EUIPO, 13 juin 2023, R 2531/2022‑2, DV

EUIPO 13 juin 2023

Arguments

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Rejeté
Usage de la marque comme désignation usuelle
La cour a estimé que la demanderesse n'a pas prouvé que 'DV' était perçu comme une désignation usuelle dans le commerce pour les produits concernés, et que les éléments de preuve fournis étaient insuffisants.
Rejeté
Inactivité de la titulaire de la marque
La cour a jugé que la demanderesse n'a pas démontré de lien de causalité entre l'inactivité de la titulaire et la perception de la marque comme terme générique.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 13 juin 2023, n° R2531/2022-2
Numéro(s) :	R2531/2022-2
Textes appliqués :	Article 58(1)(b) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision confirmée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 13 juin 2023
Dans l’affaire R 2531/2022-2
ApS LIQS
Hørsholmvej 43
9270 Klarup Danemark Demanderesse en nullité/requérante représentée par Otello Law Firm, Sommervej 31F, 3. tv, 8210 Aarhus V (Danemark)
contre
Décadent vapeurs Ltd
Unit 11, Tribunal de clarion, Llansamlet, Enterprise Park
SA6 8RF Swansea
Royaume-Uni Titulaire de la MUE/défenderesse représentée par Wilson Gunn (Europe), Gudridarstig 2-4, 113 Reykjavik (Islande)
Recours concernant la procédure d’annulation no 50 267 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 11 995 164)
La deuxième chambre de recours
composée de S. Stürmann (président et rapporteur), H. Salmi (membre) et C. Negro
(membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
13/06/2023, R 2531/2022-2, DV

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 18 juillet 2013, Decadent vapours Ltd (ci-après la «titulaire de la marque de l’Union européenne») a sollicité l’enregistrement de la marque
DV
pour la liste de produits suivante:
Classe 5: Préparations pharmaceutiques; produits pharmaceutiques pour arrêter de fumer; herbes, extraits de plantes et composés à fumer à base de plantes à usage médical; extraits de plantes et de plantes à usage médicinal; imitations de cigarettes; cigarettes sans tabac;
Classe 9: Piles et accumulateurs électroniques; chargeurs de cigarettes électriques; batteries pour cigarettes électriques; chargeurs de batteries pour cigarettes électroniques; Chargeurs USB; chargeurs de voitures; étuis pour cigarettes rechargeables; pièces et parties constitutives des produits précités;
Classe 11: Appareils pour chauffer le tabac et les produits du tabac; appareils de chauffage; appareils de production de vapeur;
Classe 30: Extraits de plantes autres qu’à usage médicinal; arômes, autres qu’huiles essentielles;
Classe 34: Tabac; cigarettes; articles pour fumeurs; allumettes; succédanés du tabac; arômes pour cigarettes et vaporisateurs; cigarettes contenant des arômes; liquides de nicotine aromatisés pour vaporisateurs; herbes à fumer autres qu’à usage médical; substances pour fumer vendues séparément ou mélangées avec du tabac ou de la nicotine, aucune n’étant à usage médical ou curatif; cigarettes électriques et/ou électroniques; pièces et parties constitutives de cigarettes électroniques; liquides pour cigarettes électriques et/ou électroniques; dispositifs vaporisants pour tabac; étuis pour cigarettes électroniques; embouts pour cigarettes électroniques; mèches pour cigarettes électroniques.
2 La demande a été publiée le 3 septembre 2013 et la marque a été enregistrée le 11 décembre 2013.
3 Le 29 juin 2021, LIQS ApS, anciennement connu sous le nom de vapeurs décadentes
Skandinavien ApS (ci-après la «demanderesse en nullité») a déposé une demande en déchéance à l’encontre de la marque enregistrée pour une partie des produits, à savoir:
Classe 5: produits pharmaceutiques pour arrêter de fumer; herbes, extraits de plantes et composés à fumer à base de plantes à usage médical; imitations de cigarettes; cigarettes sans tabac;
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Classe 9: chargeurs de cigarettes électriques; batteries pour cigarettes électriques; chargeurs de batteries pour cigarettes électroniques; étuis pour cigarettes rechargeables; pièces et parties constitutives des produits précités;
Classe 11: Appareils pour chauffer le tabac et les produits du tabac; appareils de chauffage; appareils de production de vapeur;
Classe 30: Extraits de plantes autres qu’à usage médicinal; arômes, autres qu’huiles essentielles;
Classe 34: Tabac; cigarettes; articles pour fumeurs; allumettes; succédanés du tabac; arômes pour cigarettes et vaporisateurs; cigarettes contenant des arômes; liquides de nicotine aromatisés pour vaporisateurs; herbes à fumer autres qu’à usage médical; substances pour fumer vendues séparément ou mélangées avec du tabac ou de la nicotine, aucune n’étant à usage médical ou curatif; cigarettes électriques et/ou électroniques; pièces et parties constitutives de cigarettes électroniques; liquides pour cigarettes électriques et/ou électroniques; dispositifs vaporisants pour tabac; étuis pour cigarettes électroniques; embouts pour cigarettes électroniques; mèches pour cigarettes électroniques.
