EUIPO, 20 juillet 2023, n° 000052191

EUIPO 20 juillet 2023

Arguments

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Rejeté
Similarité des signes
La cour a estimé que les différences établies entre les signes sont suffisantes pour permettre aux consommateurs de les distinguer, excluant ainsi tout risque de confusion.
Rejeté
Preuve de l'usage de la marque antérieure
La cour a jugé que les éléments de preuve fournis ne démontraient pas l'usage sérieux de la marque telle qu'enregistrée, car ils ne respectaient pas les exigences de preuve concernant le lieu, la durée, l'importance et la nature de l'usage.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 20 juil. 2023, n° 000052191
Numéro(s) :	000052191
Textes appliqués :	Article 60(1)(a) EUTMR, Article 8(1)(b) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Annulation rejetée
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Texte intégral

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DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 52 191 (INVALIDITY)
Marcelino González, S.A., Pol. IND. La Estrella, G 21, 41100 CORIA del Río (Séville), Espagne (demanderesse), représentée par Abril Abogados, C/Zurbano 76, 7°, 28010 Madrid (Espagne) (représentant professionnel) un g a i ns t
Daniel Muratov, Lokattsbacken 52, 42674 Gothenburg, Suède (titulaire de la MUE), représentée par Pons IP, S.A., Glorieta Rubén Darío 4, 28010 Madrid, Espagne (représentant professionnel).

Le 20/07/2023, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en nullité est rejetée dans son intégralité.

2. La demanderesse supporte les frais, fixés à 450 EUR.

MOTIFS
Le 09/12/2021, la demanderesse a déposé une demande en nullité contre la
marque de l’Union européenne no 17 875 001 (marque figurative) (ci-après la «MUE»). La demande est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne. La demande est fondée sur l’enregistrement de la marque espagnole no 3 088 220 «SHAMAN — SHAKE YOUR ritual» (marque verbale). La demanderesse a invoqué l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.

RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La requérante fait valoir que les signes en conflit sont très similaires sur le plan visuel, car ils coïncident par leur élément verbal dominant «SHAMAN». Bien que l’élément figuratif du signe contesté — une représentation d’une silhouette humaine musculaire croisée, avec une couronne de plumes — attire le regard, il sera perçu comme un élément secondaire ornemental. Il en va de même pour le slogan de la marque antérieure «SHAKE YOUR ritue».

Décision sur la demande d’annulation no C 52 191 Page sur
Sur le plan phonétique, les signes sont identiques dans la mesure où ils coïncident totalement au niveau de l’élément verbal «SHAMAN». La demanderesse fait valoir qu’il est peu probable que les éléments de la marque antérieure «SHAKE YOUR ritual» soient prononcés, compte tenu notamment de leur position secondaire. Sur le plan conceptuel, les signes sont également identiques, étant donné qu’ils véhiculent le même concept de «shaman», signifiant un leader tribal, une personne qui communique entre le monde naturel et le milieu supernaturel, qui utilise la magie pour guérir une maladie, avance l’avenir, etc. La demanderesse argumente que le mot équivalent en espagnol (chamen)est très similaire et que, par conséquent, il est fort probable que le public comprenne le mot commun «shaman».

En outre, la demanderesse fait valoir que l’élément verbal identique «SHAMAN» est plus distinctif que les autres éléments des signes, étant donné que l’élément figuratif du signe contesté et le slogan publicitaire de la marque antérieure possèdent un caractère distinctif très faible.

Les produits contestés compris dans la classe 4 sont similaires, et ceux compris dans la classe 34, aux produits de la demanderesse.

Compte tenu de tout ce qui précède, la demanderesse affirme qu’il est probable que les consommateurs puissent croire que les produits en conflit proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Par conséquent, il existe un risque de confusion/d’association entre les marques.

La titulaire a demandé à la demanderesse de produire la preuve de l’usage de la marque antérieure sur laquelle la demande en nullité est fondée.

La demanderesse a produit les preuves de l’usage de la marque antérieure (énumérées ci-dessous) et a fait valoir qu’elles démontraient l’usage sérieux de la marque antérieure. En outre, elle a rappelé qu’il existait un risque de confusion entre les signes en conflit.

La titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir que la marque figurative présentée dans les preuves de l’usage (document 1) correspond à une marque différente appartenant à la demanderesse, à savoir la MUE no 18 516 885 «SHAMAN», contre laquelle la titulaire a formé une opposition. En outre, elle fait valoir, notamment, que les factures présentées en tant que documents 2 et 3 et la déclaration concernant les chiffres de vente figurant dans le document 4 ne prouvent pas l’usage de la marque au cours de la période pertinente, car elles font référence à l’année 2021. Elle fait valoir que les éléments de preuve produits par la demanderesse ne comprennent pas d’informations sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage de la marque antérieure au cours de la période pertinente de 5 ans.

En outre, la titulaire fait valoir que, pour la comparaison des signes, l’analyse doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci. Selon la titulaire, les signes sont différents sur le plan visuel en raison de la forte incidence de l’élément figuratif dominant du signe contesté. Bien que les signes coïncident par l’élément verbal «SHAMAN», cet élément est dépourvu de caractère distinctif pour certains des produits pertinents et, par

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conséquent, son impact est minime. Compte tenu des structures différentes des signes, ils produisent des impressions d’ensemble différentes.

La titulaire soutient que les produits contestés compris dans la classe 4 sont différents des produits de la demanderesse compris dans la classe 34. En ce qui concerne les produits contestés compris dans la classe 34, elle affirme que «bien qu’il existe certains produits qui pourraient être considérés comme identiques et/ou à tout le moins similaires, il convient de noter que la demanderesse n’a pas prouvé l’usage de sa marque pour les produits enregistrés, de sorte qu’aucune comparaison ne peut être effectuée à cet égard».

Il s’ensuit que les différences établies permettront aux consommateurs de distinguer les signes avec certitude, excluant ainsi tout risque de confusion.

Dans sa réponse, la demanderesse conteste l’affirmation de la titulaire selon laquelle les éléments de preuve ne prouvent pas le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage de la marque antérieure au cours de la période pertinente de 5 ans. En ce qui concerne l’argument de la titulaire selon lequel les preuves de l’usage montrent une marque différente appartenant à la demanderesse, la demanderesse affirme ce qui suit: en l’espèce, seul le slogan ou le message marketing pourrait être considéré comme différent, étant donné que l’élément dominant et principal de la marque antérieure, à savoir SHAMAN, est le même. En effet, les slogans sont des éléments secondaires dans le signe en cause, qui changent le long de l’heure, de sorte que l’impact de cette variation est réellement limité. (…) étant donné que le caractère distinctif et dominant des éléments modifiés de la marque telle qu’utilisée est réellement limité, la marque telle qu’elle est utilisée n’altère pas le caractère distinctif de la marque telle qu’elle a été enregistrée.

En outre, elle affirme que «la plupart des éléments de preuve sont datés ou concernent la période pertinente, bien que seulement un an». Toutefois, cela suffit à démontrer que les conditions pertinentes relatives à la durée de l’usage sont remplies.

S’agissant de la comparaison des signes, la requérante maintient l’analyse et les conclusions déjà tirées, à savoir que les marques en conflit sont fortement similaires sur le plan visuel et identiques sur les plans phonétique et conceptuel. Les légères différences entre les signes (l’élément figuratif et le slogan) ne suffisent pas à neutraliser les similitudes importantes qui existent entre eux. Elle fait valoir que l’élément figuratif du signe contesté, en forme de shaman, ne fait que renforcer le concept véhiculé par l’élément verbal. Par conséquent, l’élément figuratif n’est pas dominant dans la marque contestée; l’élément verbal, qui est inclus à l’identique dans la marque antérieure, est. Compte tenu de ce qui précède, elle répète qu’il existe un risque de confusion entre les signes.

Dans sa réponse, la titulaire réitère ses arguments selon lesquels les documents produits ne suffisent pas à prouver l’usage de la marque antérieure, d’autant plus qu’ils font référence à l’usage de la marque pendant très peu de temps. «Par conséquent, la preuve de l’usage n’est pas

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suffisante pour créer une présomption de l’usage pertinent et long, pendant la période de temps pour apprécier une extension suffisante de la marque et les intentions réelles du titulaire». En outre, le document 4 inclut un faible nombre de ventes en 2021 et montre une absence de ventes au cours des 4 premières années.

