, Lloyd
Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).
73 En ce qui concerne le public pertinent aux fins de l’appréciation du risque de confusion, celui-ci est constitué par les utilisateurs susceptibles d’utiliser tant les produits visés par les marques antérieures que les produits visés par la marque demandée (01/07/2008,-328/05, Quartz, EU:T:2008:238, § 23; 19/01/2017,
399/15-, m & M Morgan & Morgan (fig.)/MMG TRUST MIEMBRO DEL
GRUPO MORGAN & MORGAN (fig.), EU:T:2017:17, § 24).
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74 La chambre de recours considère, en ce qui concerne les produits compris dans la classe 5 qui sont considérés comme identiques ou similaires, que, s’agissant de produits à usage médical ou sanitaire, ils s’adressent, d’une part, à un public professionnel et spécialisé, composé de professionnels de la médecine et de la pharmacie et, d’autre part, au grand public.
75 À cet égard, la jurisprudence établit, d’une part, que les professionnels de la médecine font preuve d’un degré d’attention élevé lors de la prescription de médicaments. D’autre part, s’agissant des consommateurs finaux, lorsque des produits pharmaceutiques sont vendus sans ordonnance, il y a lieu de supposer que les consommateurs intéressés par ces produits sont normalement informés, attentifs et avisés, dès lors que ces produits affectent leur état de santé, et qu’ils sont moins susceptibles de confondre les différentes versions desdits produits. En outre, même à supposer qu’une ordonnance médicale soit obligatoire, les consommateurs sont susceptibles de faire preuve d’un degré d’attention élevé à l’égard des produits prescrits, compte tenu du fait que les produits en cause sont des produits pharmaceutiques. Ainsi, les produits médicaux, qu’ils soient ou non obtenus sur ordonnance, peuvent être considérés comme des produits auxquels les consommateurs, normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés, font preuve d’un degré d’attention élevé (10/12/2014, T-605/11, Biocert, EU:T:2014:1050, § 20 et jurisprudence citée).
76 Dès lors, le niveau d’attention du public sera élevé lors de l’achat des produits pertinents.
77 La marque antérieure a été enregistrée en tant que marque nationale espagnole. Par conséquent, lors de l’appréciation de l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il convient de prendre en considération la perception du consommateur moyen appartenant au grand public sur le territoire de l’Espagne.
Comparaison des marques
78 En ce qui concerne la comparaison des signes, il ressort de la jurisprudence que l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl,
EU:C:1997:528, § 23; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323,
§ 25).
79 L’appréciation de la similitude entre deux marques exige que chacune de ces marques soit considérée chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants. Toutefois, ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (24/03/2011, 388/10 P, Riojavina, EU:C:2011:185, § 53; 13/05/2015, T-608/13, easyAir-tours (fig.)/international airtours (fig.) et al., EU:T:2015:282, § 50;).
80 Il convient de souligner, de manière générale, que deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [23/10/2002,
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T-6/01, Matratzen + Matratzenmarkt Concord (fig.), EU:T:2002:261, § 30; 18/10/2007, T-28/05, Omega 3, EU:T:2007:312, § 54).
81 Les signes à comparer sont les suivants:
ALIVIDOL

Marque antérieure Marque contestée
82 Le territoire pertinent est l’Espagne.
83 La marque antérieure est une marque figurative comportant des éléments verbaux et figuratifs. La Chambre se référera à l’analyse de ces éléments effectuée aux paragraphes 42 à 45 lors de l’examen des éléments dominants et distinctifs de la marque antérieure. Cette analyse a conduit à la conclusion que l’élément dominant et le plus distinctif de la marque antérieure est l’élément verbal «ANTIDOL», placé en position centrale.
84 En ce qui concerne l’élément verbal «ANTIDOL», qui sera perçu par le consommateur comme l’indication de l’origine commerciale des produits pharmaceutiques en cause, la Chambre observe que, malgré le fait que le consommateur moyen perçoit normalement un signe comme un tout et n’examine pas chacun de ses éléments séparément, lorsqu’il est confronté à un signe verbal, il est usuel de le distinguer en des éléments qui ont une signification ou suggèrent une signification particulière de son point de vue (12/11/2008, T-281/07, Ecoblue,
EU:T:2008:489, § 30 et jurisprudence citée).
85 En l’espèce, compte tenu du fait que les produits en cause sont des produits pharmaceutiques et dérivés, et en particulier dans le cas d’analgésiques, le public pertinent en Espagne aura tendance à séparer les particules «anti» et «dol» en l’élément verbal «ANTIDOL», dans la mesure où il les percevra comme des références directes au suffixe «anti-» lui-même et au mot «paor».