4 Les motifs de la demande en déchéance étaient ceux visés à l’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE, à savoir que la marque est devenue la désignation usuelle dans le commerce. La demanderesse en nullité a fait valoir que «DV» est devenu l’abréviation de «Daily Vape» ou de «Daily vaping». Les lettres figuraient également dans les abréviations EDV («Every Day Vape») et ADV («All Day Vape»). Ces termes sont utilisés pour décrire les produits (vaporisateurs, liquides, etc.) utilisés quotidiennement, en particulier pour des produits populaires auprès des clients en raison de leur goût, de leur conception ou de leur prix. Les termes ont donc un caractère descriptif, étant donné qu’ils sont utilisés dans le secteur pour indiquer que les produits proposés sous ces termes sont si bons que vous souhaitez les utiliser tous les jours. Les termes «Daily Vape», «Daily vaping» et l’abréviation «DV» sont également largement utilisés par les clients, en particulier sur les réseaux sociaux. Les utilisateurs posteront des photos de leurs produits vaporisants et raquette l’image avec, par exemple, causée par la vapeur ou par exemple.
5 Par décision du 7 novembre 2022 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a rejeté la demande en déchéance. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
Le demandeur en déchéance doit prouver que la marque est devenue la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service en cause après la date d’enregistrement de la MUE, à savoir le 11 décembre 2013.
Le public pertinent est à la fois le grand public et le public de professionnels en rapport avec les produits contestés dans les États membres de l’Union européenne.
Pour qu’une MUE enregistrée soit déchue de ses droits sur le fondement de l’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE, deux conditions doivent être remplies: (1) un élément objectif: que la marque est devenue la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service pour lequel elle est enregistrée; (2)
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élément subjectif: que cette perte de caractère distinctif est intervenue du fait de l’activité ou de l’inactivité du titulaire de la marque.
Dans l’exemple présenté en tant qu’annexe 1, l’élément «DV» désigne clairement des expressions qui sont des dénominations sociales ou des marques commerciales.
• Capture d’écran no 9: acronyme DV pour «Daddys vapour» . Le site web est nord-américain;
• Capture d’écran no 10: acronyme de «Demand Vape» et de «DriEP n Vape»
;
• Capture d’écran no 15: acronyme de «Dash vapes»;
Capture d’écran no 16: acronyme de «downtown Vaporium» ;
• Capture d’écran no 18: acronyme de «Derby Vapers»
;
• Capture d’écran no 24: acronyme de «Daytona Vape» ;
• Capture d’écran no 26: acronyme de «D^r Vape» ;
• Capture d’écran no 28: acronyme de «Dancin» ;
Sur les captures d’écran suivantes, ni l’acronyme «DV» ni les expressions «daily vape» ou «daily vaping» n’apparaissent. Au contraire, il existe des expressions composées de deux mots commençant par «D» et «V».
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• Capture d’écran no 3: l’image fait référence à des produits marqués de la
marque «Diamond Vapor» . Le site web est nord-américain (les prix sont indiqués en dollars américains).
• Capture d’écran no 5: l’image renvoie à des produits marqués de la marque
«Daily Vape» , mais l’acronyme n’apparaît pas. Le site web est sud-africain.
• Capture d’écran no 6: l’image renvoie à la marque «DynaVap»
.
• Capture d’écran no 7: l’image fait référence .
• Capture d’écran no 8: l’image montre un certain nombre de produits proposés sous la marque .
• Capture d’écran no 12: l’image fait référence à une marque.
• Capture d’écran no 13: l’image fait référence à la marque . La page web est le nord-américain (les prix sont indiqués en dollars américains).
• Capture d’écran no 19: l’image fait référence à une marque.
• Capture d’écran no 20: les lettres «DV» sont représentées dans l’expression
, mais ni cette référence ni aucune autre sur la capture d’écran ne permet de déduire que l’acronyme fait référence à «daily vape» ou «écoulement quotidien», pas plus que ces expressions n’apparaissent. Toutes les informations concernant la société Duvai Vape, située à Dubaï (Émirats arabes unis), l’acronyme correspond presque certainement au nom de la société ou est une marque.
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• Capture d’écran no 21: il s’agit là d’une référence en tant que marque.
• Capture d’écran no 23: l’image fait référence à l’acronyme «DV»
et l’acronyme «DV» n’apparaît pas.
• Capture d’écran no 27: il s’agit là d’une référence en tant que marque.
En ce qui concerne le reste des captures d’écran, les dispositions suivantes s’appliquent:
• Capture d’écran no 1: les lettres «DV» n’apparaissent pas de manière isolée, mais plutôt dans l’élément qui est une marque.
• Capture d’écran no 2: les lettres «DV» sont incluses dans l’expression
, mais rien dans l’image ne démontre que «DV» renvoie soit à «vapeur quotidienne», soit à «vaporisateur quotidien». Il n’est pas non plus fait référence à ces expressions. Le site web est nord-américain (les prix sont indiqués en dollars américains).
• Capture d’écran no 4: les lettres «DV» apparaissent dans l’expression
, mais rien dans l’image ne suggère que «DV» renvoie à la «vapeur quotidienne» ou à la «vapeur quotidienne». Ces expressions n’apparaissent pas non plus comme telles.
