EUIPO, 30 juin 2023, R 1711/2022‑1, e.plus (fig.)

EUIPO 30 juin 2023

Arguments

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Accepté
Usage sérieux de la marque contestée
La chambre de recours a constaté que la titulaire a prouvé l'usage sérieux de la marque pour certains services, notamment les services de téléphonie mobile et d'accès à Internet.
Rejeté
Absence d'usage sérieux pour les services contestés
La chambre de recours a confirmé que l'usage sérieux n'a pas été établi pour certains services, justifiant ainsi la déchéance partielle.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 30 juin 2023, n° R1711/2022-1
Numéro(s) :	R1711/2022-1
Textes appliqués :	Article 58(1)(a) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision partiellement annulée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la première chambre de recours du 14 juillet 2023
Dans les affaires jointes R 1199/2022-1 et R 1711/2022-1
Telefónica Germany GmbH indirects Co. OHG
Générateurs -Brauchle-Ring 50 Titulaire de la MUE/ Requérante dans l’affaire R 1199/2022-1 80992 München et défenderesse dans l’affaire R 1711/2022-1 Allemagne représentée par LORENZ SEIDLER GOSpoche RECHTSANWÄLTE PATENTANWÄLTE
PARTNERSCHAFT MBB, Widenmayerstr. 23, 80538 München (Allemagne) contre
ePlus inc.
Dulles Technology Drive 13595 Demanderesse en déchéance/ Défenderesse dans l’affaire R 1199/2022-1 20171-3413 Herndon et requérante dans l’affaire R 1711/2022-1 États-Unis représentée par FRKELLY, Clyde Road Ballsbridge 27, 4 Dublin (Irlande)
Recours concernant la procédure d’annulation no 49 527 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 1 132 299)
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président), A. González Fernández (rapporteur) et E. Fink
(membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 8 avril 1999, Telefónica Germany GmbH indirects Co. OHG
(ci-après la «titulaire de la marque de l’Union européenne») revendiquant l’ancienneté de l’enregistrement de la marque allemande no 39 815 172, enregistrée le 29 mai 1998, a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

en tant que marque de l’Union européenne (ci-après la «marque de l’Union européenne contestée») pour la liste de produits et services suivante:
Classe 9: Appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images, en particulier terminaux d’abonnés et leurs accessoires, à savoir appareils de distribution sur réseau, appareils de recharge sur réseau, batteries, câbles de raccordement, dispositifs de stockage et dispositifs de stockage automatique spécialement adaptés aux terminaux d’abonnés, supports, antennes; Équipement pour le traitement des données et ordinateurs; Cartes SIM (module d’identification des abonnés).
Classe 35: Services téléphoniques, à savoir services de secrétariat.
Classe 37: Génie civil et génie civil, réparation de bâtiments, installation et montage de radios et de communications, réparation et entretien de produits électrotechniques.
Classe 38: Télécommunications, en particulier services de radiotéléphonie mobile;
Exploitation de réseaux de télécommunications, en particulier des réseaux de radiotéléphonie mobile; Transmission de messages; Services à valeur ajoutée, à savoir services liés à de véritables services de réseaux, en particulier mise en place d’un système de répondeurs en fonction d’un ordinateur central, d’une boîte aux lettres, de transmission de messages courts, de relais d’appel, de conférence.
Classe 39: Services téléphoniques, à savoir services d’agences de voyages.
Classe 42: Services téléphoniques, à savoir réservation d’hôtels, rapports météorologiques; conception architecturale et de construction, programmation informatique, en particulier pour les télécommunications; location d’installations de traitement de données, notamment d’appareils de télécommunications.
La titulaire de la MUE a revendiqué la couleur HSK 57-green.
2 La demande a été publiée le 21 février 2000 et la marque figurative a été enregistrée le 5 mars 2002.
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3 Le 12 avril 2021, ePlus inc. (ci-après la «demanderesse en déchéance») a déposé une demande en déchéance. La demande était initialement dirigée contre tous les produits et services compris dans les classes 9, 35, 37, 38, 39 et 42 couverts par la marque de l’Union européenne. Après la renonciation partielle pour des services compris dans les classes 35, 37, 39 et 42, déposée le 23 avril 2021, la demande était dirigée contre les autres produits et services, à savoir les produits et services compris dans les classes 9 et 38 énumérés au paragraphe 1 ci-dessus.
4 Les motifs de la demande en déchéance étaient ceux visés à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
5 La demanderesse en déchéance a fait valoir que la marque contestée n’a pas été utilisée sur le territoire de l’Union européenne au cours des cinq dernières années consécutives précédant le dépôt de la demande en déchéance pour les produits et services qu’elle désigne et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
6 Le 9 juin 2021, dans le délai imparti, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit les documents suivants:
Annexe 1: une déclaration sur l’honneur de la titulaire, datée du 8 avril 2021, datée du;
Annexe 2: une compilation de captures d’écran de la page d’accueil du site internet www.eplus.de, du service «e-plus» Service GmbH télétravail Co. KG, de 1999 à
2016, ainsi que des traductions partielles;
Annexe 3: un rapport de la Federal Net Agency («Bundesnetzagentur»), daté du 2 mars 2017, concernant le développement de la titulaire en matière de communications mobiles, accompagné de traductions pertinentes;
Annexe 4: des graphiques concernant le nombre de clients et la part de marché des opérateurs de réseaux mobiles en Allemagne pour le T3 2017, datés du 30 septembre
2017, et extraits d’un rapport sur les télécommunications mobiles disponible à l’adresse www.smartweb.de;
Annexe 5: captures d’écran de www.eplus.de datées des 3, 5 et 18 juillet 2014; 20 janvier 2015; 5 et 6 février 2015; 28 août 2015; 5 septembre 2015; 22 juillet 2016; 3 août 2016; Les 29 et 30 avril 2017 ainsi que les 21 et 26 juin 2017, pris à l’aide de la Wayback Machine «archive.org»;
Annexe 6: captures d’écran des sites web https://www.lidl.de/de/e-plus-code-ueber- 15/p262079 et https://kartenwelt.rewe.de/e-plus.html, datées du 23 octobre 2019;
Annexe 7: une déclaration sous serment du responsable partenaire de la titulaire, Sales indirects Voucher Partner, datée du 21 janvier 2021;
Annexe 8: une déclaration sous serment du responsable du contrôle de BTP auprès d’E-Plus Mobilfunk GmbH télétravail CO. KG, datée du 23 avril 2015;
Annexe 9: une déclaration sous serment du responsable partenaire de la titulaire, datée du 30 janvier 2019;
Annexe 10: une impression du site web www.rossmann.de de la chaîne de chimiste «Rossmann», datée du 29 janvier 2019, montrant la publicité de cartes de téléphones portables prépayées «e-plus»;
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Annexe 11: des échantillons de reçus, datés du 30 janvier 2019, pour l’achat d’un bon «e-plus» dans un magasin de chimiste DM à Düsseldorf et un reçu pour l’achat d’un bon «e-plus» dans une station d’essence de Shell à Düsseldorf;
Annexe 12: une photo d’un distributeur automatique de Volksbank Stuttgart eG, qui porte également la marque «e-plus»;
Annexe 13: une déclaration sous serment du de la titulaire de la marque de l’Union européenne, datée du 20 janvier 2021, du;
Annexe 14: une déclaration tenant lieu de serment du directeur général d’Ortel Mobile GmbH, datée du 20 janvier 2021;
Annexe 15: Ortel Mobile Poters utilisé en janvier 2019;
Annexe 16: une capture d’écran datée du 31 janvier 2019 du site web www.telefonica.de;
Annexe 17: Décision de l’EUIPO (27 juillet 2017, B 2 712 811);
Annexe 18: Décision de l’EUIPO (23 novembre 2017, B 2 514 449);
Annexe 19: Décision de l’EUIPO (20 décembre 2017, B 2 790 577);
Annexe 20: Décision de l’EUIPO (20 décembre 2017, B 2 739 640);
Annexe 21: une décision du tribunal d’arrondissement de Cologne (7 mai 2019, 31
O 228/18), ainsi que les traductions pertinentes;
Annexe 22: une décision de la cinquième chambre de recours [17/06/2019, R 656/2019-5, E + EMAIS TAILOR (fig.)/e· plus (marque fig.) et al.].
7 La titulaire de la marque de l’Union européenne a expliqué qu’au cours de la période pertinente, la marque de l’Union européenne contestée a été utilisée pour des bons dans le secteur prépayé, des sacs de démarreurs prépayés, des cartes sim, des paquets SIM, qui relèvent de la catégorie plus large des «cartes SIM (autocollants d’identification)» comprises dans la classe 9 et pour tous les services de télécommunications compris dans la classe 38.
8 Le 22 octobre 2021, la demanderesse en déchéance a fait valoir que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’avait démontré l’usage sérieux que pour les «cartes SIM» comprises dans la classe 9 et non pour les autres produits compris dans la même classe ou pour les services compris dans la classe 38, pour lesquels la preuve de l’usage est datée en dehors de la période pertinente.
9 En outre, la demanderesse en déchéance a produit les éléments de preuve suivants:
Annexe EP1: Un article sur l’intention de Telefonica de cesser l’usage du signe «e- plus»;
Annexe EP2: Captures d’écran du site internet Bundesnetzagentur.