En ce qui concerne la comparaison des signes, la titulaire fait valoir que l’élément verbal commun «SHAMAN» est dépourvu de caractère distinctif pour certains produits. Elle affirme que «le lien étroit entre les pratiques shamaniques et le tabac est notoirement connu et largement connu sur les cultures indigènes en raison des applications médicinales et des fins de guérison de la plante». La titulaire fait valoir que l’élément figuratif du signe contesté («l’image d’un homme avec un dessin particulier et au-dessous de cette image, les lettres SHAMAN de plus petite taille») est l’élément dominant au sein du signe contesté. Compte tenu de ce qui précède, il n’existe pas de risque de confusion entre les signes en cause.

PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 64, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la titulaire de la MUE, la demanderesse apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de la demande en nullité, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels la demanderesse fonde sa demande, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins. Si, à la date de dépôt ou, le cas échéant, à la date de priorité de la MUE contestée, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins, le demandeur apporte également la preuve que les conditions énoncées à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE étaient remplies à cette date.

La même disposition précise que, à défaut d’une telle preuve, la demande en nullité est rejetée.

La titulaire de la MUE a invité la demanderesse à apporter la preuve de l’usage de la marque sur laquelle la demande est fondée, à savoir l’enregistrement de la marque espagnole no 3 088 220 «SHAMAN — SHAKE YOUR ritual».

La demande a été déposée en temps utile et est recevable étant donné que la marque antérieure a été enregistrée le 05/12/2013, soit plus de cinq ans avant la date de la demande en nullité (09/12/2021).

La demande en nullité a été déposée le 09/12/2021. La date de dépôt de la marque contestée est le 15/03/2018. La demanderesse était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle la demande est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux en Espagne du 09/12/2016 au 08/12/2021 inclus.

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En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels la demande est fondée, à savoir:

Classe 34: Tabac; articles pour fumeurs; allumettes.

Conformément à l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage doit indiquer le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels la demande est fondée.

Le 07/03/2022, conformément à l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à la demanderesse jusqu’au 12/05/2022 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Ce délai a ensuite été prorogé jusqu’au 12/07/2022.

Le 11/07/2022, dans le délai imparti, la demanderesse a produit des preuves de l’usage.

Les éléments de preuve à prendre en considération sont les suivants:

Document 1: une image non datée d’emballage et une capture d’écran d’une boutique en ligne pour «tubo SHAMAN», montrant le signe comme suit:

Document 2: Certaines factures de fournisseurs, datées entre le 24/02/2021 et le 17/03/2022, émises par FOURTUBE S.L. et «TACOBA Tabaco y plements os Barcelona, S.L.», pour «SHAMAN TUBOS 200 UN X LONG 200T/50C» (qui a été traduit par la demanderesse par «tubes de cigarettes Shaman 200»); extraits d’AXESOR (qui est une base de données privée comprenant des chiffres et des données officiels du registre du commerce) pour «Tabaco Y Kabushiki os BARCELONA, S.L. et Marcelino GONZÁLEZ, S.A. La demanderesse affirme qu’ils «démontrent que l’un des administrateurs mixtes de Tabaco Y complémentarité BARCELONA, S.L. est Francisco González Antúnez, qui est également gérant et administrateur de Marcelino GONZÁLEZ, S.A.».

La demanderesse fournit l’explication suivante dans ses observations: «Une partie de ces factures a été émise par la société FOURTUBE, S.L., en tant que fabricant de boîtes en carton (emballage) de produits SHAMAN, tandis que les autres factures ont été émises par Tabaco Y

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Kabushiki os BARCELONA, S.L., en tant que fournisseur interne de Marcelino GONZALEZ, S.A.».

Document 3: certaines factures adressées par la demanderesse à deux clients, datées entre le 22/06/2021 et le 21/10/2021, et faisant référence à «SHAMAN tube 200 long».

Document 4: une déclaration émise par la demanderesse le 12/05/2022, concernant les chiffres de vente de 2021 pour des «articles pour fumeurs» vendus «sous la marque espagnole no 3 088 220 «SHAMAN»».