• Capture d’écran no 11: les lettres «DV» n’apparaissent pas de manière isolée
mais comme partie de l’acronyme , et la marque sous
laquelle les produits sont vendus est . Il n’est aucunement fait référence à la «vapeur quotidienne» ou à la «vapeur quotidienne». La page web est le nord-américain (les prix sont indiqués en dollars américains).
• Capture d’écran no 14: les images ne montrent ni l’acronyme «DV» ni les expressions «daily vape» ou «daily vaping». Le site web affiche les prix en arabe
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caractères.
• La capture d’écran no 17 montre les images et
. Même si l’élément hautement stylisé entre «D» et «Vape» dans la première image pouvait être perçu comme une lettre «V», et donc comme faisant partie de l’acronyme «DV», «DV VAPE» et «D-VAPE» semble démontrer l’usage de la marque.
• La capture d’écran no 25 fait référence . Ni l’acronyme «DV» ni les expressions «daily vape» ou «écoulement quotidien» n’apparaissent dans l’image.
• La seule capture d’écran sur laquelle l’acronyme reflète «daily vape» est no 22
Les éléments de preuve fournis à l’annexe 2 comprennent deux extraits d’Instagram: l’une avec le hashtag interrogé dailyvape et l’autre avec le hashtag interrogé dailyvaping. Toutefois, aucun d’entre eux ne montre l’acronyme «DV» ou ne fait spécifiquement référence à celui-ci. Par conséquent, ils n’établissent pas de lien entre la marque contestée et les expressions «daily vape» ou «vaporisateur quotidien». Par conséquent, la question de savoir si l’une des images montre plus de 300 000 poteaux de ces hashtags est dénuée de pertinence.
Le troisième exemple fourni par Instagram est postérieur dvvapefam. Toutefois, à partir d’une des les images
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il apparaît clairement que «DV» constitue un acronyme de «desert vapeurs», le nom d’une société.
Pour que l’affirmation de la demanderesse soit acceptée, les preuves doivent démontrer que l’acronyme est devenu courant dans le commerce, après son enregistrement, pour désigner les produits contestés par rapport au grand public et au public professionnel.
Aucun des documents produits par la demanderesse n’est daté. En outre, nombre d’entre eux ne relèvent pas de l’Union européenne. En outre, dans la plupart des documents, lorsque l’acronyme apparaît, il a un usage évident en tant que marque et, à d’autres occasions, les lettres «D» et «V» (sans qu’elles forment un acronyme) sont incluses dans des mots qui forment une dénomination sociale. En outre, comme la titulaire de la marque de l’Union européenne l’affirme à juste titre, seule une ou deux images sur lesquelles «DV» pourrait être un acronyme lié aux produits ne sauraient prouver que la marque contestée est effectivement devenue usuelle après l’enregistrement sur le marché pertinent.
La demanderesse fait référence à la décision «TSA LOCK» (23/08/2019, C 15 107) et ajoute que même si tous les consommateurs de cigarettes électroniques et d’appareils à vapeur peuvent ne pas connaître la signification derrière les lettres «DV», étant donné que cette combinaison est largement utilisée dans l’industrie comme une description d’un produit de qualité adapté à l’utilisation quotidienne, le consommateur comprendra «DV» comme une description générale des produits. Toutefois, la division d’annulation ne considère pas cette décision comme analogue à la présente procédure étant donné que, dans les éléments de preuve produits, l’acronyme reflète les noms d’autres entreprises/marques ou, en tout état de cause, n’associe pas l’acronyme à «day-to-day vape» ou «vaporiser quotidien», ni à une quelconque description «flattering» des produits. Il s’ensuit que la demanderesse n’a pas prouvé que la marque contestée tombe sous le coup de l’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE et que, par conséquent, la demande en déchéance doit être rejetée.
6 Le 20 décembre 2022, la demanderesse en nullité a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 28 février 2023.
7 Aucun mémoire en réponse n’a été déposé.
Moyens et arguments de la demanderesse en nullité
8 Les arguments avancés par la demanderesse en nullité dans le mémoire exposant les motifs peuvent être résumés comme suit:
«DV» est l’acronyme de «Daily Vape» ou «Daily vaping» et les lettres se retrouvent également dans les acronymes «EDV» («Every Day Vape») et «ADV» («All Day
Vape»).
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Indépendamment de la question de savoir si la marque a pu être suffisamment distinctive pour faire accepter la demande par l’Office au moment du dépôt, l’industrie et les clients des produits vaporisants ont depuis commencé à utiliser l’acronyme comme un terme générique dans le commerce de vaporisation.
Il existe un grand nombre d’entreprises de l’industrie de la vapeur utilisant l’acronyme «DV» de leurs produits, tant pour les liquides que pour les vapeurs: L’annexe 1 joint des exemples d’entreprises de l’industrie de la vapeur utilisant l’acronyme «DV» pour leurs produits, y compris les cigarettes électroniques et les liquides électroniques. Comme on peut le voir, les lettres «DV» sont utilisées parmi des entreprises concurrentes. À cet égard, la division d’annulation a fait remarquer qu’aucun des documents figurant à l’annexe 1 n’est daté. Par conséquent, l’annexe 2 contient désormais des impressions datées de l’archive internet Wayback Machine. Pour les autres exemples, il convient de noter que ceux-ci ont été rassemblés dans le cadre de la demande en déchéance le 23 août 2021. En outre, les termes «Daily
Vape», «Daily vaping» et «Dvape» sont largement utilisés par les consommateurs et les utilisateurs dans l’industrie de la vapeur, en particulier sur les réseaux sociaux.