10 Le 3 décembre 2021, la titulaire de la MUE a fait valoir, premièrement, que la demanderesse en déchéance suppose à tort que la marque contestée est utilisée uniquement pour des «cartes SIM» étant donné qu’elle est également utilisée pour d’autres produits compris dans la classe 9. Deuxièmement, en ce qui concerne les services compris dans la classe 38, les marques de services ne peuvent être utilisées qu’indirectement, par exemple sur des factures, des emballages ou des publicités.
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Troisièmement, la renommée de la marque de l’Union européenne contestée est pertinente en l’espèce dans la mesure où elle a été atteinte par un usage intensif. Dans cette mesure, après l’expiration du délai imparti pour produire la preuve de l’usage de la marque, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit les éléments de preuve supplémentaires suivants:
Annexe 23: Décision de l’EUIPO (28 octobre 2021, B 3 111 022).
11 Le 1 avril 2022, la demanderesse en déchéance a maintenu que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’avait prouvé l’usage que pour les «cartes SIM» comprises dans la classe 9 et considère que l’annexe 23 ne devrait pas être prise en considération, car, entre autres, elle n’est pas définitive et traite d’une opposition sans aucun lien de la part de la titulaire de la MUE et d’un tiers fondé sur la marque allemande no DE 302 015 061 444. La demanderesse en déchéance a produit les éléments de preuve supplémentaires suivants:
Annexe EP3: une copie de l’action pour non-usage contre l’enregistrement allemand.
12 Le 4 mai 2022 et le 29 juin 2022, la titulaire de la marque de l’Union européenne a affirmé que l’usage du signe «e-plus» pendant une période ininterrompue, de 1997 à 2020 au moins, avait été confirmé dans le cadre d’une procédure d’annulation parallèle, soumise comme suit:
Annexe 24: Décision de l’EUIPO (21 avril 2022, C 48 367);
Annexe 25: Décision de l’EUIPO (9 juin 2022, C 48 389).
13 Le 22 juin 2022, la demanderesse en déchéance a maintenu son avis selon lequel la titulaire de la MUE n’a pas fait un usage sérieux de la MUE, comme déjà indiqué dans les observations de la demanderesse en déchéance dans la présente affaire no C 49 527. En outre, la décision mentionnée par la titulaire de la MUE à l’annexe 24 ne peut être invoquée puisqu’elle fait l’objet d’un recours.
14 Par décision du 4 juillet 2022 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a prononcé la déchéance partielle de la marque de l’Union européenne contestée pour certains des produits et services contestés, à savoir:
Classe 9: Appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images, en particulier terminaux d’abonnés et leurs accessoires, à savoir appareils de distribution sur réseau, appareils de recharge sur réseau, batteries, câbles de raccordement, dispositifs de stockage et dispositifs de stockage automatique spécialement adaptés aux terminaux d’abonnés, supports, antennes; équipement pour le traitement des données et ordinateurs.
Classe 35: Services téléphoniques, à savoir services de secrétariat.
Classe 37: Génie civil et génie civil, réparation de bâtiments, installation et montage de radios et de communications, réparation et entretien de produits électrotechniques.
Classe 38: Télécommunications (à l’exception des services de téléphonie mobile); exploitation de réseaux de télécommunications (à l’exception des réseaux de téléphonie mobile); transmission de messages; services à valeur ajoutée, à savoir services liés à de véritables services de réseaux, en particulier mise en place d’un système de répondeurs en fonction d’un ordinateur central, d’une boîte aux lettres, de transmission de messages courts, de relais d’appel, de conférence.
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Classe 39: Services téléphoniques, à savoir services d’agences de voyages.
Classe 42: Services téléphoniques, à savoir réservation d’hôtels, rapports météorologiques; conception architecturale et de construction, programmation informatique, en particulier pour les télécommunications; location d’installations de traitement de données, notamment d’appareils de télécommunications.
La marque de l’Union européenne est restée enregistrée pour tous les produits et services restants, à savoir:
Classe 9: Cartes SIM (module d’identification des abonnés).
Classe 38: Télécommunications, à savoir services de téléphonie mobile; exploitation de réseaux de télécommunications, à savoir des réseaux de téléphonie mobile.
Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
Durée et lieu de l’usage
Il est vrai qu’une partie des éléments de preuve ne datent pas de la période pertinente; toutefois, les preuves de l’usage déposées au cours de la période pertinente contiennent suffisamment d’indications concernant la durée de l’usage.
Il peut être déduit de la langue des documents, de la devise mentionnée et de certaines adresses que le lieu de l’usage est l’Allemagne. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
Nature de l’usage: usage en tant que marque et usage de la marque telle qu’enregistrée
Les éléments de preuve produits montrent que la marque de l’Union européenne est utilisée sur des bons, des emballages, des points en casquettes, des reçus d’achat, en haut des pages internet, et sur des cartes SIM ou des affiches. Il existe suffisamment d’indications pour démontrer que la marque de l’Union européenne a été utilisée pour indiquer l’origine commerciale des produits et services et qu’elle est utilisée en tant que marque.
L’omission de la couleur ou la légère modification de la couleur n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque telle qu’elle a été enregistrée, étant donné que l’élément verbal reste l’élément proéminent. Le symbole supplémentaire «+» est une représentation de l’élément «PLUS», qui renforce ce mot. Elle est perçue comme une différence mineure qui n’altère pas le caractère distinctif de la marque telle qu’elle a été enregistrée.
Importance de l’usage
La quantité mentionnée dans les déclarations sous serment montre que des quantités importantes de cartes de téléphones portables prépayées ont été vendues au cours de la période pertinente. Les déclarations sous serment, ainsi que les captures d’écran de sites internet, le rapport de l’agence fédérale allemande Net Agency, les graphiques montrant les parts de marché des opérateurs de réseaux mobiles en Allemagne en 2017, certaines recettes pour l’achat de bons E-Plus en 2019, les publicités et le nombre important de supermarchés et de casquettes prouvent l’usage du signe en Allemagne tout au long de la période pertinente.
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Utilisation relative aux produits et aux services enregistrés
La titulaire de la marque de l’Union européenne a admis que les services compris dans les classes 35, 37, 39 et 42 n’avaient pas été utilisés et n’a pas présenté d’observations ou de preuves ni invoqué de justes motifs pour le non-usage de ces services spécifiques.
En ce qui concerne les produits compris dans la classe 9, la titulaire de la marque de l’Union européenne a démontré l’usage pour les cartes SIM. En ce qui concerne les services compris dans la classe 38, les éléments de preuve montrent que la marque de l’Union européenne contestée a été utilisée uniquement pour des services de téléphonie mobile et des réseaux de téléphonie mobile.
La titulaire de la marque de l’Union européenne a prouvé l’usage sérieux pour les produits et services suivants:
Classe 9: Cartes SIM (module d’identification des abonnés).
Classe 38: Télécommunications, à savoir services de téléphonie mobile; exploitation de réseaux de télécommunications, à savoir des réseaux de téléphonie mobile.
Moyens et arguments des parties
Recours de la titulaire de la MUE (R 1199/2022-1)
15 Le 6 juillet 2022, la titulaire de la marque de l’Union européenne a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit partiellement annulée dans la mesure où la déchéance de la marque contestée a été prononcée pour les services suivants:
Classe 38: Télécommunications (à l’exception des services de téléphonie mobile); Exploitation de réseaux de télécommunications (à l’exception des réseaux de téléphonie mobile); Transmission de messages.
Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 26 octobre 2022.
16 La titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir que les services de télécommunications sont très étroitement liés et que la création de sous-catégories n’est pas possible. La catégorisation effectuée dans la décision attaquée est incorrecte dans la mesure où les sous-catégories de services de téléphonie mobile et de réseaux de téléphonie mobile n’incluent pas les services internet proposés par la titulaire de la MUE
à ses clients mobiles. À cet égard, la titulaire de la MUE observe qu’il a déjà été établi que l’ usage pour des services sans fil à haut débit constitue également un usage pour l’ accès à l’internet, l’installation de routeurs et modems, ainsi que des services d’information et de conseil, rendant impossible la création de sous-catégories
[30/01/2015, T-278/13, now (fig.), EU:T:2015:57, § 28]. En outre, conformément au considérant 15 de la directive (UE) 2018/1972 du 11 décembre 2018 établissant le code des communications électroniques européen, les télécommunications désignent trois types de services qui peuvent se chevaucher en partie, à savoir les services d’accès à l’internet, les services de communications interpersonnelles et les services consistant entièrement ou principalement en la transmission de signaux. La titulaire de la marque de l’Union européenne souligne que la preuve de l’usage a été produite pour tous ces types de services. En outre, les services de télécommunications de la titulaire de la marque de
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l’Union européenne comprennent également l’envoi de messages, qui est mis à la disposition des clients mobiles lorsqu’ils achètent des bons prépayés ou des progiciels prépayés.
17 Le 23 décembre 2022, la demanderesse en déchéance a demandé une prorogation de deux mois du délai pour déposer son mémoire en réponse, étant donné qu’elle a été surprimée par les délais avant la période de festive et compte tenu des différentes fermetures de l’Office qui ont retardé les délais.