86 Le préfixe «anti» signifie «objecté» ou «avec des propriétés contraires» (extrait du
Diccionario de la Real Academia Española dans sa version en ligne, révisé le 6 février 2023, https://dle.rae.es/anti-). En outre, le mot «paor» est compris par la «sensation molesta et aflictive d’une partie du corps pour des raisons internes ou externes» (extrait du Diccionario de la Real Academia Española dans sa version en ligne, révisée le 6 février 2023, https://dle.rae.es/dolor).
87 En outre, la demanderesse a apporté des éléments démontrant que la présence de la particule «DOL» est courante, soit en tant que suffixe, soit en tant que préfixe, dans divers produits pharmaceutiques figurant dans le vade-mecum pharmacologique
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espagnol, et qui sont commercialisés sur le territoire espagnol en Espagne, également dans des enregistrements de marques multiples.
88 En revanche, bien que la division d’opposition ait fait référence à une décision des chambres de recours rendue en 2010 dans laquelle il a été considéré qu’il n’avait pas été démontré que le terme «ANTIDOL» donne lieu à une signification concrète
(24/02/2010 R 199/2009-2 — ANTIDOL § 42), il existe des différences pertinentes en l’espèce en ce qui concerne ce mot dans la mesure où la marque antérieure est réputée enregistrée exclusivement pour des «analgésiques», et dans la mesure où la demanderesse a soumis des éléments de preuve qui amènent la Chambre à penser que la marque antérieure est enregistrée exclusivement pour des «analgésiques». À cet égard, la demanderesse a également fourni des exemples de décisions plus récentes dans des procédures d’opposition qui soulignent la signification de la particule «DOL» dans le contexte de produits pharmaceutiques comme une indication de «douleur» [opposition no 685 356 (ALGIDOL/ARNIDOL)]; opposition no 2 110 818 (XUMADOL/XADOL); opposition no 2 685 439
(XUMADOL/XADOL).
89 Par conséquent, de l’avis de la chambre de recours, le public pertinent peut percevoir l’élément verbal «ANTIDOL» comme un mot inventé composé des éléments «anti» et «dol», ce dernier étant compris comme se rapportant à l’idée de «douleur». Le mot «ANTIDOL» évoque ainsi l’idée de «a contrario à la douleur», faisant allusion, dans le contexte des produits pharmaceutiques en cause, à leurs capacités analgésiques, indiquant que les produits commercialisés sous la marque sont capables de lutter contre ou d’éliminer la douleur.
90 En ce qui concerne les éléments figuratifs de la marque antérieure, ainsi qu’il a été relevé ci-dessus (voir points 42 à 45), ils seront considérés comme de simples éléments décoratifs, de sorte que leur caractère distinctif est très limité ou inexistant. En ce sens, le public ne les percevra pas comme des éléments indiquant l’origine commerciale des produits en cause.
91 La marque contestée est la marque verbale «ALIVIDOL». C’est donc le mot lui- même qui est protégé en tant que marque, indépendamment de toute forme graphique utilisée (22/05/2008, T-254/06, RadioCom, EU:T:2008:165, § 43).
92 À l’instar de la marque antérieure, le public pertinent aura également tendance à séparer la marque demandée en deux éléments, à savoir «ALIVI» et «DOL». S’agissant de produits pharmaceutiques qui peuvent contribuer à compenser la douleur, le public ciblé percevra la particule «ALIVI» comme une référence au concept de «soulagement» ou de «soulagement». Selon le dictionnaire de la Real
Academia Española (dans sa version en ligne, révisée le 6 février
2023,https://dle.rae.es/aliviar), entre autres significations, «soulager» signifie
«réduire ou atténuer des maladies, fatigas ou ánimo ánimo aflictions». Dès lors, le public percevra l’élément verbal «ALIVIDOL» (et, en définitive, la marque demandée) comme évocateur de quelque chose qui est capable de «soulager la douleur».
93 Étant donné que le consommateur achète ces produits dans le contexte pharmaceutique, et dans la mesure où un médicament a pour fonction principale de prévenir, de guérir ou d’allocation une maladie et de corriger ou de réparer les conséquences de cette maladie, le public pertinent percevra, dans le terme «ALIVIDOL», une allusion aux capacités du produit en cause dans le but de réduire ou de réduire la douleur.