L’annexe 3 joint des exemples d’usage des termes «Daily Vape» et «Dvape» sur les réseaux sociaux. Il y a plus de 300 000 poteaux d’Instagram différents avec le hashtag Examen dailyvape, soulignant que ces termes sont largement utilisés tant par les entreprises que par les utilisateurs.
Les éléments susmentionnés démontrent que «DV» est devenu un acronyme courant et largement utilisé tant dans l’industrie que dans les consommateurs.
La division d’annulation note que, dans la plupart des documents où l’acronyme apparaît, il a un usage évident en tant que marque et, à d’autres occasions, les lettres «D» et «V» sont incluses en d’autres termes, ce qui constitue une dénomination sociale. Toutefois, la division d’annulation ne tient pas compte du fait que ces noms
— par exemple «Diamond Vapor», «Dash vapes», «Direct Vapor» et «Demand Vape» — sont choisis particulièrement pour utiliser l’acronyme «DV», qui est largement utilisé dans le secteur de la vapeur. Le fait que ces entreprises utilisent des noms tels que «Diamond Vapor» et «Demand Vape», sans mentionner la multitude de noms liés à la vaporisation qui contiennent les lettres «DV» par rapport à d’autres produits ou activités, souligne simplement que l’acronyme «DV» est devenu la norme dans le commerce de vaporisation.
La charge de la preuve qui incombe à la demanderesse en nullité est que la marque, «DV», est devenue une désignation usuelle dans le secteur de la vapeur, et non que les termes «Daily Vape» ou «Daily vaping» soient devenus des noms courants. La marque contestée est un acronyme, et l’argument et la base de la demanderesse en nullité pour demander la déchéance sont que l’acronyme lui-même est si largement utilisé dans le secteur de la vapeur qu’il est devenu un terme générique. Les exemples présentés montrent donc un usage de l’acronyme en relation avec des produits vaporisants, et non — nécessairement — le libellé complet de l’acronyme. Pour souligner le fondement d’une révocation, il n’y a pas de différence si «DV» est utilisé pour désigner «Daily vaping» ou «Discount vaping», étant donné que les deux utilisations montrent que «DV» est un terme courant.
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Étant donné que tant le secteur que les utilisateurs utilisent l’acronyme «DV», la marque n’est plus apte à différencier les produits d’autres entreprises.
Il se peut que tous les consommateurs de cigarettes électroniques et d’appareils à vaporiser ne connaissent pas la signification réelle derrière les lettres «DV», mais, étant donné que la combinaison est largement utilisée dans l’ensemble du secteur comme une description d’un produit de qualité adapté à l’usage quotidien, le consommateur comprendra «DV» comme présentant un lien direct avec des produits de vaporisation. Ils pourraient même, sur la base du fait que de nombreuses entreprises utilisent le terme «DV» pour promouvoir leurs produits et les vanter, comprendre «DV» comme un terme laudatif.
Le fait que tel est le cas est mis en évidence par le fait que «DV», tel qu’il apparaît à l’annexe 1-2, est utilisé par les vendeurs à la fois dans les logos et dans les noms de produits. Étant donné que le signe est couramment utilisé dans l’ensemble du secteur et par les utilisateurs finaux, le caractère distinctif de la marque «DV» doit être très limité.
Étant donné que les lettres «DV» sont utilisées dans une large mesure comme une description d’utilisation quotidienne de cigarettes électroniques dans un style de vie, et de produits si bons que les consommateurs seront probablement tentés de les utiliser quotidiennement, les marques ne sont pas aptes à distinguer les produits d’une entreprise des produits d’une autre.
En ce qui concerne le deuxième critère pour la déchéance d’une marque sur le fondement de l’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE, la titulaire de la marque de l’Union européenne, ni dans sa correspondance avec la demanderesse en nullité avant la procédure devant l’EUIPO, ni au cours de la procédure devant l’EUIPO n’a documenté une quelconque tentative de cessation de l’utilisation abusive de «DV» dans le secteur de la vapeur et par les utilisateurs finaux sur les réseaux sociaux.
Les documents produits montrent clairement qu’un large éventail d’autres entreprises utilisent l’acronyme «DV» pour commercialiser et vendre des produits liés à la vapeur, ce qui relève donc du champ de protection du droit de marque revendiqué par la titulaire. Toutefois, la titulaire ne semble pas remettre en cause l’usage de sa marque par des tiers, étant donné qu’elle n’a pris aucune mesure pour interdire à des tiers d’utiliser l’acronyme. Le critère subjectif de l’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE est donc également rempli en considérant que la perte de caractère distinctif est intervenue en raison de l’inactivité de la titulaire.
Motifs
9 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable. Le recours n’est pas fondé.