18 Le 4 janvier 2023, le greffe des chambres de recours a notifié à la demanderesse en déchéance le refus de prolonger le délai en raison d’une motivation insuffisante.
19 Le 6 janvier 2023, la demanderesse en déchéance a répondu à la communication du greffe indiquant que la titulaire de la marque de l’Union européenne s’était vu accorder une prorogation d’un mois dans l’affaire no R 951/2022-1 dans des circonstances substantiellement identiques. En outre, l’Office aurait dû rejeter la demande de prolongation avant l’expiration du délai. Pour ces raisons, la demanderesse en déchéance a envoyé le mémoire en réponse en annexe et a demandé qu’elle soit transmise aux chambres de recours et à la titulaire de la marque de l’Union européenne.
20 Dans son mémoire en réponse, la demanderesse en déchéance a fait valoir que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’avait pas établi que la marque de l’Union européenne contestée avait fait l’objet d’un usage sérieux pour les services compris dans la classe 38. Premièrement, l’arrêt dans l’affaire 30/01/2015,-278/13, now, EU:T:2015:57cannot, est applicable au cas d’espèce parce qu’il ne concerne pas les télécommunications, mais d’autres services. Deuxièmement, la définition des télécommunications, contenue dans la directive (UE) 2018/1972 susmentionnée, ne fournit pas de base juridique sur laquelle des sous-catégories peuvent être créées.
Troisièmement, les spécifications relatives aux services de téléphonie mobile et aux réseaux de téléphonie mobile sont suffisamment larges pour englober les services Internet. Quatrièmement, la demanderesse en déchéance souligne l’arrêt de la MUE contestée pour les réseaux de communications mobiles. Dans cette mesure, elle demande que le recours soit rejeté et qu’il soit statué en sa faveur sur les frais. Elle a produit les éléments de preuve supplémentaires suivants:
Annexe no 1: Le mémoire exposant les motifs du recours de la demanderesse en déchéance dans l’affaire no R 1711/2022-1;
Annexe no 2: Impressions de Dundle.com datées du 15 avril 2021;
Annexe no 3: Impressions d’alditalk.de datées du 2 décembre 2021 et du 23 décembre 2022, accompagnées d’une traduction en anglais;
21 Le 12 janvier 2023, le greffe des chambres de recours a accusé réception de la communication de la demanderesse en déchéance. Le même jour, une copie de la communication de la demanderesse en déchéance a été transmise à la titulaire de la marque de l’Union européenne à titre d’information uniquement.
22 Le 23 février 2023, la demanderesse en déchéance a présenté une requête en poursuite de la procédure conformément à l’article 105 du RMUE et a demandé que la taxe correspondante soit déduite du compte courant du représentant.
23 Le 14 mars 2023, le greffe des chambres de recours a accusé réception de la demande de poursuite de la procédure de la demanderesse en déchéance et, dans la mesure où la demande satisfaisait aux exigences formelles de l’article 105 du RMUE, l’a acceptée. Le
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même jour, une copie de la demande de la demanderesse en déchéance a été transmise à la titulaire de la MUE.
24 Le 19 avril 2023, la titulaire de la marque de l’Union européenne souligne, premièrement, que la demanderesse en déchéance ne reconnaît pas que la division d’annulation n’est pas possible lorsque les consommateurs recherchent des services comme un ensemble de services et non comme des services individuels. Dans ce cas, la preuve de services individuels suffit à prouver que l’offre globale est fournie. Par exemple, la fourniture d’Internet fixe et mobile serait indûment perdue si les télécommunications de services étaient divisées demanière innaturellement et que seuls les services de téléphonie mobile et les réseaux de téléphonie mobile étaient conservés.
Deuxièmement, la définition des télécommunications fournie par la directive (UE) 2018/1972 s’applique au cas d’espèce et doit être considérée de manière fonctionnelle comme un ensemble de services connexes et non comme des services individuels techniquement séparés les uns des autres. Troisièmement, la marque en cause aurait fait l’objet d’un usage intensif. En ce qui concerne l’annexe 2 du pourvoi, Dundle est un fournisseur néerlandais de cartes prépayées ayant une connaissance suffisante du marché allemand. En ce qui concerne l’annexe 3 du recours, elle se contente d’affirmer que les services de télécommunications vendus via Aldi utilisent le réseau de la titulaire de la marque de l’Union européenne, sans exclure que lesdits services de télécommunications soient vendus sous la marque E-Plus.
25 Dans sa duplique du 22 mai 2023, la demanderesse en déchéance affirme que l’affaire
30/01/2015,-278/13, now, EU:T:2015:57, ne s’applique pas en l’espèce et que la titulaire de la MUE n’a pas démontré la fourniture d’un ensemble de services ou d’un usage propre à maintenir l’enregistrement pour les télécommunications ou une sous-catégorie de ceux-ci. Contrairement à l’affaire T-278/13, les télécommunications englobent plusieurs secteurs distincts au sein de l’industrie, qui peuvent être raisonnablement et uniformément identifiés par sous-catégories. En ce qui concerne la pertinence de la directive (UE) 2018/1972, la demanderesse en déchéance considère que la définition des télécommunications contenue dans la directive ne saurait s’appliquer au cas d’espèce étant donné qu’elle a été rédigée dans un but différent de celui de l’usage sérieux d’une marque. Enfin, en ce qui concerne l’usage de la marque E-Plus, la titulaire de la MUE admet elle-même que son réseau est «officiellement désigné sous le nom de réseau Telefonica» et non d’E-Plus, comme le confirme l’annexe no 3. Les arguments concernant le fait que Dundle aurait une connaissance insuffisante du marché allemand ne seraient pas étayés, Dundle étant un spécialiste de la carte prépayée qui gère un site Internet avec l’extension. La demanderesse en déchéance a produit les éléments de preuve supplémentaires suivants:
Duplique annexe no 1: Arrêt du Tribunal dans l’affaire 30/01/2015, T-278/13, now (fig.), EU:T:2015:57, § 28;
Duplique annexe no 2: Décision de la chambre de recours no 07/03/2013, R 234/2012-2, now (fig.)
Recours de la demanderesse en déchéance (R 1711/2022-1)
26 Le 5 septembre 2022, la demanderesse en déchéance a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit partiellement annulée dans la mesure où elle a conclu que la titulaire de la marque de l’Union européenne avait prouvé l’usage sérieux pour les produits et services suivants:
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Classe 9: Cartes SIM (module d’identification des abonnés).
Classe 38: Télécommunications, à savoir services de téléphonie mobile; exploitation de réseaux de télécommunications, à savoir des réseaux de téléphonie mobile.
Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 4 novembre 2022. La demanderesse en déchéance demande qu’il soit statué sur les frais en sa faveur.
27 La demanderesse en déchéance fait valoir que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a établi l’usage sérieux pour aucun des services compris dans la classe 38, en particulier les éléments de preuve ne concernent que les «cartes SIM» comprises dans la classe 9. En ce qui concerne la durée de l’usage, la plupart des éléments de preuve sont antérieurs à la période pertinente (annexes 6 à 12) et prouvent que les services ont été proposés sous le signe «ALDI TALK» (annexes 13 à 16), toute référence à la marque de l’Union européenne contestée se limitant à démontrer que la carte SIM est adaptée aux clients de l’ancien réseau de téléphonie mobile «e-plus», qui ne fonctionne plus sous ce signe. En ce qui concerne l’importance de l’usage, la décision attaquée a accordé une importance excessive aux éléments de preuve insuffisants. En particulier, la demanderesse en déchéance observe que:
Annexe 3: la titulaire de la MUE tente de prouver l’usage sérieux en faisant référence à sa dénomination sociale, qui n’est pas un usage de la marque en tant que telle. En outre, les chiffres fournis pour 2016 sont combinés avec Telefonica, ce qui ne permet pas de distinguer les services vendus sous la marque de l’Union européenne contestée et ceux vendus sous le signe «O2».
Annexes 4 et 5: dans la décision attaquée, la division d’annulation n’a pas tenu compte du fait que les statistiques fournies mélangaient les services «O2» de Telefonica à ceux fournis sous la marque de l’Union européenne contestée (expliqués plus en détail dans les annexes EP1 et EP2 de la demanderesse en déchéance).
Annexe 1: la déclaration sous serment ne couvre que les «cartes SIM» comprises dans la classe 9; aucun autre produit n’est inclus.
Annexe 2: il n’y a que deux pages internet datées de 2016 et 2017; les autres sont datés en dehors de la période pertinente.
Annexes 17-22: les décisions concernent la renommée et la notoriété de la marque de l’Union européenne contestée en Allemagne, mais pas son usage sérieux.
Annexe 23: la décision rendue dans une opposition indépendante entre la titulaire de la marque de l’Union européenne et un tiers a fait l’objet d’un recours de la part de ce dernier et l’issue de la décision repose sur la renommée de l’enregistrement allemand no 302 015 061 444, qui n’a pas été contesté par le tiers au cours de l’opposition.
Annexes 24 et 25: les décisions no C 48 367 et C 48 389 font actuellement l’objet d’un recours et ne peuvent donc pas être invoquées dans le cadre de la présente procédure.