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Comparaison visuelle
94 Les signes comparés sont similaires sur le plan visuel dans la mesure où leurs éléments verbaux respectifs ont en commun les lettres initiales «a/A», ainsi que les lettres finales «-IDOL».
95 En revanche, les marques diffèrent par les lettres qui apparaissent en position centrale dans leurs éléments verbaux. En effet, la combinaison de lettres «NT» dans la marque antérieure et «LIV» dans la marque contestée.
96 Les marques diffèrent également par la présence d’éléments figuratifs dans la marque antérieure qui n’ont pas de contrepartie dans la marque contestée. Toutefois, comme indiqué, ces éléments ont une capacité distinctive très faible ou nulle et, par conséquent, leur présence a un impact limité sur cette comparaison.
97 Il est donc conclu que les marques sont visuellement similaires à un degré inférieur
à la moyenne.
Comparaison phonétique
98 Il convient de relever immédiatement que, selon la jurisprudence, lors de la comparaison, sur le plan phonétique, de deux signes contenant des éléments verbaux, seuls ces éléments verbaux doivent être pris en considération, tandis que leurs éventuels éléments figuratifs apparaissent plutôt dans le cadre de l’analyse visuelle de ces signes [09/07/2019, T-397/18, Hugo’s Burger Bar (fig.)/A’ugo’s et al., § 74].
99 La marque antérieure sera prononcée en trois syllabes, à savoir «AN-TI-DOL», tandis que la marque contestée en comporte quatre («A-LI-VI-DOL»).
100 Malgré le fait que les deux mots contiennent une lettre «A» en position initiale, il convient de noter que la première syllabe ne sera pas prononcée de façon identique dans les deux cas («AN» dans la marque antérieure et «A» dans la marque contestée), la seule syllabe en commun étant la terminaison «DOL».
101 Dans la mesure où le consommateur prête en principe une plus grande attention à la partie initiale des marques (12/12/2017, T-815/16, opus
AETERNATUM/OPUS, EU:T:2017:888, § 60), la présence d’éléments de différenciation dans leur première syllabe et dans les parties centrales des deux marques sera, dans une certaine mesure, éloignée de la manière dont les deux marques seront prononcées. Par conséquent, compte tenu du fait que la seule coïncidence syllabique se produit à la fin des deux signes et que la marque contestée contient une syllabe de plus que la marque antérieure, la Chambre considère que les marques comparées sont phonétiquement similaires à un degré inférieur à la moyenne.
Comparaison conceptuelle
102 Il est fait référence aux déclarations antérieures relatives au contenu sémantique véhiculé par les marques.
103 D’une part, l’élément verbal de la marque antérieure, qui représente à son tour l’élément le plus distinctif et dominant de la marque antérieure, à savoir le mot «ANTIDOL», évoque ou suggère l’idée de «a contrario à la douleur».
104 En revanche, le contenu sémantique de la marque contestée «ALIVIDOL» véhicule la notion de «soulagement» ou de «soulagement des douleurs».
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105 Par conséquent, les deux marques véhiculent un message palliatif de douleur. Bien que le mot «ANTIDOL» ait une connotation opposée ou antithique par rapport à la douleur elle-même, alors que «alividol» montre une cariz moins restrictive — puisqu’un soulagement ne peut être considéré comme une chose qui élimine la mauvaise, mais réduit les symptômes ou améliore les symptômes, des concepts similaires mais pas identiques résultent des marques opposantes.
106 En outre, cette similitude conceptuelle repose sur une caractéristique souhaitée ou une qualité commune du type de produits pharmaceutiques en cause, en l’occurrence leur capacité à éliminer ou à atténuer la douleur. Par conséquent, cette similitude existe au niveau d’un élément dont la capacité est limitée à servir d’identifiant de l’origine commerciale pour ce type de produits.
107 Dans la mesure où la similitude conceptuelle repose sur des éléments faibles, suggestifs des qualités des produits en cause, les marques sont conceptuellement similaires à un degré inférieur à la moyenne.
Caractère distinctif de la marque antérieure
108 Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs à prendre en compte dans l’appréciation globale du risque de confusion. Les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, §
18).
109 Il convient de prendre en considération notamment les qualités intrinsèques de la marque, y compris le fait qu’elle contient ou non un élément descriptif des produits pour lesquels elle a été enregistrée, ainsi que l’intensité, l’étendue géographique et la durée de son usage (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323,
§ 22, 23).