APPRÉCIATION DE L’USAGE SÉRIEUX — FACTEURS
Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque contestée pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.

Ces conditions de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010,-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Ce qui signifie que la titulaire de la marque de l’Union européenne est tenue non seulement de fournir des indications, mais aussi de répondre par des preuves à chacune de ces exigences. Toutefois, le caractère suffisant de l’indication et de la preuve concernant le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage doit être apprécié au regard de l’ensemble des éléments de preuve produits. Une appréciation séparée des différents facteurs pertinents, chacun considéré isolément, n’est pas appropriée (17/02/2011, 324/09-, Friboi, EU:T:2011:47,
§ 31).

À ce stade, la division d’annulation estime qu’il convient de concentrer l’appréciation des éléments de preuve sur les critères de la nature de l’usage: l’usage de la marque telle qu’enregistrée. Selon elle, les éléments de preuve produits par la demanderesse sont insuffisants pour démontrer que cette exigence a été respectée pour prouver l’usage sérieux de la marque en cause.

Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l'expression «nature del’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.

Étant donné que la marque antérieure est une marque nationale, l’article 16, paragraphe 5, deuxième alinéa, point a), de la directive (UE) 2015/2436 rapprochant les législations des États membres sur les marques est applicable. Cette disposition indique que l’usage sérieux d’un signe est également l’usage de la marque sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, que la marque soit ou non également enregistrée au nom du demandeur sous la forme utilisée. Cet

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article correspond, quant à son contenu, à celui prévu à l’article 18, paragraphe 1, point a), pour l’usage des marques de l’Union européenne. Ces deux dispositions permettent au titulaire d’apporter au titulaire, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations de celle-ci qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés [23/02/2006-, 194/03, Bainbridge (fig.)/Bridge et al., EU:T:2006:65, § 50]. Conformément à la finalité de cette disposition, lorsque la marque utilisée dans le commerce diffère de la forme sous laquelle elle a été enregistrée, cette différence doit être telle que les deux peuvent néanmoins être considérées comme globalement équivalentes.

Conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, sont également considérés comme usage au sens du paragraphe 1: l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée. Lors de l’examen de l’usage d’un enregistrement antérieur aux fins de l’article 64, paragraphe 2 et (3), du RMUE, l’article 18 du RMUE peut être appliqué par analogie pour déterminer si l’usage du signe constitue ou non un usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne sa nature.

La division d’annulation observe qu’aucun des documents susmentionnés ne montre l’enregistrement de la marque espagnole antérieure no 3 088 220 «SHAMAN — SHAKE YOUR ritual» sous la forme enregistrée.

Les éléments de preuve montrent le signe utilisé en tant que «SHAMAN»
ou en tant que tel. La marque antérieure est caractérisée par la présence de l’élément verbal «SHAMAN», qui est distinctif pour les produits pertinents compris dans la classe 34. La marque est utilisée sans le terme «SHAKE YOUR ritue». Il convient de noter que lors de l’examen des omissions d’éléments d’une marque sous sa forme utilisée, il convient de s’assurer que le caractère distinctif de la marque n’a pas été altéré. Si l’élément omis occupe une position secondaire et est dépourvu de caractère distinctif, son omission n’altère pas le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée (24/11/2005,-T 135/04, Online Bus, EU:T:2005:419).

L’expression «SHAKE YOUR ritue», prise dans son ensemble, n’a pas de signification claire par rapport aux produits pertinents et possède donc un caractère distinctif moyen. Il est observé que les consommateurs espagnols pertinents comprennent le (s) mot (s) anglais «ritual» ou «YOUR ritual» (s) anglais (s). En effet, «rituel» existe en espagnol, signifiant «la forme prévue ou établie d’une cérémonie religieuse ou autre» (information extraite du RAE le 12/07/2023 à l’adresse https://dle.rae.es/ritual). En outre, «YOUR» est un mot anglais de base qui sera perçu comme un déterminant doté d’un degré normal de caractère distinctif. Toutefois, l’élément verbal «SHAKE» ne fait pas partie du vocabulaire anglais de base. Par conséquent, il ne saurait être présumé qu’il sera perçu comme significatif par la partie du public qui ne maîtrise pas l’anglais. Nonobstant ce qui précède, même si une partie du