28 Le 23 janvier 2023, dans son mémoire en réponse, la titulaire de la MUE fait valoir que le recours doit être rejeté dans son intégralité, étant donné que c’est à bon droit que la division d’opposition a conclu, dans la décision attaquée, à l’usage sérieux au moins pour
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une partie des produits et services compris dans les classes 9 et 38. À cet égard, la titulaire de la marque de l’Union européenne observe que la portée du recours n’est pas claire et semble dirigée uniquement contre les autres services compris dans la classe 38 et non contre les produits compris dans la classe 9, comme indiqué initialement dans l’acte de recours du 5 septembre 2022. En outre, la titulaire de la MUE souligne que c’est à bon droit que, dans la décision attaquée, la division d’opposition a conclu que l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée avait été prouvé en considérant, premièrement, qu’elle n’avait pas été abandonnée après la fusion avec Telefonica. Deuxièmement, le matériel publicitaire au cours de la période pertinente (voir annexes 5 à 16, à l’exception de l’annexe 8) montre clairement que le réseau exploité par Telefonica reste le réseau «e-plus». Troisièmement, la cessation de l’usage du site web www.eplus.de est indépendante de l’usage de la marque de l’Union européenne contestée sur le site internet de la titulaire de la marque de l’Union européenne. Quatrièmement, en ce qui concerne les annexes 17 à 22, la titulaire de la marque de l’Union européenne souligne que la marque de l’Union européenne contestée a acquis une renommée depuis des décennies d’usage intensif, ce qui signifie qu’elle a fait l’objet d’un usage sérieux. En outre, le fait que les décisions produites en tant qu’annexes 24 et 25 aient fait l’objet d’un recours ne signifie pas qu’elles sont erronées. En outre, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit les éléments de preuve suivants:
Annexe 26: Impression du site web www.alditalk.de montrant l’ usage de la marque de l’Union européenne contestée.
29 Le 14 mars 2023, dans ses observations en réponse, la demanderesse en déchéance affirme que la valeur probante de la capture d’écran produite par la titulaire de la marque de l’Union européenne en tant qu’annexe 26 est extrêmement limitée étant donné que: premièrement, aucune information contextuelle n’a été fournie; deuxièmement, la date est illisible et il n’y a aucune indication quant aux produits et services pour lesquels le signe est prétendument utilisé et, troisièmement, le signe est placé au bas de la page web, où les niveaux d’engagement des consommateurs sont négligeables. En outre, une impression du site web www.dundle.com ( produite en tant qu’annexe 2 du recours et datée du 15 avril 2021, quelques jours en dehors de la période pertinente) atteste de l’interruption de la MUE contestée et du fait que les anciennes cartes SIM «E-Plus» peuvent être partiellement complétées par des cartes de crédit «O2» et fonctionnent encore partiellement avec des cartes de recharge «e-plus». En outre, une capture d’écran du site www.alditalk.de (produite en tant qu’annexe 3 du recours et datée du 2 décembre
2021 et du 22 décembre 2022, soit quelques mois en dehors de la période pertinente) corrobore le fait que l’usage de la marque de l’Union européenne contestée a été interrompu pour les réseaux mobiles. En outre, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas prouvé l’usage pour les services de réseaux mobiles par opposition à une carte SIM. En particulier, une carte SIM peut être achetée auprès d’un seul fournisseur; toutefois, le service de réseau mobile peut être fourni par une entité totalement différente et sous une marque différente. Enfin, la capture d’écran du site web «ALDI Talk», produite en tant qu’annexe 3 du recours, indique explicitement que l’accès au réseau est fourni par le réseau Telefónica Deutschland et non par le réseau «E-Plus» ou «E-Plus Service GmbH».
30 Le 11 avril 2023, dans sa duplique, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit une impression de page complète du site www.alditalk.de en tant qu’annexe 26a, montrant que la marque de l’Union européenne contestée est toujours utilisée pour des services de télécommunications. En outre, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse
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en déchéance, la date du document (20 janvier 2023) est clairement visible et la MUE contestée se trouve à juste titre au bas du site web, ainsi que toutes les informations essentielles et autres liens. En outre, l’annexe 2 du recours ne saurait réfuter l’usage continu de la marque de l’Union européenne contestée après la fusion, étant donné qu’elle n’a pas entraîné l’abandon de la marque de l’Union européenne contestée, mais qu’elle s’est poursuivie sous le nouveau signe «O2». En ce qui concerne l’annexe 3 du recours, elle confirme que les services de télécommunications, vendus via Aldi, utilisent le réseau de la titulaire de la marque de l’Union européenne; par conséquent, cela corrobore également le fait que les services de télécommunications appartiennent à la titulaire de la marque de l’Union européenne et sont vendus sous la marque de l’Union européenne contestée. Même s’il est théoriquement possible que la carte SIM et le réseau puissent diverger pour les fournisseurs de téléphonie mobile sans leur propre réseau, en l’espèce, le titulaire de la marque de l’Union européenne est un fournisseur de réseau qui fournit ses services de télécommunications sur son propre réseau.
Motifs
31 Conformément à l’article 35, paragraphe 5, point (1), du RDMUE, les recours R 1199/2022-1 et R 1711/2022-1 sont traités conjointement et une décision conjointe est prise.
32 Les deux recours sont conformes aux articles 66 et 67 et à l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Ils sont recevables.
33 Le recours de la titulaire de la marque de l’Union européenne R 1199/2022-1 est fondé dans la mesure où la marque de l’Union européenne contestée doit être maintenue au registre pour les produits et services suivants:
Classe 9: Cartes SIM (module d’identification des abonnés).
Classe 38: Télécommunications, à savoir services de téléphonie mobile, services d’un fournisseur d’accès à Internet; exploitation de réseaux de télécommunications, à savoir réseaux de téléphonie mobile, réseaux de fournisseurs d’accès à Internet; Transmission de messages.
Pour le surplus, le recours est rejeté.
34 Le recours de la demanderesse en nullité R 1711/2022-1 n’ est pas fondé.
Portée des recours
35 Dans l’affaire R 1199/2022-1, la titulaire de la marque de l’Union européenne conteste la conclusion de la décision attaquée selon laquelle l’usage sérieux n’a pas été prouvé pour:
Classe 38: Télécommunications (à l’exception des services de téléphonie mobile); Exploitation de réseaux de télécommunications (à l’exception des réseaux de téléphonie mobile); Transmission de messages.
36 En ce qui concerne l’affaire R 1711/2022-1, déposée par la demanderesse en déchéance, la chambre de recours observe que, si, dans l’acte de recours, la demanderesse en déchéance conteste la décision attaquée «dans son intégralité», elle soulève spécifiquement, dans le mémoire exposant les motifs du recours, des arguments concernant l’appréciation par la division d’annulation de l’usage sérieux de la marque contestée en ce qui concerne les services pertinents compris dans la classe 38. L’appréciation concernant les produits pertinents compris dans la classe 9, à savoir les
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«cartes SIM (Module d’identification)», n’est pas contestée. Compte tenu de ce qui précède, la chambre de recours limitera la présente appréciation du recours dans l’affaire R 1711/2022-1 aux services contestés compris dans la classe 38, à savoir:
Classe 38: Télécommunications, à savoir services de téléphonie mobile; exploitation de réseaux de télécommunications, à savoir des réseaux de téléphonie mobile.
Preuves produites tardivement
37 Les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE devant la division d’annulation sont énumérés aux paragraphes 6, 10 et 12 ci-dessus. Devant la chambre de recours, dans l’affaire R 1711/2022-1, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve supplémentaires. En particulier:
Annexe 26: Une impression du site web www.alditalk.de montrant l’ usage de la marque de l’Union européenne contestée.
Annexe 26a: impression complète du site web www.alditalk.de.

38 Les éléments de preuve fournis par la demanderesse en déchéance devant la division d’annulation sont énumérés aux points 9 et 11 ci-dessus. Devant la chambre de recours, dans l’affaire R 1199/2022-1, la demanderesse en déchéance a produit d’autres éléments de preuve, notamment:
Annexe 1: Le mémoire exposant les motifs du recours de la demanderesse en déchéance dans l’affaire no R 1711/2022-1;
Annexe 2: Impressions de www.dundle.com, datées du 15 avril 2021;
Annexe 3: Impressions de www.alditalk.de, datées du 2 décembre 2021 et du 23 décembre 2022, accompagnées d’une traduction en anglais;
Duplique annexe 1: Arrêt du Tribunal dans l’affaire 30/01/2015, T-278/13, now (fig.), EU:T:2015:57, § 28;
Duplique annexe 2: Décision de la chambre de recours no 07/03/2013, R 234/2012- 2, now (fig.)
39 Dans l’affaire R 1711/2022-1, la demanderesse en déchéance a produit les éléments de preuve suivants:
Annexe 2 du recours: Impressions de www.dundle.com datées du 15 avril 2021;
Annexe 3 du recours: Impressions de www.alditalk.de datées du 2 décembre 2021 et du 22 décembre 2022, accompagnées d’une traduction en anglais;
40 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile. Cette disposition investit la chambre de recours d’un pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre en compte les faits et preuves présentés après l’expiration du délai (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 43).