Éléments de preuve déposés pour la première fois devant la chambre de recours
10 Par son mémoire exposant les motifs du recours, la demanderesse en nullité a produit des éléments de preuve à l’appui de son affirmation selon laquelle l’élément «DV» est
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devenu une désignation usuelle dans le commerce des produits désignés sous la marque contestée.
11 Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle uniquement si ces faits ou preuves sont de prime abord susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et s’ils n’ont pas été produits en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent simplement compléter des faits et preuves pertinents, qui avaient déjà été présentés en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision objet du recours.
12 Il s’ensuit que l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE et l’article 54 du règlement de procédure des chambres de recours confèrent à la chambre de recours un large pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de procéder à un acte de preuve présenté pour la première fois devant la chambre de recours.
13 En l’espèce, les éléments de preuve ont été produits pour contester les conclusions de la division d’annulation dans la décision attaquée, selon lesquelles la demande en déchéance n’était pas étayée. Les éléments de preuve sont constitués d’extraits et de captures d’écran de boutiques en ligne de cigarettes électroniques et de produits connexes, ainsi que de captures d’écran de plateformes de médias sociaux (annexes 2 et 3 du mémoire exposant les motifs du recours). Ces éléments de preuve peuvent, en principe, être pertinents pour l’issue de la procédure. La chambre de recours admet donc les éléments de preuve produits dans le cadre du recours (15/03/2022, R 1643/2021-5, cargoroo/KANGAROO BIKE, § 18; 04/11/2021, R 1590/2020-5, Modex (fig.), § 32;
03/02/2023, R 179/2022-2, CITY stadium (fig.), § 18-23).
Article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE
14 Aux termes de l’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’EUIPO ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon, lorsque la marque est devenue, par le fait de l’activité ou de l’inactivité de son titulaire, la désignation usuelle dans le commerce d’un produit ou d’un service pour lequel elle est enregistrée.
15 Il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice que cet article vise une situation dans laquelle la marque n’est plus en mesure de remplir sa fonction d’origine (29/04/2004, C- 371/02, Bostongurka, EU:C:2004:275, § 22; 06/03/2014, 409/12-, Kornspitz,
EU:C:2014:130, § 19; 18/05/2018, T-419/17, VSL # 3, EU:T:2018:282, § 22).
16 En l’espèce, comme indiqué dans la décision attaquée, les éléments de preuve susceptibles de démontrer que la marque est devenue la désignation usuelle dans le commerce des produits en cause doivent faire référence à des faits entre la date d’enregistrement de la marque contestée, à savoir le 11 décembre 2013, et la date de la demande en déchéance, à savoir le 29 juin 2021.
17 S’agissant du public pertinent, il ressort de la jurisprudence que la question de savoir si une marque est devenue la désignation usuelle dans le commerce d’un produit ou d’un service pour lequel elle est enregistrée doit être appréciée non seulement au regard de la
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perception des consommateurs ou des utilisateurs finaux, mais également, selon les caractéristiques du marché concerné, au regard de la perception des professionnels, tels que les vendeurs. Toutefois, en général, la perception par les consommateurs ou les utilisateurs finals a un rôle déterminant. Ainsi, dans une situation caractérisée par la perte du caractère distinctif de la marque concernée du point de vue des utilisateurs finaux, cette perte peut entraîner la déchéance des droits conférés au titulaire de la MUE de la marque en question. Le fait que les vendeurs connaissent l’existence de cette marque et l’origine qu’elle indique ne saurait, à lui seul, exclure une telle déchéance (par analogie, 06/03/2014,-409/12-, Kornspitz, EU:C:2014:130, § 28-29; 08/11/2018, 718/16-,
SPINNING, EU:T:2018:758, § 53; 03/02/2023, R 179/2022-2, CITY stadium (fig.), §
26).
18 Il découle de cette jurisprudence que le public pertinent, dont le point de vue doit être pris en compte pour apprécier si la marque contestée est devenue, dans le commerce, la désignation usuelle d’un produit ou d’un service pour lequel elle est enregistrée, doit être défini au regard des caractéristiques du marché de ce produit ou de ce service (par analogie, 29/04/2004, C-371/02, Bostongurka, EU:C:2004:275, § 22; 06/03/2014, 409/12-, Kornspitz, EU:C:2014:130, § 26; conclusions de l’avocat général Cruz Villalón dans l’affaire-409/12, Kornspitz, EU:C:2013:563, § 58-59; 08/11/2018, 718/16-, SPINNING, EU:T:2018:758, § 54).
19 Selon la jurisprudence, dans les cas où des intermédiaires participent à la distribution au consommateur ou à l’utilisateur final d’un produit couvert par une marque enregistrée, les milieux intéressés dont les vues doivent être prises en compte pour déterminer si cette marque est devenue la désignation usuelle dans le commerce du produit en cause sont composés de l’ensemble des consommateurs et des utilisateurs finaux et, selon les caractéristiques du marché du produit concerné, de tous ceux qui interviennent dans le commerce de ce produit (08/11/2018, 718/16-, SPINNING, EU:T:2018:758, § 34).