110 En principe, le caractère distinctif d’un signe doit être analysé, d’une part, par rapport aux produits et services pour lesquels il est enregistré et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public.
111 L’opposante n’a pas expressément prétendu que sa marque possède un caractère distinctif particulier en raison d’un usage répandu ou d’une renommée. Par conséquent, le caractère distinctif de la marque antérieure sera examiné sur la base de son caractère distinctif intrinsèque.
112 L’élément dominant et le plus distinctif de la marque antérieure, à savoir l’élément verbal «ANTIDOL», sera perçu par le public pertinent comme évoquant «a contrario la douleur». Dès lors, la signification que véhicule la marque est liée aux caractéristiques souhaitables ou intrinsèques des produits qu’elle entend commercialiser, en l’espèce, pour remédier à la douleur.
113 Par conséquent, la Chambre considère que le caractère distinctif de la marque antérieure est inférieur à la moyenne.
Appréciation globale du risque de confusion
114 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré
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élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998, 39/97-, Canon, EU:C:1998:442, § 17 et 19; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 19). Nonobstant ce qui précède, le risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude de la marque demandée et de la marque antérieure et une identité ou une similitude des produits et des services visés dans la demande d’enregistrement et de ceux pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée. Il s’agit là de conditions cumulatives (12/10/2004, C- 106/03, Hubert, EU:C:2004:611, § 51; 13/09/2007, C-234/06 P, Bainbridge,
EU:C:2007:514, § 48; 25/03/2009, 402/07-, Arcol II, EU:T:2009:85, § 29).
115 En l’espèce, il convient de rappeler que les produits contestés ont été jugés identiques et similaires à un faible degré à ceux enregistrés par la marque antérieure. Les signes présentent un degré de similitude inférieur à la moyenne sur les plans visuel, phonétique et conceptuel. En outre, le niveau d’attention du public est élevé et il a été établi que la marque antérieure possède un caractère distinctif inférieur à la moyenne.
116 En présence des marques en cause, le consommateur pertinent percevra une coïncidence dans leur dernière syllabe, «DOL», évocatrice de «douleur». À cet égard, il n’est pas nécessaire de relever que la demanderesse a fourni des éléments de preuve (extraits d’enregistrements de marques et échantillons de produits commercialisés sur le marché, également présents dans le vade-mecum pharmaceutique) montrant qu’il existe un nombre important de produits pharmaceutiques contenant ladite particule en Espagne et qu’il est supposé qu’ils coexistent sur le marché de manière apparemment paisible.
117 En outre, il convient également de garder à l’esprit que les éléments initiaux «anti» et «ALIVI» de la marque antérieure et de la marque contestée, respectivement, font allusion au public qui fait référence aux différents degrés d’attention de la douleur auxquels se réfère la syllabe finale «DOL». En ce sens, les deux marques véhiculent un message similaire, comme indiqué, paliatif pour la douleur.
118 Toutefois, il convient de rappeler, d’une part, que, bien que les concepts véhiculés par les deux marques soient similaires, ils ne sont pas identiques. En outre, lesdites similitudes sont basées sur les qualités communes ou souhaitées des produits en cause (produits pharmaceutiques).
119 A cet égard, il convient de rappeler que la marque antérieure a démontré son usage pour des analgésiques. Dès lors que son élément dominant et le plus distinctif véhicule un message relatif à la capacité du produit à éliminer la douleur, il y a lieu de déterminer le degré de protection à accorder à ce type d’expression suggestive, compte tenu du fait qu’il est courant que les opérateurs du marché utilisent des expressions qui évoquent des qualités ou des avantages pouvant être obtenus par l’intermédiaire des pharmaciens.
120 En ce sens, la Cour de justice a jugé que, si une entreprise est libre de choisir une marque dont le caractère distinctif est faible et de l’utiliser sur le marché, elle doit, ce faisant, admettre que les concurrents sont également habilités à utiliser des marques contenant des éléments descriptifs similaires ou identiques (05/10/2020,
T-602/19, NATURANOVE/NATURALIUM et autres, EU:T:2020:470, § 71).
121 En outre, conformément à la pratique commune 5 (PC5 — Motifs relatifs de refus
— Risque de confusion), dont l’objectif est de parvenir à une convergence de l’approche quant à l’effet des éléments des marques dépourvues de caractère
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distinctif ou faiblement distinctifs, qui doivent être pris en compte lors de l’appréciation du risque de confusion, il est constant que, lorsque des marques ont en commun un élément dépourvu de caractère distinctif, l’appréciation du risque de confusion accentuera l’effet des éléments non coïncidents sur l’impression d’ensemble des marques. Il convient de tenir compte des similitudes et différences ainsi que du caractère distinctif des éléments non coïncidents.