41 Il découle du libellé de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, en règle générale et sauf disposition contraire, que la présentation de faits et de preuves par les parties demeure possible après l’expiration des délais auxquels se trouve subordonnée une telle présentation, en application des dispositions du RMUE, et qu’il n’est nullement interdit à l’Office de tenir compte de faits et de preuves ainsi tardivement invoqués ou produits. En
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précisant que ce dernier «peut», en pareil cas, décider de ne pas tenir compte de tels faits et preuves, l’article 95, paragraphe 2, du RMUE investit l’Office d’un large pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre ceux-ci en compte (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, §
42-43).
42 Dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours doit tenir compte, entre autres, des critères suivants en ce qui concerne les preuves produites devant elle:
a) Si les nouveaux éléments de preuve sont de prime abord susceptibles de revêtir une réelle pertinence en ce qui concerne le sort de la procédure; b) Si lesdites preuves n’ont pas été produites en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’elles viennent simplement compléter des faits et preuves pertinents qui avaient déjà été produites en temps utile ou sont produites pour contester les conclusions tirées ou examinées d’office par la première instance dans la décision objet du recours.
43 En ce qui concerne les éléments de preuve produits au stade du recours, la chambre de recours estime qu’ils sont recevables, étant donné qu’ils ne font que compléter des faits et des preuves pertinents qui avaient déjà été produits en temps utile. En particulier, elles sont «supplémentaires» par rapport aux informations antérieures et revêtent une réelle pertinence en ce qui concerne le sort de la présente procédure, dans la mesure où elles complètent les éléments de preuve de l’usage sérieux produits au cours de la procédure en première instance.
Sur les déclarations sous serment et les déclarations tenant lieu de serment produites par la titulaire de la MUE
44 La titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté à la division d’annulation, entre autres, quatre déclarations sous serment et deux déclarations tenant lieu de serment, énumérées au paragraphe 6 ci-dessus.
45 Comme l’a souligné la division d’annulation, l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE (applicable aux procédures d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE) mentionne expressément les déclarations écrites mentionnées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE en tant que moyens de preuve recevables. En ce qui concerne leur valeur probante, les déclarations établies par les parties intéressées ou leurs employés se voient généralement accorder moins de poids que les éléments de preuve indépendants. En effet, la perception d’une partie impliquée dans un litige peut être plus ou moins influencée par des intérêts personnels en l’espèce. Toutefois, cela ne signifie pas que ces éléments de preuve n’ont aucune valeur probante, ce qui dépend du résultat d’une appréciation globale de tous les éléments de preuve produits au cours de la procédure. En fait, il convient de vérifier si le contenu des déclarations produites est corroboré par d’autres types d’éléments de preuve ou par des éléments de preuve provenant de sources indépendantes.
46 En effet, pour apprécier la valeur probante d’un document, il faut prendre en considération sa crédibilité et, partant, son origine, les circonstances de son élaboration, son destinataire et se demander si, sur la base de son contenu, il semble sensé et fiable
(07/06/2005, T-303/03, Salvita, EU:T:2005:200, § 42; 16/12/2008, 86/07-, Deitech,
EU:T:2008:577, § 46).
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47 Cela étant, toutefois, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, l’existence de liens contractuels entre des personnes indépendantes ne signifie pas en soi que ce que l’une de ces parties prétend avoir une valeur probante moindre qu’une déclaration de tiers
[15/02/2017, T-30/16, NATURAL INSTINCT Dog and Cat food as nature intensive (fig.)/NATURE’S VARIETY et al., EU:T:2017:77, § 42, 45]. Par conséquent, en l’espèce, même s’il existe une relation contractuelle entre l’agent déclarant et la titulaire de la marque de l’Union européenne, cette relation n’a pas pour conséquence en soi d’accorder une valeur moindre à la déclaration.
48 En tout état de cause, afin d’établir la valeur probante de cette déclaration, son contenu doit encore être corroboré par d’autres éléments de preuve (14/07/2016, T-345/15, KRISTAL, EU:T:2016:405, § 28). Il s’ensuit que, comme l’a indiqué la division d’annulation, il sera nécessaire d’apprécier si les affirmations contenues dans les déclarations sous serment sont étayées par la documentation fournie.
Demande en déchéance au titre de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE
49 Conformément à l’article 58,paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque de l’Union européenne n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage. La preuve de l’usage comprend des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée, conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE. Si la preuve n’est pas apportée dans le délai imparti par l’Office, la déchéance de la marque de l’Union européenne est prononcée. Si la preuve de l’usage ne peut être apportée que pour une partie des produits ou services enregistrés, la déchéance de la marque de l’Union européenne ne sera déclarée que pour les produits ou services concernés, conformément à l’article 58, paragraphe 2, du RMUE.
50 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services; l’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque.
51 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale; parmi ceux-ci figurent, notamment, les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque. L’usage sérieux exige en outre que la marque, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (19/12/2012, C-149/11, Onel, EU:C:2012:816, § 29; 11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37, 43;
08/07/2004, T-203/02, VITAFRUIT, EU:T:2004:225, § 39).
52 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-
39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47; 06/10/2004, T-356/02, VITAKRAFT, EU:T:2004:292, § 28).
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53 La marque contestée a été enregistrée le 5 mars 2002. [Déc. att., point 1] La demande en déchéance a été introduite le 12 avril 2021, soit plus de cinq ans après la date d’enregistrement de la marque et était donc recevable. La titulaire devait donc prouver l’usage de la marque au cours des cinq années précédant la date de la demande, c’est-à- dire du 12 avril 2016 au 11 avril 2021.
Appréciation de l’usage sérieux — facteurs
54 La chambre de recours va maintenant examiner les facteurs pertinents au regard de l’exigence de l’usage sérieux, à savoir: durée de l’usage, lieu, nature et importance de l’usage et conclusion par une appréciation globale de la preuve de l’usage.
Durée de l’usage
55 En l’espèce, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit divers documents afin de prouver la présence de la marque de l’Union européenne contestée sur le marché au cours de la période pertinente. Bien que certains des éléments de preuve, en particulier 23 captures d’écran sur 25 de la page d’accueil du site www.eplus.de (annexe 2); le rapport de l’Agence fédérale allemande Net Agency sur le développement de la titulaire de la marque de l’Union européenne dans les communications mobiles, daté de 2017, mais faisant référence au nombre d’abonnés de 2014 à la fin de 2016 (annexe 3); 8 captures d’écran du site web www.eplus.de sur 18 (annexe 5); la déclaration sous serment du responsable du contrôle BTP à E-Plus Mobilfunk GmbH poche CO.KG, datée du 23 avril 2015 (annexe 8), indique un usage du signe avant la période de cinq ans pertinente; la titulaire de la MUE a fourni des extraits supplémentaires de l’internet (annexes 2 et 5), des informations sur le nombre de clients et la part de marché des opérateurs de réseaux mobiles en Allemagne (annexe 3), des factures (annexe 11) et des affiches (annexe 15) confirmant l’usage continu du signe au cours de la période pertinente de cinq ans. Les preuves antérieures à la période pertinente confirment donc que les activités relatives à l’usage de la marque qui avaient déjà été entreprises à partir de 1999 se sont poursuivies au cours de la période pertinente de cinq ans.
56 En ce qui concerne les éléments de preuve qui ne contiennent aucune référence à la durée
[par exemple, la photo d’un distributeur automatique de billets (annexe 12)], il convient de noter que la nature et l’objet de ces documents ne sont pas d’indiquer la période pendant laquelle les services portant la marque ont été proposés, mais plutôt de représenter la marque examinée et d’associer son usage aux services pertinents. Par conséquent, la valeur probante de ces éléments doit être examinée par rapport aux autres documents portant une certaine date, afin d’établir que les services sont effectivement proposés par la titulaire de la MUE [13/06/2019, T-75/18, MANUFACTURE PRIM
1949 (fig.), EU:T:2019:413, § 70-71].
57 De l’avis de la chambre de recours, les éléments de preuve, considérés dans leur ensemble, fournissent suffisamment d’indications pour conclure que la marque de l’Union européenne contestée a été utilisée au cours de la période pertinente, comme indiqué par la division d’annulation.
58 Par conséquent, la condition relative à la durée de l’usage doit être considérée comme satisfaite.
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Sur l’arrêt de la marque de l’Union européenne contestée
59 La demanderesse en déchéance a produit divers éléments de preuve afin de démontrer que la marque de l’Union européenne contestée a été fermée pour les réseaux de communications mobiles. En particulier, elle produit une impression de l’intention de Telefonica de cesser l’usage du signe «e-plus» (annexe EP1) ainsi qu’une impression du site internet de la Bundesnetzagentur (annexe EP2). En outre, une impression du site internet www.dundle.com (annexe no 2), datée du 15 avril 2021, montre que la MUE contestée a été abandonnée et que les anciennes cartes SIM «E-Plus» peuvent en partie fonctionner avec des cartes de recharge «E-Plus». Une autre impression du site www.alditalk.de (annexe no 3) indique que l’accès au réseau est fourni par le réseau Telefónica Deutschland. La demanderesse en déchéance en déduit que la couverture du réseau est assurée par un réseau qui n’est pas le réseau «E-Plus» ou «E-Plus Service GmbH». En outre, selon la demanderesse en déchéance, l’usage n’a été prouvé que pour les cartes SIM qui peuvent être achetées auprès d’un seul fournisseur tandis que le service de réseaux mobiles peut être fourni par une autre entreprise sous une marque différente.