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public perçoit dans «SHAKE» le sens de «se déplacer ou faire se déplacer et rentrer en arrière ou en arrière avec de petits mouvements rapides; vibrate» (informations extraites du Collins Dictionary le 12/07/2023 à l’adresse https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/shake), elle possède un degré normal de caractère distinctif par rapport aux produits pertinents. La titulaire fait valoir que «SHAKE YOUR ritue» est un message de marketing et qu’il s’agit d’un élément secondaire au sein du signe. Elle affirme que «[…] les marques sont utilisées dans un contexte commercial, sur des produits, des emballages, du matériel d’information et de publicité, etc. elles sont normalement utilisées conjointement avec d’autres informations sur le produit, des messages de marketing, des éléments décoratifs et souvent avec d’autres marques (marques individuelles, collectives ou de certification) ou avec des indications géographiques et symboles associés».

Toutefois, comme indiqué ci-dessus, l’expression «SHAKE YOUR ritue», prise dans son ensemble, est dépourvue de signification pour le public pertinent, qui ne la percevra pas comme une formule promotionnelle. Dès lors, il est distinctif, car il n’est pas perçu comme un message publicitaire vantant les qualités des produits en cause. Sa signification est vague puisque les consommateurs ne seraient pas en mesure d’établir un lien clair et direct avec les produits pour lesquels la marque est protégée.

Si l’on compare les formes d’usage et «SHAMAN» avec la marque telle qu’enregistrée «SHAMAN — SHAKE YOUR ritual», il est clair que la partie distinctive «SHAKE YOUR ritual» a été omise. Cette partie est la plus grande du signe et est placée au sein de la marque de telle manière qu’elle a une incidence sur l’impression visuelle d’ensemble produite par la marque.

La représentation de la marque telle qu’elle figure sur l’emballage des produits constitue une preuve directe de la manière dont la marque a été utilisée sur le marché. Le signe tel qu’il est utilisé inclut en outre l’expression «COLLECTION SMOKING FASHION» (représentée en diminutif et en position secondaire au sein de la marque), ainsi que l’élément figuratif codominant, frappant en termes de taille et de position. Cet élément n’a aucun rapport avec les produits en cause et est, dès lors, distinctif.

L’omission du terme distinctif «SHAKE YOUR ritual» ne saurait constituer un usage de la marque antérieure telle qu’enregistrée, étant donné que les éléments omis ne peuvent rendre les signes globalement équivalents. Cela vaut également pour l’utilisation du signe avec l’expression supplémentaire «COLLECTION SMOKING FASHION» — bien qu’elle ait un caractère secondaire — et l’élément figuratif frappant. Ces modifications ne constituent pas des variations acceptables du signe enregistré.

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Les différences entre la marque telle qu’elle a été enregistrée et la marque telle qu’elle est utilisée, prises dans leur ensemble, sont considérées comme suffisamment significatives pour altérer le caractère distinctif de la marque. Les éléments ajoutés et omis dans le signe tels qu’ils apparaissent dans les éléments de preuve ne sont pas des variations acceptables de la marque antérieure telle qu’enregistrée, étant donné qu’ils affectent le caractère distinctif du signe.

Par conséquent, les éléments de preuve ne démontrent pas l’usage du signe tel qu’il a été enregistré au sens de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE.

Les facteurs de durée, de lieu, d’importance et de nature de l’usage sont cumulatives (05/10/2010-, 92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que les éléments de preuve doivent fournir des indications suffisantes sur l’ensemble de ces facteurs pour prouver l’usage sérieux. Étant donné que la nature de l’usage n’a pas été établie, il n’est pas nécessaire d’entrer dans les autres conditions.

Par conséquent, la demande doit être rejetée conformément à l’article 64, paragraphe 2 et (3), du RMUE.

FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.

La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la présente procédure.

Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la titulaire de la marque de l’Union européenne sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.

De la division d’annulation
Richard Bianchi Marzena MACIAK Manuela RUSEVA
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses

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prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.