20 En effet, la marque fait partie intégrante d’un processus de communication entre les vendeurs et les acheteurs. Ce processus ne peut avoir le succès voulu et la marque ne pourra assumer la fonction justifiant son existence que si les deux parties à la communication appréhendent la marque comme telle, c’est-à-dire sont conscientes de sa fonction d’indication d’origine. Si l’une des parties considère la marque comme un nom générique, l’information qu’elle véhicule n’est pas transmise (18/05/2018, T-419/17, VSL # 3, EU:T:2018:282, § 32).
21 Néanmoins, une marque peut, même si l’acheteur ne sait pas qu’il s’agit d’une marque, continuer à remplir sa fonction d’indication d’origine lorsqu’un intermédiaire exerce une influence déterminante sur la décision d’achat de l’acheteur et que la connaissance qu’a l’intermédiaire de la fonction d’indication d’origine de la marque entraîne donc le succès du processus de communication. Tel est le cas lorsqu’il est habituel sur le marché pertinent que l’intermédiaire fournisse des conseils qui ont une incidence déterminante sur la décision d’achat ou lorsque l’intermédiaire prend effectivement la décision pour le consommateur lui-même (18/05/2018, T-419/17, VSL # 3, EU:T:2018:282, § 33; Conclusions de l’avocat général Cruz Villalón dans l’affaire Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C-409/12, EU:C:2013:563, point 59).
22 En l’espèce, les produits pour lesquels la marque est enregistrée, à savoir les produits pour fumer ou arrêter de fumer compris dans la classe 5, les batteries et chargeurs de cigarettes électroniques compris dans la classe 9, les appareils chauffant le tabac ou les
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liquides et appareils de production de vapeur compris dans la classe 11, les extraits et arômes à base de plantes compris dans la classe 30, ainsi que les articles à fumer, tabac ou succédanés de tabac compris dans la classe 34, s’adressent à la fois aux consommateurs appartenant au grand public et à des clients possédant des connaissances ou une expertise professionnelles spécifiques (16/08/2022, R 2223/2021-2,
HEJA/HEXA, § 20). Ces clients spécialisés peuvent inclure des pharmaciens et des médecins (pour les produits compris dans la classe 5), des vendeurs de produits du tabac et des cigarettes électroniques, etc.
23 En outre, le niveau d’attention est élevé en ce qui concerne les produits compris dans la classe 34, étant donné que les fumeurs sont considérés comme particulièrement attentifs et sélectifs à l’égard de la marque des cigarettes qu’ils fument, de sorte qu’un degré plus élevé de fidélité à la marque et d’attention est présumé lorsqu’il s’agit de produits du tabac [26/02/2010, R 1562/2008-2, victory Slims (fig.)/VICTORIA; 25/04/2006, R
61/2005-2, GRANDUCATO/DUCADOS).
24 Comme l’a indiqué à juste titre la division d’annulation, pour qu’une marque de l’Union européenne enregistrée soit déchue de ses droits sur le fondement de l’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE, deux conditions doivent être remplies:
(i) un élément objectif: que la marque est devenue la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service pour lequel elle est enregistrée;
(ii) un élément subjectif: que cette perte de caractère distinctif résulte de l’activité ou de l’inactivité du titulaire de la marque (conclusions de l’avocat général M. Cruz Villalón, 06/04/2014, C-409/12, Kornspitz, EU:C:2014:130, § 32).
25 Il s’agit là de conditions cumulatives (18/05/2018, T-419/17, VSL # 3, EU:T:2018:282, §
26; 08/11/2018, T-718/16, SPINNING, EU:T:2018:758, § 33).
Sur la question de savoir si la dénomination est devenue la désignation usuelle dans le commerce
26 Il s’agit d’une appréciation factuelle objective. Le libellé de cet article ne fait référence qu’à la «désignation usuelle» dans le commerce. Elle demande ce que les consommateurs comprennent par l’expression contenue dans le signe. La question qui se pose est de savoir s’il signifie que tous les produits contestés vendus sous cette expression ont le même fournisseur, ou un fournisseur qui est lié d’une certaine manière, ou s’il s’agit simplement du nom des produits et services eux-mêmes sans identifier une origine commerciale.
27 Pour que l’affirmation de la demanderesse en nullité selon laquelle la marque est devenue la désignation usuelle dans le commerce, les preuves doivent démontrer que l’acronyme «DV» en tant que tel est devenu usuel dans le commerce, après son enregistrement, pour désigner les produits contestés par rapport au grand public et aux professionnels.
28 La division d’annulation a conclu qu’aucun des documents produits par la demanderesse en nullité n’était daté. En outre, nombre d’entre eux ne concernaient pas l’Union européenne. Dans la plupart des documents, lorsque l’acronyme apparaît, il a un usage clair en marque et, à d’autres occasions, les lettres «D» et «V» (sans pour autant former
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un acronyme) sont incluses dans des mots qui constituent des dénominations sociales. Seule une ou deux images sur lesquelles «DV» aurait pu être un acronyme lié aux produits ne pouvaient prouver que la marque contestée était effectivement devenue la désignation usuelle après l’enregistrement sur le marché pertinent.