60 La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit une impression du site web www.alditalk.de, datée du 20 janvier 2023 (annexes 26 et 26a), montrant que la marque de l’Union européenne contestée est toujours utilisée pour des services de télécommunications.
61 La chambre de recours considère que les annexes 26 et 26 bis ont une pertinence limitée étant donné qu’elles sont datées en dehors de la période pertinente et qu’elles ne fournissent aucune information sur les services pour lesquels la marque de l’Union européenne contestée est utilisée, pas plus qu’une traduction dans la langue de procédure qui aurait pu fournir des informations plus générales. Néanmoins, comme indiqué au paragraphe 55 ci-dessus, la demanderesse de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve afin de prouver l’usage au moins pendant une partie de la période pertinente.
62 En ce qui concerne la durée de l’usage, seules les marques dont l’usage sérieux a été suspendu pendant un délai ininterrompu de cinq ans sont soumises aux sanctions prévues à l’article 18, paragraphe 1, du RMUE. Par conséquent, pour échapper auxdites sanctions, il suffit qu’elle ait fait l’objet d’un usage sérieux pendant une partie de cette période et pas nécessairement de manière continue au cours de la période de cinq ans
(16/12/2008, T-86/07, Deitech, EU:T:2008:577, § 52).
63 Dès lors, la fixation d’un délai de 5 ans n’implique pas que la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure doit être fournie séparément pour chacune des années comprises dans cette période; il suffit de démontrer que, compte tenu de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, au moins une partie de cette période, cette marque n’a pas fait l’objet d’un usage purement symbolique, mais a été effectivement utilisée pour créer ou conserver un débouché pour les produits en cause [15/07/2015, T-398/13, TVR ITALIA
(fig.)/TVR et al., EU:T:2015:503, § 52-53 et jurisprudence citée].
64 En particulier, l’ impression du site web www.dundle.com, datée du 15 avril 2021, atteste que «E-Plus» a cessé et que les clients existants ont été transférés à O2. Par conséquent, les anciennes cartes SIM E-Plus peuvent être partiellement complétées par le crédit O2 et travailler en partie avec les cartes de recharge E-Plus» (annexe 2 du recours). Cela ne signifie pas que la marque «E-Plus» a été abandonnée mais que les clients sont désormais desservis sous le parapluie «O2». Cette déclaration confirme que la marque «E-Plus» n’a
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18 pas été abandonnée mais qu’elle a toujours été utilisée lors d’un passage progressif vers la marque «O2».
65 La chambre de recours observe en outre que l’annexe no 3 produite par la demanderesse en déchéance mentionne clairement que «les anciennes cartes SIM E-plus peuvent être partiellement comblées par le crédit «O2» et fonctionnent en partie avec les cartes de recharge «E-plus»». Cela confirme l’usage de la marque de l’Union européenne contestée pour les services en cause.
66 Même si l’accès au réseau est fourni par le réseau Telefónica Deutschland et non par le réseau «E-Plus» ou «E-Plus Service GmbH», la chambre de recours observe que ces éléments de preuve corroborent simplement le fait que les services en cause appartiennent à la titulaire de la MUE. Contrairement aux arguments de la demanderesse en déchéance, ces éléments de preuve ne permettent pas de conclure au fait que la carte SIM et le réseau divergent; en effet, rien n’empêche la titulaire de la MUE de fournir des services E-Plus sous son propre réseau.
Lieu de l’usage
67 En l’espèce, il peut être déduit du contenu de la documentation soumise que la marque contestée a été utilisée en Allemagne.
68 Il s’ensuit que, comme indiqué dans la décision attaquée et non contesté par les parties, le critère territorial de l’usage est rempli.
Nature de l’usage
69 La «nature de l’usage» demandée du signe fait référence aux éléments suivants: a) l’usage en tant que marque dans la vie des affaires; b) l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou ses variantes; et c) l’usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
(a) Nature de l’usage: usage de la marque dans la vie des affaires
70 En ce qui concerne la première condition, il ressort de la jurisprudence que la marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle remplit sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). Cela implique que la marque doit être utilisée en tant que signe distinctif des produits ou services proposés par l’entreprise.
71 La demanderesse en déchéance souligne que les services compris dans la classe 38 étaient proposés sous le signe «ALDI TALK»; il a uniquement été fait référence à la marque de l’Union européenne contestée pour informer les consommateurs que la carte SIM est compatible avec l’ancien réseau de téléphonie mobile «e-plus».
72 La chambre de recours observe que les éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne, notamment les captures d’écran du site web www.eplus.de, datent de la période pertinente (annexes 2 et 5); les captures d’écran des sites web www.lidl.de et www.kartenwelt.rewe.de (annexe 6) et les exemples de tickets
(annexe 11) montrent un usage de la marque de l’Union européenne contestée en tant que marque capable d’établir un lien avec les produits et services de la titulaire de la marque de l’Union européenne, comme conclu dans la décision attaquée.
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(b) Nature de l’usage: usage de la marque telle qu’enregistrée ou variations de celle-ci
73 En ce qui concerne l’usage de la marque sous la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, il convient de rappeler que, conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, l’usage de la marque sous une forme qui diffère de la forme sous laquelle elle a été enregistrée est considéré comme un usage au sens du premier alinéa dudit article, dans la mesure où le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée n’est pas modifié (18/07/2013, C-252/12, Specsavers,
EU:C:2013:497, § 21).
74 La Chambre, comme indiqué dans la décision attaquée et non contestée par les parties, observe que l’usage du signe n’altère pas le caractère distinctif de la marque contestée.
(c) Nature de l’usage: usage pour les produits et services pour lesquels la marque a été enregistrée
75 L’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE exigent que le titulaire de la MUE démontre l’usage sérieux des produits et services contestés pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée.
76 Conformément à l’article 58, paragraphe 2, du RMUE, si la cause de déchéance n’existe que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, le titulaire n’est déclaré déchu de ses droits que pour les produits ou les services concernés.
77 Dans ce contexte, il convient de souligner que l’étendue des catégories de produits ou de services pour lesquelles la marque antérieure a été enregistrée est un élément déterminant dans l’équilibre entre, d’une part, le maintien et la préservation des droits exclusifs conférés au titulaire de la marque contestée et, d’autre part, la limitation de ces droits afin d’éviter qu’une marque utilisée en partie ne bénéficie d’une protection étendue au seul motif qu’elle a été enregistrée pour une large gamme de produits ou de services.
78 S’agissant de produits ou de services qui font partie d’une large catégorie, qui peut être subdivisée en plusieurs sous-catégories indépendantes, il y a lieu d’exiger du titulaire de la marque antérieure qu’il apporte la preuve de l’usage sérieux de cette marque pour chacune de ces sous-catégories indépendantes. En effet, si le titulaire de la marque antérieure a enregistré sa marque pour une large gamme de produits ou de services qu’il pourrait finalement commercialiser, mais qu’il ne l’a pas fait au cours des cinq années précédant la demande en déchéance, son intérêt à bénéficier de la protection de la marque antérieure pour ces produits ou services ne saurait prévaloir sur l’intérêt des concurrents à enregistrer leurs marques respectives pour de tels produits ou services (16/07/2020, C-
714/18 P, tigha/TAIGA, EU:C:2020:573, § 43).
79 En ce qui concerne les services compris dans la classe 38, la division d’annulation a conclu que les éléments de preuve montrent que la marque de l’Union européenne contestée a été utilisée uniquement pour des services de téléphonie mobile et des réseaux de téléphonie mobile, qui relèvent de la catégorie générale des services de télécommunications, et non pour les autres services contestés compris dans la classe 38.
80 En l’espèce, la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé que la décision soit partiellement annulée dans la mesure où la déchéance des services suivants était prononcée:
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Classe 38: Télécommunications (à l’exception des services de téléphonie mobile); Exploitation de réseaux de télécommunications (à l’exception des réseaux de téléphonie mobile); Transmission de messages.
81 Toutefois, les éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne ne démontrent pas un usage sérieux pour l’ensemble des services de télécommunications.
82 En effet, selon la jurisprudence rappelée au point 78 ci-dessus, les catégories pour lesquelles la marque contestée est enregistrée sont considérées comme larges. À cet égard, la titulaire de la MUE n’a pas apporté la preuve de l’usage sérieux de la marque contestée pour chacune des sous-catégories distinctes. Par conséquent, la chambre de recours confirme la nécessité de limiter la marque enregistrée en sous-catégories en fonction des services pour lesquels l’usage du signe a été démontré.
83 Ainsi, en ce qui concerne la notion de «partie des produits ou services» visée à l’article 58, paragraphe 2, du RMUE, il convient de rappeler que la Cour a jugé qu’une sous-catégorie des produits ou des services visés par la demande d’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne doit être identifiée par référence à un critère permettant de définir cette sous-catégorie avec une précision suffisante
(11/12/2014, OHMI/Kessel medintim, C-31/14 P, EU:C:2014:2436, § 37).