122 Une coïncidence au niveau d’un élément possédant un faible caractère distinctif ne créera pas en soi un risque de confusion. Toutefois, il peut exister un risque de confusion s’il existe d’autres éléments (tout aussi faibles) possédant un caractère distinctif inférieur (ou tout aussi faible); ou avec un impact visuel négligeable, et l’impression d’ensemble produite par la marque est similaire; ou si l’impression d’ensemble produite par les marques est très similaire ou identique.
123 En outre, la constatation de l’existence d’un risque de confusion conduit uniquement à la protection d’une combinaison particulière d’éléments, sans pour autant qu’un élément descriptif faisant partie de cette combinaison soit protégé en tant que tel. Par conséquent, en tout état de cause, le titulaire d’une marque complexe ne saurait revendiquer un droit exclusif sur un seul élément de cette marque (12/06/2019, C-705/17, ROSLAGSÖL, EU:C:2019:481, § 58).
124 En ce sens, l’élément commun «DOL» peut être considéré comme descriptif dans les deux marques dans la mesure où il indique «douleur». Les éléments «anti» et «ALIVI», relatifs respectivement à «l’inverse» et à «relief», sont des mots suggestifs et, dès lors, bien qu’ils ne puissent être considérés comme pleinement distinctifs, ils possèdent bien un caractère distinctif plus élevé que la particule descriptive commune «DOL».
125 En outre, il convient de rappeler qu’il existe des différences visuelles et phonétiques qui ne passeront pas inaperçues aux yeux du public pertinent, de sorte que l’impression d’ensemble produite par les deux marques n’est pas suffisamment similaire pour créer un risque de confusion entre les marques en conflit.
126 Selon le Tribunal, lorsque les éléments de similitude entre deux signes résultent du fait qu’ils partagent un ou plusieurs composants ayant un faible caractère distinctif, comme en l’espèce, l’impact de ces éléments de similitude sur l’appréciation globale du risque de confusion est à son tour limité [20/01/2021, T-328/17 RENV,
BBQLOUMI (fig.)/HALLOUMI et al., EU:T:2021:16, § 64, et la jurisprudence citée; 15/10/2020, T-349/19, ATHLON custom Sportswear (fig.)/Decathlon,
EU:T:2020:488, § 90; 05/10/2020, T-602/19, NATURANOVE/NATURALIUM ET AL., EU:T:2020:470, § 74).
127 Ainsi, étant donné que les deux marques véhiculent des messages relatifs aux caractéristiques souhaitées des produits (pour remédier, réduire ou éliminer la douleur), le public pertinent, qui fait preuve d’un degré d’attention élevé, aura tendance à percevoir les signes comme ayant la même origine commerciale uniquement si lesdits signes véhiculent une image d’ensemble suffisamment similaire. En l’espèce, les marques présentent des différences visuelles et phonétiques suffisantes pour le public pertinent, qui percevra les significations des deux marques et comprendra leur rapport avec les caractéristiques souhaitées des produits, et non pour confondre les signes en conflit.
128 Par conséquent, bien que les produits soient identiques ou similaires à un faible degré, compte tenu du principe d’interdépendance des facteurs du risque de
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confusion, notamment du faible degré de caractère distinctif de la marque antérieure et du degré d’attention élevé du public pertinent, il est conclu que les similitudes entre les signes seront neutralisées par leurs différences visuelles et les circonstances entourant la commercialisation des produits, ce qui exclut tout risque de confusion entre les signes au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
129 La décision attaquée est dès lors annulée et le recours formé est accueilli dans son intégralité.
Frais
130 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, l’opposante, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins des procédures d’opposition et de recours.
131 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent la taxe de recours de 720 EUR et les frais de représentation professionnelle de la demanderesse de
550 EUR.
132 En ce qui concerne la procédure d’opposition, l’opposante doit rembourser les frais de représentation professionnelle de la demanderesse de 300 EUR. Le montant total est fixé à 1 570 EUR.
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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Annule la décision attaquée.
2. Rejette l’opposition dans sa totalité;
3. Condamne l’opposante à supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins des procédures d’opposition et de recours, à concurrence de 1 570 EUR.
Signature Signature Signature
S. Stürmann S. Martin H. Salmi
Le greffe
Signature
H. Dijkema
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