29 Dans le cadre du recours, la demanderesse en nullité a, en substance, réitéré ses arguments devant la division d’annulation. Les observations de la demanderesse en nullité consistent principalement en des affirmations non étayées. Il est affirmé que
«DV» signifie «Daily Vape» ou «Daily vaping» et que les lettres «DV» sont également incluses dans d’autres acronymes, à savoir «EDV» («Every Day Vape») et «ADV» («All Day Vape»). La demanderesse en nullité a affirmé que les éléments de preuve produits démontraient qu’il existait un grand nombre d’entreprises dans l’industrie de la vapeur utilisant l’acronyme «DV» de leurs produits, tant pour les liquides que pour les vapeurs. Il a été ajouté que les termes «Daily Vape», «Daily vaping» et «Dvape» étaient largement utilisés par les consommateurs et les utilisateurs dans l’industrie de la vapeur, en particulier sur les réseaux sociaux. Selon la demanderesse en nullité, il était indifférent que «DV» soit utilisé pour désigner «Daily vaping» ou «Discount vaping», étant donné que ces utilisations démontraient que «DV» était un terme courant. La demanderesse en nullité a admis que de nombreux consommateurs pourraient ne pas connaître la signification réelle de l’acronyme «DV», mais en raison de l’usage intensif de la combinaison dans l’ensemble du secteur en tant que description d’un produit de qualité adapté à l’usage quotidien, le consommateur comprendrait «DV» comme présentant un lien direct avec les produits vaporisants.
30 La chambre de recours ne juge pas ces arguments de la demanderesse en nullité convaincants ou concluants. L’argument de la demanderesse en nullité selon lequel la combinaison de lettres «DV» apparaît fréquemment en relation avec les produits contestés et est donc devenu le nom courant par lequel les consommateurs font référence à ces produits contient des liaps logiques. La fréquence d’apparition d’un terme par rapport aux produits en cause sur le marché n’a pas nécessairement pour conséquence que ce terme devient la désignation usuelle de ces produits. En tout état de cause, les exemples fournis par la demanderesse en nullité ne suffisent pas à démontrer la fréquence de l’usage du terme «DV» pour les produits en cause dans l’Union européenne et, en particulier, la perception des consommateurs pertinents concernant ce terme.
31 Premièrement, la chambre de recours peut conclure que seules quatre des captures d’écran produites (exemples 4 et 15 à l’annexe 1, et 2 captures d’écran à l’annexe 2 présentées avec le mémoire exposant les motifs du recours) concernent l’Union européenne étant donné que les prix des produits sont indiqués en EUR. Les autres captures d’écran ont été tirées de sites internet en dehors de l’UE, tels que ceux des États- Unis, puisque les prix affichés sont en USD. Seules quatre captures d’écran de magasins en ligne vendant des liquides pour cigarettes électroniques constituent clairement une quantité insuffisante pour prouver que la marque contestée est devenue la désignation usuelle des produits en cause sur le marché de l’Union.
32 En ce qui concerne les documents figurant à l’annexe 1 présentés devant la division d’annulation, la chambre de recours approuve les considérations et conclusions de la décision attaquée concernant l’insuffisance de ces documents au regard des éléments de preuve invoqués par la demanderesse en nullité. En particulier, comme l’a constaté à juste titre la division d’annulation, a) bon nombre des captures d’écran montrent clairement des exemples où «DV» signifie des expressions qui sont des noms
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d’entreprises ou des marques (exemples 9, 10, 15, 16, 18, 24, 26, 28 et 29); b) de nombreuses captures d’écran ne montrent pas l’acronyme «DV» ni des expressions telles que «Daily Vape», mais plutôt des signes composés de deux mots commençant par les lettres «D» et «V» (exemples 3, 6, 7, 8, 12, 13, 21, 23, 19, 27); (c) certaines captures d’écran comportent les lettres «DV» en tant qu’éléments d’autres mots, comme
l’exemple 1 qui montre et l’exemple 11 , ou les lettres séparées (exemples 17 et 25), ou les lettres «DV» n’apparaissent pas du tout (exemple 14).
33 La chambre de recours souhaite ajouter ce qui suit en ce qui concerne certains exemples présentés par la demanderesse en nullité:
• L’exemple 2 contient l’abréviation «DV». Toutefois, cet exemple ne peut être pris en considération parce qu’il concerne un pays en dehors de l’UE, en particulier les États-
Unis, et que les prix sont indiqués en dollars des États-Unis. Elle ne démontre pas la perception des consommateurs finaux de l’UE ni des clients professionnels. En outre, il n’est pas possible de déterminer si les lettres «DV» sont utilisées dans une marque ou dans un sens générique.
• L’exemple 4 contient l’abréviation «DV» . Toutefois, rien dans l’image ne suggère que «DV» fait référence à la «vapeur quotidienne» ou à la «vapeur quotidienne». Ces expressions n’apparaissent pas non plus comme telles. En tout état de cause, une seule capture d’écran ne saurait prouver que le public pertinent perçoit la combinaison de lettres «DV» comme générique.
• L’exemple 5 n’inclut pas l’abréviation «DV», mais uniquement l’expression «daily vape». Cet exemple ne peut toutefois être pris en considération car il fait référence à un pays hors UE, en particulier l’Afrique du Sud, étant donné que les prix indiqués sont en Rand sud-africain et que le domaine de premier niveau est «.za». Elle ne démontre pas la perception des consommateurs finaux de l’UE ni des clients professionnels. En outre, rien n’indique que les consommateurs interprèteraient l’abréviation «DV» comme signifiant «vapeur quotidienne».