84 Selon une jurisprudence constante, s’agissant du ou des critères pertinents à appliquer pour identifier une sous-catégorie cohérente de produits ou de services susceptible d’être envisagée de manière autonome, la Cour de justice a considéré, en substance, que le critère de finalité ou de destination des produits ou des services concernés constitue un critère essentiel pour la définition d’une sous-catégorie de produits autonome (11/12/2014, OHMI/Kessel medintim, C-31/14 P, EU:C:2014:2436, § 39; 16/07/2020, C-
714/18, tigha/TAIGA, EU:C:2019:1139, § 44). Par conséquent, dans la mesure où il est appliqué par les consommateurs avant tout achat, le critère de finalité ou de destination est un critère principal dans la définition d’une sous-catégorie de produits ou de services.
85 Bien que la notion d’usage partiel ait pour fonction d’empêcher que des marques qui n’ont pas été utilisées pour une certaine catégorie de produits ou de services ne puissent rester indisponibles, elle ne doit pas avoir pour conséquence de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits/services qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas substantiellement différents de ceux-ci et relèvent du même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. À cet égard, il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits/services couverts par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut être comprise comme désignant toutes les formes commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement des produits ou services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes (14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 46;
6/03/2014, Annapurna, T-71/13, EU: T: 2014: 105, § 63).
86 Dans ces conditions, une appréciation globale de la documentation fournie, notamment les factures, les extraits de pages Internet, les déclarations sous serment et un poster, montre que la marque contestée a été commercialisée par rapport aux services de téléphonie mobile, aux réseaux de téléphonie mobile, aux fournisseurs de services
Internet, aux réseaux de fournisseurs d’accès à Internet et à l’ envoi de messages.
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87 D’une part, sur la base des campagnes de dépliants et d’poster incluses dans les déclarations sous serment signées par le gestionnaire de projet Senior Process und EP Group et le directeur général d’Ortel Mobile GmbH (annexes 13 et 14) et Ortel Mobile Poters (annexe 15), toutes datées de la période pertinente, on peut voir que la titulaire de la marque de l’Union européenne propose, sous la marque de l’Union européenne contestée, plusieurs paquets donnant non seulement la possibilité de passer des appels téléphoniques et des courriers électroniques (annexe), mais aussi de transmettre à juste titre les déclarations de la titulaire de la marque de l’Union européenne à l’internet.
88 En revanche, contrairement à ce qu’affirme la titulaire de la marque de l’Union européenne, il ne saurait être conclu que les services de télécommunications sont très étroitement liés et que la création de sous-catégories n’est pas possible.
89 Afin de répondre aux arguments soulevés par la titulaire de la marque de l’Union européenne, il est nécessaire, en premier lieu, de préciser ce que relèvent les services compris dans la classe 38 de la classification de Nice.
90 Conformément à la jurisprudence, la liste des produits et services pour lesquels une marque est enregistrée et pour lesquels la preuve de l’usage sérieux a été demandée doit, aux fins de la détermination de l’étendue de la protection de cette marque et régler la question de son usage sérieux, être interprétée de la manière la plus cohérente, à la lumière de son sens littéral et de sa construction grammaticale, mais aussi, s’il existe un risque de résultat absurde, de son contexte et de l’intention effective du titulaire de la marque en ce qui concerne sa portée et sa portée (17/10/2019, EU:T:2019:752, § 50).
91 À cette fin, il convient de rappeler que l’étendue de la protection d’une marque de l’Union européenne est toujours définie par le sens naturel et usuel des termes choisis (01/09/2021, T-697/20, Donas dulcesol/Dulcesol, EU:T:2021:526, § 29 et jurisprudence citée).
92 En outre, s’il est vrai que la classification de Nice est purement administrative, il convient toutefois de s’y référer afin de déterminer, le cas échéant, la portée ou la signification des produits ou des services pour lesquels une marque a été enregistrée
[10/09/2014, T-199/13, STAR (fig.)/STAR LODI (fig.) et al., EU:T:2014:761, § 35].
93 En l’espèce, il ressort de l’intitulé de la classe 38 de la classification de Nice dans sa septième édition, datant de 1997, qui était en vigueur à la date de la demande d’enregistrement de la marque contestée, que cette classe couvre les services de télécommunications.
94 Selon la note explicative de cette édition, la classe 38 comprend «principalement des services permettant à au moins une personne de communiquer avec une autre par un moyen sensoriel». La note explicative poursuit en indiquant que «ces services comprennent ceux qui: (1) permettre à une personne de parler à une autre, (2) transmettre des messages d’une personne à une autre et (3) mettre une personne en communication orale ou visuelle avec une autre (radio et télévision)».
95 Au regard de la description des services relevant de la classe 38 fournie dans la note explicative de la septième édition de la classification de Nice, il apparaît que la plupart de ces services doivent permettre à au moins une personne de communiquer avec une autre par un moyen sensoriel, y compris, par exemple, la diffusion de programmes radiophoniques ou télévisés, ce qui est entendu comme un service qui met une personne en communication orale ou visuelle avec une autre. Ainsi, comme l’a confirmé la jurisprudence, les services de télécommunications compris dans la classe 38 comprennent
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une large variété de services, dont, entre autres, la diffusion de programmes télévisés, la télédiffusion, la transmission par satellite, la transmission de données et la télédiffusion par câble ( 06/07/2022, T-478/21, Ballon d’or, EU:T:2022:419, § 39).
96 Dès lors, les télécommunications englobent une grande variété de services qui peuvent être divisés en sous-catégories en fonction de leur destination, de leurs utilisateurs finaux et de leurs canaux de distribution (voir point 91 ci-dessus). Par exemple, au sein de la catégorie générale des télécommunications, il est possible de distinguer, entre autres, les services de radiodiffusion des services de téléphonie et de messagerie. La chambre de recours observe que ces services ont non seulement des fournisseurs différents, mais également des destinations et des utilisateurs finaux différents. En particulier, les services de diffusion consistent en la transmission de programmes ou d’informations par radio ou télévision à un ou plusieurs auditeurs ou téléspectateurs, tandis que les services téléphoniques et de messagerie mettent une personne en communication orale ou écrite avec un autre, nécessitant nécessairement au moins deux participants.
97 La chambre de recours observe en outre que les services proposés par la titulaire de la marque de l’ Union européenne comprennent également l’envoi de messages, mis à la disposition de ses clients mobiles lorsqu’ils achètent des bons prépayés ou des progiciels prépayés, comme le montrent les publicités contenues dans les déclarations sous serment figurant aux annexes 9 et 13.
98 Bien qu’il soit de nos jours courant que les entreprises de téléphonie proposent à la fois des services d’appels et de messages ainsi qu’un accès à l’internet et un large éventail de services auxiliaires, souvent sous la forme d’un ensemble complet de solutions intégrées, la chambre de recours observe que les services internet peuvent être vendus indépendamment des services téléphoniques, comme le prouve l’annexe 15. Même si leurs canaux de distribution et leur destination coïncident partiellement, les services internet ne se limitent pas uniquement à une communication orale ou écrite en ligne, mais peuvent également servir à des fins différentes, par exemple, ils permettent aux utilisateurs finaux de parcourir l’internet tant sur un smartphone ou une tablette par le biais d’un système SIM de données que sur des ordinateurs de bureau ou d’autres appareils par le biais d’un point d’accès mobile. Pour cette raison, la chambre de recours considère les services d’un fournisseur d’accès à Internet et les réseaux de fournisseurs d’accès à Internet comme des sous-catégories distinctes des services de téléphonie mobile et des réseaux de téléphonie mobile.
99 La chambre de recours considère que la référence à la définition des services de communications électroniques, comme consistant en: Les services d’accès à l’internet, les services de communication interpersonnelle et les services consistant entièrement ou principalement en la transmission de signaux, conformément à la R15 de la directive
(UE) 2018/1972 et à la loi allemande sur les télécommunications, ne sont pas concluants en ce qui concerne la possibilité de créer des sous-catégories pour les services en question. En particulier, la définition repose sur une «approche fonctionnelle» et sur la
«perspective de l’utilisateur final» (R15 de la directive (UE) 2018/1972), qui ne coïncident pas avec les critères énoncés au point 90 ci-dessus concernant la division d’une large catégorie en sous-catégories.
100La chambre de recours considère en outre que la titulaire de la marque de l’Union européenne a renvoyé à tort à l’affaire 30/01/2015, T-278/13, now (fig.), EU:T:2015:57,
§ 28. En particulier, le fait que les consommateurs recherchent des services d’accès à des réseaux électroniques en tant que lot et non en tant que services individuels, précisant que
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23 des services tels que, d’une part, l’ installation de modems et, d’autre part, des visites d’assistance pour résoudre les problèmes rencontrés par les clients avec ces modems, ne saurait être divisé en sous-catégories, les services d’accès aux réseaux électroniques étant différents des services de télécommunications en cause. Comme déjà mentionné au point
96 ci-dessus, les services de télécommunications peuvent être subdivisés en sous- catégories dans la mesure où ils ont non seulement des prestataires différents, mais également des destinations et des utilisateurs finaux différents.
Importance de l’usage
101En ce qui concerne l’importance de l’usage, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35).
102À cet égard, il convient d’apprécier si, à la lumière de la situation du marché dans le secteur industriel ou commercial spécifique concerné, il peut être déduit des éléments de preuve soumis que la titulaire a sérieusement tenté d’acquérir une position commerciale sur le marché pertinent. L’usage effectif doit porter sur des produits ou des services qui sont déjà présents sur le marché ou dont la commercialisation, préparée par l’entreprise en vue de attirer des clients, notamment par des campagnes publicitaires, est imminente
(11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37).
103La Cour a précisé que l’appréciation globale de l’intensité de l’usage implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. En outre, le chiffre d’affaires réalisé ainsi que le nombre de ventes de produits portant la marque antérieure ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être en rapport avec d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits sur le marché concerné. La Cour a ainsi précisé qu’il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux (08/07/2004,-203/02, Vitafruit,
EU:T:2004:225, § 42 et jurisprudence citée).
104À cet égard, il convient d’examiner les éléments de preuve par rapport à la nature des produits et aux caractéristiques du marché pertinent (30/04/2008, T-131/06, Sonia Sonia
Rykiel, EU:T:2008:135, § 53).
105La demanderesse en déchéance considère que les éléments de preuve sont insuffisants parce que les chiffres fournis pour 2016 et 2017 sont combinés avec Telefonica et «O2» (annexes 3 et 4), ce qui ne permet pas de déterminer la preuve de la vente de services compris dans la classe 38 sous la marque de l’Union européenne contestée.
106La chambre de recours observe que les quantités mentionnées dans les déclarations sous serment montrent que des quantités importantes de cartes de téléphones portables prépayées (plus de 50 000 cartes SIM) ont été vendues au cours de la période pertinente
(annexe 1); entre 2017 et 2020 59 millions de bons commercialisés avec la marque de l’Union européenne contestée ont été vendus pour un chiffre d’affaires d’environ 1 063 millions d’EUR pour la même période. En outre, le chiffre d’affaires par le biais de cashpoints et de services bancaires en ligne s’élevait à 301 millions d’EUR entre 2018 et
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2020 (annexe 7); et 8.1 millions de pièces de jeux SIM ont été vendues entre 2016 et 2020 (annexe 14).
107Les déclarations sous serment sont corroborées par des éléments de preuve supplémentaires tels que le rapport de la Federal Agency allemande
(«Bundesnetzagentur») montrant que le nombre d’abonnés était d’environ 44 millions par trimestre en 2016 pour Telefonica et E-Plus (annexe 3) et les graphiques montrant que les parts de marché des opérateurs de réseaux mobiles en 2017 en Allemagne étaient de
38 % pour «O2» et «E-Plus» (annexe 4). Ces données, ainsi que les captures d’écran des sites web (annexes 2 (pour l’année 2016), 5, 6 et 10); certaines recettes pour l’achat de bons E-Plus en 2019 (annexe 11); affiches datées de 2019 (annexe 15); le nombre important de points de vente concernés (environ 50 000), entre autres dm Drogeriemarkt, Penny, REWE, Rosten et Lidl en Allemagne (annexes 7, 10 et 11) et des cashpoints (annexe 12), prouvent l’usage du signe en Allemagne tout au long de la période pertinente.
108La titulaire de la marque de l’Union européenne a fait référence à huit décisions antérieures de l’Office (annexes 17 à 20 et 22 à 25) et à un jugement du tribunal de district de Cologne (annexe 21) pour étayer son argument selon lequel la marque de l’Union européenne contestée a fait l’objet d’un usage intensif.
109Toutefois, en ce qui concerne les décisions antérieures de l’Office, le Tribunal a jugé à de nombreuses reprises que la légalité des décisions des chambres de recours doit être appréciée uniquement sur la base du règlement pertinent et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office (16/02/2000, T-122/99, Soap bar, EU:T:2000:39, § 60-61; 05/12/2000, T-32/00, Electronica, EU:T:2000:283, § 46-47; 30/06/2004, T-
281/02, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198, § 35). Dès lors, la chambre de recours n’est pas liée par les décisions antérieures de l’Office.
110Compte tenu de ce qui précède, les décisions invoquées par l’opposante ont une pertinence très limitée en l’espèce.
111En outre, la chambre de recours observe que les éléments de preuve produits dans les décisions antérieures de l’Office (annexes 17 à 20 et 22) et devant le tribunal de district de Cologne (annexe 21) étaient différents de ceux en l’espèce et sont presque entièrement antérieurs à la période pertinente, couvrant principalement les années 1999 à 2015.
112En outre, la décision de la division d’opposition no B 3 111 022, produite en tant qu’annexe 23 (confirmée en appel par la décision 17/06/2022, R 2171/2021-1, e (fig.)/E- Plus et al.), ne peut être utilisée pour prouver l’usage sérieux en l’espèce. La décision dans l’affaire R 2171/2021-1 précise au paragraphe 41 non seulement que la constatation de la renommée n’a pas été contestée par la demanderesse dans son mémoire exposant les motifs du recours, mais renvoie également au jugement du tribunal de district de Cologne (annexe 21), qui ne peut être invoqué en l’espèce, pour les raisons déjà mentionnées au point ci-dessus.
113En outre, deux décisions invoquées par la titulaire de la MUE (annexes 24 et 25) ont fait l’objet d’un recours et sont en cours d’examen par les chambres de recours. Il s’ensuit que ces décisions invoquées ne sont pas définitives.
Appréciation globale de la preuve de l’usage
114Enfin, les éléments de preuve fournis sont appréciés dans leur ensemble. Comme l’a indiqué le Tribunal de l’Union européenne, l’appréciation des éléments de preuve doit
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être effectuée de manière globale, en évitant de considérer les différents facteurs pertinents isolément ou individuellement (17/02/2011,-324/09, Friboi, EU:T:2011:47, §
31).
115Ainsi que la Cour de justice de l’Union européenne l’a jugé, l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché pertinent (18/01/2011, T-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 22). Dans le cas de la marque de l’Union européenne contestée, les montants indiqués dans les déclarations sous serment, y compris les montants importants des cartes de téléphonie mobile prépayées vendues, ainsi que le chiffre d’affaires via des points de vente et des services bancaires en ligne, corroborés par le rapport de l’agence fédérale allemande («Bundesnetzagentur»), les captures d’écran de sites internet, certaines impressions de bons de commande E-Plus et le nombre important de points de vente et de points de vente concernés indiquent que la marque de l’Union européenne contestée a été utilisée pour un certain nombre de services pour lesquels elle a été initialement enregistrée.
116Compte tenu de ce qui précède, la chambre de recours considère que l’usage de la marque contestée a été démontré pour les services suivants:
Classe 38: Télécommunications, à savoir services de téléphonie mobile, services d’un fournisseur d’accès à Internet; exploitation de réseaux de télécommunications, à savoir réseaux de téléphonie mobile, réseaux de fournisseurs d’accès à Internet; Transmission de messages.
117En ce qui concerne les autres services pour lesquels la marque contestée a été enregistrée, la chambre de recours ne peut conclure que l’usage sérieux a été établi. En particulier, l’usage de la marque contestée n’a pas été démontré pour:
Classe 38: Télécommunications (à l’exception des services de téléphonie mobile, services d’un fournisseur d’accès à Internet); exploitation de réseaux de télécommunications (à l’exception des réseaux de téléphonie mobile, réseaux de fournisseurs d’accès à Internet).
Conclusion
118À la lumière de tout ce qui précède, le recours relatif à l’affaire R 1199/2022-1 est partiellement rejeté.
119Le recours dans l’affaire R 1711/2022-1 est rejeté comme non fondé.
Frais»
120Le recours R 1711/2022-1 n’ayant pas été accueilli, la demanderesse en déchéance supportera les frais exposés par la titulaire de la MUE aux fins de la représentation professionnelle dans la procédure de recours. Ces frais s’élèvent à 550 EUR.
121En ce qui concerne le recours R 1199/2022-1, chaque partie a partiellement obtenu gain de cause. Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, la chambre de recours décide d’une répartition différente des frais. Il y a donc lieu d’ordonner que chaque partie supporte ses propres frais en ce qui concerne le recours R 1199/2022-1.
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122En ce qui concerne la procédure de déchéance, il convient, pour les mêmes raisons, de condamner chaque partie à ses propres dépens. Cela avait déjà été décidé dans la décision attaquée.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Joint les recours R 1199/2022-1 et R 1711/2022-1;
2. Sur le recours R 1199/2022-1 de la titulaire de la marque de l’Union européenne, annule partiellement la décision attaquée et déclare que l’usage de la marque contestée a été démontré pour les services suivants:
Classe 38: Télécommunications, à savoir services de téléphonie mobile, services d’un fournisseur d’accès à Internet; exploitation de réseaux de télécommunications, à savoir réseaux de téléphonie mobile, réseaux de fournisseurs d’accès à Internet; Transmission de messages.
3. Rejette le recours de la titulaire de la marque de l’Union européenne pour le surplus;
4. Rejette le recours R 1711/2022-1 de la demanderesse en déchéance dans son intégralité;
5. Condamne chaque partie à supporter ses propres frais exposés aux fins de la procédure de recours R 1199/2022-1;
6. Condamne la demanderesse en déchéance à supporter les frais de représentation exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne dans la procédure de recours R 1711/2022-1, à savoir 550 EUR.
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