• L’exemple 20 contient l’abréviation «DV». Toutefois, cet exemple ne peut être pris en considération parce qu’il concerne un pays en dehors de l’UE, en particulier les Émirats arabes unis. En outre, il est fort probable que, dans le cas des lettres «DV»,
«Dubai Vape» signifie «Dubaï Vape».
• L’exemple 22 contient l’abréviation «DV». Toutefois, cet exemple ne peut être pris en considération car il ne fournit aucune information sur le territoire pertinent. Elle ne démontre pas la perception des consommateurs finaux de l’UE ni des clients professionnels.
34 Les exemples inclus dans les éléments de preuve produits devant la chambre de recours ne sauraient remettre en cause les conclusions de la division d’annulation. L’exemple ci- dessous contient le signe «DV LABS». Cela ne saurait prouver les affirmations de la demanderesse en nullité. Premièrement, elle fait valoir que l’élément «DV» placé devant le mot banal «labs» est utilisé en tant que marque. Deuxièmement, il est fort probable que les lettres «DV» correspondent à la marque «Dash vapes» sous laquelle les produits sont vendus:
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35 L’exemple suivant ne peut pas non plus être pris en considération parce qu’il fait référence à l’extérieur de l’UE, et spécifiquement aux États-Unis, étant donné qu’il existe un signe USD. La capture d’écran ne montre pas l’abréviation «DV».
36 Les deux exemples suivants ne peuvent pas non plus être pris en considération parce qu’ils font référence à des pays tiers à l’UE, et spécifiquement aux États-Unis (il y a l’indication de «showing seing ship free» et la devise est en USD). Les captures d’écran ne montrent pas l’abréviation «DV».
37 L’annexe 3 contient des captures d’écran des réseaux sociaux montrant des comptes contenant les termes «daily vape», «daily vape tv», «dvape», «dvapepro». Aucune d’entre elles ne contient l’abréviation «DV» et n’est donc pas pertinente aux fins du
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présent recours. La demanderesse en nullité n’a pas démontré comment les consommateurs pertinents associeraient la combinaison de lettres «DV» aux expressions susmentionnées.
38 L’abréviation «DV» apparaît sur une capture d’écran tirée du profil Facebook de «Desert vapors — palm Desert Desert». Cet usage ne saurait être considéré comme générique étant donné qu’il est très probable qu’il s’agisse d’une abréviation désignant la marque des produits. La demanderesse en nullité a également produit des captures d’écran de profils de médias sociaux sous les noms «vape_onnels _dv» et «dv.vapehouse». Sans autre information quant à l’exposition des consommateurs à ces profils, ni aucune indication montrant que les consommateurs de l’UE utilisent ce terme pour désigner les produits en cause, cet élément de preuve est dépourvu de valeur probante.
39 Enfin, les captures d’écran montrant des pochettes sur Instagram pour les mots-hashtags «comparution dailyvape» et «dvvapefam» ne sont pas suffisantes pour étayer les allégations de la demanderesse en nullité. Rien ne suggère que l’abréviation «DV» soit utilisée ou perçue par les consommateurs pertinents comme un terme courant, ni que le consommateur perçoive l’abréviation «DV» comme une référence à la «vapeur quotidienne».
40 Dans l’ensemble, la demanderesse en nullité n’a pas prouvé que les consommateurs finaux et, en particulier, les consommateurs professionnels utilisent l’abréviation «DV» comme terme courant pour désigner les produits en cause.
L’inactivité de la titulaire de la marque de l’Union européenne
41 La demanderesse en nullité fait valoir que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pris aucune mesure pour mettre un terme à l’utilisation abusive de «DV» dans le secteur de la vapeur et par les utilisateurs finaux sur les réseaux sociaux.
42 «L’activité du titulaire» de la marque signifie l’usage de la marque en tant que désignation générique par le titulaire lui-même [03/02/2023, R 179/2022-2, CITY stadium (fig.), § 35].
43 Rien dans les éléments de preuve produits ne suggère que l’utilisation des lettres «DV» résulte de l’inactivité de la titulaire de la marque de l’Union européenne. La demanderesse en nullité n’a pas présenté d’arguments ou de preuves démontrant l’existence d’un lien de causalité entre les actions ou omissions de la titulaire de la marque de l’Union européenne qui auraient pu aboutir à ce que la marque contestée soit perçue comme un terme générique ou commun sur le marché.
44 Le recours est rejeté.
Frais
45 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse en nullité, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la procédure de recours. Les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la titulaire de la marque de l’Union européenne, de 550 EUR.
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46 En ce qui concerne la procédure en annulation, la division d’annulation a condamné la demanderesse en annulation à supporter les frais de représentation de la titulaire de la marque de l’Union européenne, fixés à 450 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève donc à 1 000 EUR.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la demanderesse en annulation à verser 1 000 EUR à la titulaire de la marque de l’Union européenne pour les frais exposés aux fins des procédures de recours et d’annulation.

Signature Signature Signature
S. Stürmann H. Salmi C. Negro
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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